إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي استبعدت ما أثاره الطاعن بشأن مقتضيات الفصلين 1136 و1147 من ق ل ع بعلة  » أن كفالة الطاعن للمدينة الأصلية كفالة تضامنية مع التنازل عن الدفع بالتجريد وبالتالي فإن من حق المستأنف عليهما باعتبارهما حلا محل البنك الدائن في حقوقه مقاضاة الكفيل المتضامن الذي لا حق له في طلب تجريد المدين الأصلي وأن مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 1136 من ق ل ع لا تطبق إلا في حالة الكفالة العادية وأن المستأنف عليهما لا يقاضيان الطاعن بصفتهما كفيلين وإنما بصفتهما دائنين اكتسبا هذه الصفة بأداء الدين بدلا عن المدينة الأصلية وحلا بالتالي محل الدائن الأصلي في جميع حقوقه حسبما هو واضح من خلال مقال الدعوى وأيضا من خلال وصول الحلول وأن تمسك الطاعن بأنه كان بإمكان المستأنف عليهما مقاضاة المدينة الأصلية أيضا إلى جانبه ككفيل دفع غير جدي على اعتبار أن من حق الدائن مقاضاة الكفيل المتضامن وحده كما أن من حقه مقاضاة هذا الأخير والمدين الأصلي » تكون قد سايرت صحيح أحكام الفصلين 1136 و1147 المذكورين وطبقتهما تطبيقا سليما ويكون قرارها غير خارق للمقتضيين المحتج بخرقهما.

القرار عدد: 292 المؤرخ في: 10/3/2004، ملف تجاري عدد: 11/3/1/2004
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون.
في شأن الوسيلتين الأولى والثانية،
حيث يستفاد من أوراق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بتاريخ 23/9/03 تحت عدد 2787/2003 في الملف عدد: 322/2002/12 أن السيدين القندوسي محمد والقندوسي الحاج أحمد تقدما بمقال لدى تجارية البيضاء بتاريخ 12/12/2000 يعرضان فيه أنهما شريكان مع السيد حجي سعيد في شركة فاشيون المعدة لخياطة الملابس الكائنة بسيدي بوزكري مكناس وأن السيدين القندوسي وكذا حجي سعيد كفيلين بالتضامن لديون الشركة لفائدة الشركة العامة المغربية للأبناك بمقتضى عقدين مؤرخين في 27/2/90 و25/7/90 وأن المدعيين سبق لهما أن أديا للبنك مبلغ 7.367.493,37 درهم وذلك بتاريخ 22/7/96 إلا أن المدعى عليه امتنع من أداء نصف المبلغ المؤدى عنه لفائدة البنك رغم الإنذار الذي وجهه له والذي توصل به بتاريخ 28/5/99 وأن البنك سلمهما عقدا مؤرخا في 22/07/1996 بمقتضاه يحلان محل البنك في جميع الحقوق والدعاوى ضد شركة فاشيون والسيد حجي سعيد بصفته كفيلا بالتضامن لديون الشركة ملتمسين الحكم بأداء المدعى عليه لهما مبلغ 3.683.746,68 درهم مع الفوائد المتفق عليها مع البنك 10% سنويا من بداية يوليوز 96 لغاية يوم التنفيذ وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى. وتقدم السيد حجي سعيد بمقال إدخال بمقتضاه شركة وفاشيون في الدعوى والتمس الحكم عليها بأدائها المبالغ المطالب بها وفقا لمقتضيات الفصول 1117 و1134 و1136 و1141 و1155 من قانون الالتزامات والعقود، فأصدرت المحكمة حكما قضى بعدم قبول طلب الإدخال وفي المقال الأصلي بأداء المدعى عليه للمدعيين مبلغ 3.683.746,60 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى، ورفض ما زاد على ذلك. استأنفه المحكوم عليه فأيدته المحكمة الاستئنافية بمقتضى قرارها المطعون فيه.
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات الفصلين 1136 و1147 بدعوى أنه يستفاد من الفصل 1136 المذكور أنه إذا كان للدائن حق الرهن الحيازي وحق الحبس على منقول مملوك للمدين وجب عليه أن يستوفي دينه منه وتلك الحالة هي التي يوجد عليها السيدان القندوسي اللذان وقعا عقد الحلول وحلا محل البنك فأصبحا يتوفران على رهنين على الأصل التجاري وعلى المعدات والتجهيزات التي هي في ملك شركة مكناس فاشيون المدينة الأصلية، ورغم ذلك فقد اعتبرت محكمة الاستئناف ذلك غير جدي واستبعدت تطبيقه كما أن الفصل 1147 من ق ل ع ينص على أن الكفيل الذي وفى دينه وفاء صحيحا يحل محل الدائن في حقوقه وامتيازاته ضد المدين الأصلي في حدود كل ما دفعه فيصبح دائنا ويفقد اختياريا صفة الكفيل والقرار اعتبر ذلك من تحصيل الحاصل إلا أنه لم يقم بتطبيق الفصل 1136 والحكم على المدينة الأصلية رغم توفر السيدين القندوسي على رهنين على الأصل التجاري وعلى المعدات والتجهيزات وكل ذلك يعرض القرار للنقض.
لكن، حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي استبعدت ما أثاره الطاعن بشأن مقتضيات الفصلين 1136 و1147 من ق ل ع بعلة  » أن كفالة الطاعن للمدينة الأصلية كفالة تضامنية مع التنازل عن الدفع بالتجريد وبالتالي فإن من حق المستأنف عليهما باعتبارهما حلا محل البنك الدائن في حقوقه مقاضاة الكفيل المتضامن الذي لا حق له في طلب تجريد المدين الأصلي أولا وأن مقتضيات الفقرة الثانية من الفصل 1136 من ق ل ع لا تطبق إلا في حالة الكفالة العادية … وأن المستأنف عليهما لا يقاضيان الطاعن بصفتهما كفيلين وإنما بصفتهما دائنين اكتسبا هذه الصفة بأداء الدين بدلا عن المدينة الأصلية شركة مكناس فاشيون وحلا بالتالي محل الدائن الأصلي الشركة العامة المغربية للأبناك في جميع حقوقه حسبما هو واضح من خلال مقال الدعوى وأيضا من خلال وصل الحلول وأن تمسك الطاعن بأنه كان بإمكان المستأنف عليهما مقاضاة المدينة الأصلية أيضا إلى جانبه ككفيل دفع غير جدي على اعتبار أن من حق الدائن مقاضاة الكفيل المتضامن وحده كما أن من حقه مقاضاة هذا الأخير والمدين الأصلي … » تكون قد سايرت صحيح أحكام الفصلين 1136 و1147 المذكورين وطبقتهما تطبيقا سليما ويكون قرارها غير خارق للمقتضيين المحتج بخرقهما والوسيلتان على غير أساس.
في شأن الوسيلة الثالثة،
حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات الفصل 1048 من ق ل ع بدعوى أن الحكم المستأنف لم يأخذ بالدفع الذي مفاده أن لدائني الشركة أن يباشروا دعاويهم ضدها ممثلة في شخص متصرفيها كما أن لهم أن يباشروها ضد الشركاء شخصيا إلا أنه يلزم البدء بتنفيذ الأحكام الصادرة لهم على أموال الشركة وأنه بما أن السيدين القندوسي قد حلا محل الدائن في جميع حقوقه وامتيازاته فإنه من المسلم به قانونا بمقتضى ذلك الحلول أن يبدءا بأموال الشركة وبتحقيق الرهنين قبل مطالبة الطاعن بأي مبلغ.
لكن، حيث إن النعي ينصب على الحكم الابتدائي ولم توضح الوسيلة مكمن النعي على القرار المطعون فيه فتكون غير مقبولة.
من أجله
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب، وتحميل رافعه الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا والمستشارين السادة: زبيدة التكلانتي مقررة وعبد الرحمان مزور وعبد الرحمان المصباحي والطاهرة سليم وبمحضر المحامي العام السيدة فاطمة الحلاق وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.