وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم ورثة لحسن (د.) بمقال بواسطة دفاعهم مؤدى عنه بتاريخ 09/05/2022 يستأنفون بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 420 بتاريخ 09/02/2022 في الملف عدد 3241/8207/2021 و القاضي في منطوقه :

في الشكل: بقبول الطلبين الأصلي والمضاد والاضافي.

في الموضوع:

• أولا في الطلب الأصلي:

على المدعى عليهم بأدائهم لفائدة المدعيتان تعويض عن التماطل قدره ( ألف درهم) 1000,00 درهم، وبفسخ العلاقة الكرائية الرابطة بين الطرفين ويإفراغهم تبعا لذلك هم او من يقوم مقامهم أو بإذنهم من المحل التجاري الكائن بسيدي يدر فرن اعمار سلامع تحديد مدة الإكراه البدني في حقهم في حدها الأدنى، وتحميلهم مصاريف الدعوى ورفض ما زاد عن ذلك من طلبات.

• ثانيا في الطلبين المضاد والإضافي:

باسترجاع المدعين لمبلغ 57.000 درهم من المبالغ المودعة بصندوق المحكمة الابتدائية بسلا تحت حساب رقم 18143 بتاريخ 2/6/2021 وتحديد مدة الاكراه البدني في حق المدعى عليهم في حدها الأدنى وتحميلهم مصاريف الدعوى ورفض باقي الطلب.

حيث ان ملف الدعوى خال مما يثبت تبليغ الحكم المستانف للمستانفين مما يكون معه الاستئناف الأصلي والفرعي قد قدم وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهما مقبولين شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الحكم المطعون فيه أن السيدتان فاطمة (أ.) - امينة (أ.) تقدمتا بمقال بواسطة دفاعهما أمام المحكمة التجارية بالرباط يعرضان فيه بأن المدعى عليهم يكترون منهما الفرن الكائن بعنوانهم بسومة شهرية قدرها 950 درهم وانهم تخلفوا عن أدائها منذ فاتح أكتوبر 2013 الى شهر يونيو 2021 رغم توصلهم بإندار بالأداء، والتمستا لأجل ذلك الحكم على المدعى عليهم بأدائهم لهما واجبات كراء المدة أعلاه وقدرها 88.350 درهم وتعويض عن التماطل قدره 3000 درهم وفسخ عقد الكراء وافراغهم من المحل المكترى هم ومن يقوم مقامهم او بإذنهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ وتحديد الإكراه البدني في الأقصى وتحميلهم الصائر، وأرفقتا المقال بنسخة عادية لأمر قضائي، صورة انذار، عشر محاضر تبليغ انذار.

وبناء على المذكرة الجوابية مع مقال مضاد مؤدى عنه التي أدلى بها المدعى عليهم بواسطة نائبهم وجاء فيها في الجواب بأنهم قاموا بإيداع المبالغ المطالب بها، كما ان المدة موضوع المبالغ المذكورة قد سقطت بالتقادم لتكون المبالغ المستحقة تبتدئ من غشت 2019، وفي الطلب المضاد فانهم قاموا بأداء واجبات الكراء الى حدود شهر غشت 2014 كما بادروا الى إيداع واجبات الكراء عن نفس المدة بعد توصلهم بالإنذار بالأداء ليبقى من حقهم المطالبة باسترجاعها، ملتمسين في الجواب رفض الطلب وفي الطلب المضاد الحكم لهم باسترجاع مبلغ 57.000 درهم من المبالغ المودعة لفائدة المدعيتان وشمل الحكم بالنفاذ المعجل وتحديد الاكراه البدني في الأقصى وتحميلهما مصاريف الدعوى، وارفقوا المذكرة بوصل إيداع، نسخة طبق الأصل من محضر تنفيذ.

وبناء على المذكرة التعقيبية التي ادلت بها المدعيتان وجاء فيها بانهما بعد الاطلاع على الوصل الحامل لما قدره 57.000 درهم تقران بان المدة المطالب تبتدئ من شهر غشت 2014 وتنتهي في شهر غشت 2014 وتنتهي في شهر يونيو 2021 وان التقادم كان يتعين اثارته ابتداء من تاريخ التوصل بالإشعار كما ان إثارته سقطت بالأداء فضلا عن كون المدعى عليهم قاموا بالإيداع مباشرة من دون عرض الواجبات الكرائية عليهما، ملتمستين الحكم وفق مقالهما، وارفقا المذكرة بصورة اجتهادات قضائية.

وبناء على مذكرة الرد المدلى بها من طرف المدعى عليهم وجاء فيها بأنهم يتمسكون بالتقادم وان المدعيتان لم تقدما طلبها وفق ما تنص عليه المادة 26 من القانون 49.16 فضلا عن كون الطلب المذكور يرمي الى استيفاء واجبات كرائية غير مستحقة وانهم قاموا بسلك مسطرة العرض العيني ولم يقوموا بالإيداع الا بعد تعذر العرض العيني، ملتمسين الحكم برفض الطلب، وارفقوا المقال بصورة حكم قضائي، صورة محضر اخباري.

وبناء على مذكرة تعقيب التي ادلت بها المدعيتان وجاء فيها بان موطنهما المختار هو شارع [العنوان] سلا في حين ان المحضر الاخباري المدلى به يتضمن عنوان مخالف له وهو شارع [العنوان] سلا وهو ما يجعل المحضر المذكور مشوب بخطأين بخصوص مكان العرض الفعلي لواجبات الايجار أولهما يتعلق برقم العمارة والثاني برقم الشقة، وأن التقادم يتعين اثارته قبل الوفاء بالالتزام، ملتمستين الحكم مقالهما الافتتاحي ، وارفقتا المذكرة بصورة محضر اخباري، صورة انذار .

وبناء على الطلب المضاد الإضافي المؤدى عنه الذي تقدم به المدعى عليهم والتي جاء فيها بأن الإنذار غير صحيح لعدم تضمنه كافة العين المكتراة ومنها الخربة المتواجدة جانبه، ملتمسين الحكم ببطلان الإنذار، وارفقوا المذكرة بثلاثة وصولات كرائية.

وبناء على مذكرة تعقيب الطرف المدعي الذي أكدوا من خلالها سابق ملتمساته ودفوعاته.

و حيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه و هو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد عرض موجز لوقائع الدعوى أن المستأنفين تمسكوا بعدم نظامية الإنذار المبلغ اليهم ومخالفته لمقتضيات قانون 49.16 وذلك من خلال الدفع بمخالفة انذار المستأنف عليهما لمقتضيات المادة 26 من قانون 49.16 من حيث كون الإنذار الموجه الى العارضين يخالف مقتضيات المادة 26 من القانون 49.16 وذلك حيث انه من شروط ممارسة دعوى المصادقة على الإنذار ان يتضمن هذا الأخير السبب والاجل بحيث يجب ان يكون للإفراغ اجل 15 يوما من تاريخ ثبوت امتناع عن الأداء فالأجل المضروب بإنذار العارضين كان 15 يوما من اجل الأداء فقط وان الافراغ لم يأتي ذكره ولم يتم منحهم اجلا لذلك مما يكون معه هذا الاجراء مخالف لمقتضى الفصل 26 من ق 49.16 ويعرضه الدعوى لعدم القبول ومن خلال الدفع بكون لإنذار الذي بلغ به العارضون لم يتضمن كافة مشتملات العين المؤجرة فإن انذار المدعيتان تضمن فقط الإشارة الى المطالبة بواجبات كراء الفرن والمطالبة بفسخ العقد كراء في حين ان المستحقات الكرائية تنصب على كل من مشتملات العين لمكتراة المتكونة من الفرن والخربة الكائنة بجانبه وبالتالي فالوجبات الكرائية تشمل الجزئين معا وواقعة الكراء منصبة عليهما معا والإنذار والدعوى أيضا جاءا خاليين من الإشارة الى جزء الخربة وأن عقد الكراء موضوع الدعوى غير قابل للانقسام او التبغيض والتجزئة وان انهاؤه لابد وان يشمل سائر مشتملات العين المؤجرة ككل على خلاف الحاصل وبخصوص سوء التأطير القانوني لدعوى المدعيتان فإن المدعيتان قد تقدمتا بدعواهما في اطار القواعد العامة وذلك من خلال طلبها المحدد في فسخ عقد الاجارة والمطالبة بافراغ العين المؤجرة وقضت لهما محكمة الدرجة الأولى على هذا الأساس وأن القانون الواجب إقامة الدعوى والبث في اطاره هو قانون رقم 49.16 وتحديدا ما تضمنه الباب العاشر منه بعنوان "دعوى" المصادقة على الإنذار" وفقا للمادة 26 من نفس القانون وأن المشرع المغربي أولى عناية وابدى مقتضيات حمائية للأصل التجاري المؤسس من طرف الطرف المكتري على المحل التجاري الذي يستغله بموجب محرر كتابي ثابت التاريخ و تزيد مدة الانتفاع به بصفة مستمرة عن السنتين وحيث ان استغلال العارضين للمحل التجاري موضوع النزاع يكون بموجب عقد كراء كتابي ثابت التاريخ كما واضح من خلال عقد الكراء وأن العارضين اصبحوا يتمتعون باصل تجاري مؤسس على المحل المكترى موضوع الدعوى وبالتالي يتمتع بحماية قانونية وسبق للمحكمة ان قضت بتعويض مقابل الافراغ يقدر ب 275000.00 درهم رفقته نسخة من الحكم 4941 بتاريخ 2012/10/31 ملف 2011/13/2294 مما يكون معه التأطير القانوني لدعوى المستأنف عليهما ابتدائيا وكذا مسايرة قضاء محكمة الدرجة الأولى له مجانبا للصواب ، حيث كان يتعين بالتالي اخضاع عرض النزاع والبث فيه الى النصوص القانونية المنظمة لدعوى افراغ المحلات التجارية التي يرتبط أطراف العلاقة فيها بعقود كتابية ثابتة التاريخ ولمدة تزيد عن السنتين من الانتفاع المستمر مما يتوجب معه التصدي بعدم قبول طلب المدعيتان لانعدام التأطير القانوني السليم لدعواهما فالواجب تقديم القانون الخاص على القانون العام سواء بالنسبة للمتقاضين او بالنسبة للمحكمة وحول وجوب اخضاع النزاع المعروض على محكمة الدرجة الأولى لمقتضيات قانون 49.16 فطبقا للمادة 6 من القانون 49.16 فإنه لا ينتهي العمل بعقود كراء المحلات الخاضعة لهذا القانون الا طبقا لمقتضيات المادة 26 منه وطبقا للمادة 37 من القانون 49.16 فإن مقتضيات قانون الالتزامات والعقود المغربي تطبق على عقود الكراء التي لا تتوفر فيها الشروط النصوص عليها في الباب الأول من هذا القانون وأنه طالما ان عقد الكراء الرابط بين العارضين والمستأنف عليهما تتوفر فيه الشروط المنصوص عليها في الباب الأول من نفس القانون المذكور مما يجعل عقد الكراء الرابط بينهما يخضع لمقتضيات قانون 49.16 فانه لا يمكن انهائه الا طبقا لمقتضيات المادة 26 ومنها ضرورة ان يوجه الطرف المستانف عليهما لانذار للمكترين يتضمن وجوبا السبب الرامي الى المطالبة بالافراغ ومنه اجل 15 يوما إذا كان السبب مبنيا على عدم أداء الكراء وفي حالة عدم الاستجابة لمحتوى الإنذار رفع دعوى المصادقة عليه قبل مرور الاجلين والا سقط حقهما في ذلك وبالتالي فلا مجال لتمسك بمقتضيات الفصل 692 من قانون الالتزامات والعقود المغربي وحيث ان المحكمة الدرجة الأولى تكون قد جانبت الصواب في اعتمادها مقتضيات ق ل ع ومنه القول بفسخ العلاقة الكرائية الرابطة بين الطرفين وبالافراغ من المحل التجاري الذي يستغله العارضون بموجب عقد كتابي توفر فيه شروط الباب الأول من القانون 49.16 والتي أصبح الواجب التطبيق على نازلة الحال بضرورة رفع دعوى المصادقة على الإنذار وليس بدعوى فسخ العلاقة الكرائية بالرغم من وجود عقد كراء كتابي يربط الطرفين ويستلزم اعمال شروط ومقتضيات قانون 49.16 وهذا ما سار عليه الاجتهاد القضائي لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء من خلال قرار لها رقم 2562 الصادر بتاريخ 2019/05/29 في الملف رقم 2019/8206/755 منشور بمؤلف للدكتور مصطفى بونجة بعنوان الجماية القانونية للحق في الكراء التجاري في ضوء القانون رقم 49.16 والعمل القضائي طبعة 1 2020 الصفحة 345 الى 353 وحول سوء تطبيق وإعمال لمقتضيات الفصل 275 من قانون الالتزامات والعقود فإن محكمة الدرجة الأولى لئن أكدت عن صواب أن العارضين قاموا بأداء المبلغ المطالب به من طرف المستانف عليهما ، فإنها اعتبرت مجانبة بذلك الصواب عندما اعتبرتهم في حالة مطل وأسست محكمة أول درجة قضاءها على مقتضيات الفصل 275 من قانون الالتزامات والعقود وذلك عند استبعادها للايداع المتمسك به من طرف العارضين لنفي حالة المطل اذ نحت الى القول أنه تبعا لذلك فإن الإيداع المتمسك به من طرف المدعى عليهم لنفي التماطل يبقى غير منتج في نازلة الحال طالما انهم لم يقوموا بعرضه عرضا حقيقيا على المدعيتان طبقا لما تنص عليه مقتضيات الفصل 275 من قانون الالتزامات والعقود كما اضافت محكمة اول درجة في ذات السياق وأنه وتبعا لما سلف ، فإنه ولئن اتضح بأن المدة المطلوبة قد انقضت بالوفاء ويتعين رفض الطلب بخصوصها الا ان أدائها جاء دون احترام لمسطرة العرض العيني وفق ما تم بيانه وأن مقتضيات الفصل 275 من قانون الالتزامات والعقود التي أسست عليها محكمة اول درجة قضاءها انما شرعت لما ينبغي سلوكه لتبرئة الذمة وليست مقتضياته من النظام العام فإذا حصلت الغاية المتوخاة منه وهي تبرئة الذمة بالأداء وداخل الاجل المضروب ترتب عن ذلك اثاره القانونية وهو المسلك الذي استقر عليه اجتهاد محكمة النقض في القرار الصادر عنها بتاريخ 2006/6/14 تحت عدد 1989 في الملف عدد 04/2834/ منشور بمجلة رسالة المحاماة عدد 28 186 وما يليها والذي جاء فيه : مقتضيات الفصل 275 من ق ل ع انما شرعت لما ينبغي سلوكه لتبرئة الذمة وليست مقتضياته من النظام العام فإذا حصلت الغاية المتوخاة وهي تبرئة الذمة بإيداع المبلغ لدى الموثق ترتب على ذلك اثاره القانونية وهي تبرئة الذمة وأنه ما دام المستأنفين استجابوا بتاريخ 2021/09/02 للإنذار المبلغ لهم بتاريخ 2021/08/23 والذي منحتا لهم المستأنف عليهما اجل 15 يوما من تاريخ التوصل لأداء المبلغ المطالب به وانه حصل الأداء فعلا بإيداع المبلغ في حساب بصندوق المحكمة بعد تعذر عرضها وقبل انتهاء الاجل المضروب في الإنذار مما يكون معه السبب المؤسس عليه في افراغ العارضين لم يعد له وجود وأصبحت معه دعوى المستأنف عليهما غير ذي موضوع وهو ما يجعل الحكم الابتدائي مجانب للصواب فيما قضى به من افراغ ويتعين لذلك الغاؤه وفي هذا الاتجاه سارت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء من خلال قرار لها تحت رقم 2723 صادر بتاريخ 2019/06/11 في ملف رقم 2019/8206/1550 وحول خرق الحكم المستأنف لمقتضيات المادتين 26 و 27 من القانون رقم 49.16 فإن الإنذار الموجه الى العارضين يخالف مقتضيات المادة 26 من القانون 49.16 وذلك انه من شروط ممارسة دعوى المصادقة على الإنذار ان يتضمن هذا الأخير السبب والاجل بحيث يجب ان يكون للافراغ اجل 15 يوما من تاريخ ثبوت امتناع عن الأداء فالأجل المضروب بانذار العارضين كان 15 يوما من اجل الأداء فقط وان الافراغ لم يأتي ذكره ولم اجلا لذلك مما يكون معه هذا الاجراء مخالف لمقتضى الفصل 26 من ق 49.16 يتم منحهم ويعرضه الدعوى لعدم القبول وأن محكمة الدرجة الأولى جانبت الصواب بحكمها إفراغ العارضين المحل موضوع النزاع والحال انهم قاموا فعلا بأداء المبلغ المطالبين به وان دعوى المستأنف عليهما تبقى رهينة باحترام او عدم احترام المكترين للاجل المحدد في الإنذار وهو 15 يوما في النازلة عندما يكون الطلب مؤسسا على عدم أداء واجبات الكراء وما دام ان العارضين استجابوا للإنذار وادوا المبلغ المطالب به من طرف المستانف عليهما في الاجل المحدد ، فإن السبب الذي أسس عليه الإنذار يبقى غير ذي موضوع ، وكان على محكمة الدرجة الأولى الحكم برفض طلب المستأنف عليهما برمته بما فيه طلب الافراغ عملا بمقتضيات المادة 27 من القانون 16-49 الذي ينص على ما يلي : "إذا تبين للجهة القضائية المختصة صحة السبب المبني عليه الإنذار ، قضت، وفق طلب المكري الرامي الى المصادقة على الإنذار وافراغ المكتري ، والا قضت برفض الطلب وأن الامر هنا يتعلق بأصل تجاري مستغل سبق وان قضت المحكمة ذاتها بالتعويض للعارضين ، حسب نسخة الحكم المشار اليها سابقا ، وان العارضين سيحرمون من اصلهم التجاري هذا بهذه السهولة المخالفة للقانون المنظم للاكرية التجارية ، ملتمسون بقبوله شكلا وموضوعا الغاء الحكم الابتدائي جزئيا فيما قضى به من فسخ العلاقة الكرائية بين الطرفين وبإفراغهم من المحل التجاري وبعد التصدي التصريح بالحكم برفض طلب المستأنف عليهما وتحميلهما الصائر

أرفق المقال ب: نسخة طبق الأصل من الحكم الابتدائي ونسخة طبق الأصل من عقد كراء للمحل التجاري موضوع النزاع ونسخ من صور الوصلات كرائية ونسخة من الحكم 4941 ونسخة من قرار لمحكمة النقض عدد 1989 ونسخة مطابقة للاصل لقرار محكمة الاستئناف التجارية رقم 2723 و نسخة لقرار لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 2562 .

و بناء على إدلاء المستأنف عليهما بمذكرة جواب مع استئناف فرعي بواسطة نائبهما بجلسة 22/09/2022 التي جاء فيها حول الرد على الدفع ببطلان الانذار فإن معلومان قانون 49.16 هو قانون خاص ومعلوم ان القوانين الخاصة تفسر حصرا ، و لايجوز التوسع في تأويل وتفسير بنودها عملا بالقاعدة الكلية وبما ان الدفع لم يتم تأصيله من الناحية القانونية و الفقهية و القضائية وبما ان الانذار قد استوفى جميع شرائطه القانونية من مطالبة بالافراغ وتعيين للمحل ومنح لأجل 15 يوما لأن السبب يبنى على عدم اداء واجبات الكراء وحول الرد على الدفع بخرق المادة 275 التزامات وعقود فبالاطلاع على المحضر الاخباري المنجز من طرف المفوضة القضائية يتبين بكل وضوح انها انتقلت للعنوان الكائن شارع [العنوان] سلا بينما الموطن المختار للمدعيتين هو مكتب دفاعهما الكائن شارع [العنوان] سلا . فقيام المدعى عليهم بارتكاب خطأين اثنين في عنوان مكان العرض الفعلي لواجبات الايجار الأول يتعلق برقم العمارة فجاء 6 بينما الصحيح هو 16 والثاني برقم الشقة فورد 8 بينما الصحيح هو 3 فهذه الاخطاء الجسيمة وغير المبررة تنزل منزلة سوء النية وتمنع صاحبها من التذرع بأي سبب عملا بالقاعدة القائلة انه " لا يحق للمرء التذرع بعمله المعيب او الشائن " ، وبخصوص الاستئناف الفرعي فإنه بناء على الفصل 135 من ظهير المسطرة المدنية وأن هذا الفصل يعطي الحق للمستأنف عليه في رفع استئناف فرعي في كل الأحوال ولو كان قد طلب دون تحفظ تبليغ الحكم، ويكون كل استئناف نتج عن الاستئناف الأصلي مقبولا في جميع الأحوال ، إذا كان لا يتسبب في تأخير الفصل في الاستئناف الأصلي وأن هذا الاستئناف الفرعي تتوفر فيه كل الشروط التي يتطلبها القانون ، وأن الحكم الابتدائي أجحف بحقوق المرافعتين، وأضر بهما أبلغ الإضرار وبالتالي فإنهما يطعنان فيه بالاستئناف الفرعي الماثل مستندا إلى التالي السبب الاستئنافي الوحيد تدارك خطا مادي في الحساب فإن المقال المفتتح للدعوى تضمن ان المدة المستحقة الابراء تبتدئ من فاتح أكتوبر 2013 وتنتهي في متم يونيه 2021 وجب عنها ما قدره ( 88.350,00 ) درهما إلا ان المدعى عليهم ادلوا بما يفيد فراغ ذمتهم الى غاية متم شهر غشت من سنة 2014 وبمقتضى مذكرة مؤرخة في 14-12-2021 التمسنا الاشهاد على ذلك و اعتبار أن المدر المستحقة تبدأ من شتنبر 2014 وتنتهي في متم يونيه 2021 وجب عنها ما مجموعه 77.900,00 درهم و بالتالي فان المبلغ الذي تم اداؤه مرتين اثنين هو (5700 ) درهم واجب ستة اشهر اولها مارس 2014 واخرها غشت 2014 وهو المبلغ المستحق الارجاع الحكم الطعين خالف الأمر ، وقضى بارجاع مبلغ ( 57.000) درهم الذي يمثل واجب كراء 60 شهرا وأن الامر لا يعدو أن يكون مجرد خطأ مادي ، يستوجب تداركه واصلاحه واعتبار ان المبلغ المستحق هو ( 5700 ) درهم وليس ( 57.000) درهم وحول طلب المقاصة فإن ذمة الطالبتين عامرة بالمبلغ المؤدى مرتين وقدره ( 5700 ) درهم وأن الجهة المكترية قد تخلدت بذمتها واجبات ايجار المدة التي اولها شهر يوليوز 2021 وأخرها متم دجنبر 2021 وجب عنها ما قدره ( 5700 ) درهم وبما ان المرافعتين تلتمسان اجراء المقاصة القضائية نظرا لتعذر اجراء المقاصة الاختيارية ، ملتمسة في الرد و الجواب تأييد الحكم المستأنف وفي الاستئناف الفرعي اعتبار ان المبلغ المؤدى مرتين هو (5700) درهم واجب كراء 6 اشهر وليس (57.000) درهم واجب كراء 60 شهرا وفي طلب إجراء مقاصة الحكم بإجراء المقاصة القضائية بين واجبات كراء ستة اشهر من يوليوز 2021 الى دجنبر 2021 المستحقة للمرافعتين وبين مبلغ ( 5700 ) درهم المؤدى مرتين من طرف المستأجرين وبانقضاء دين الطالبتين مع تحميل من يجب الصائر.

وبناء على إدراج القضية أخيرا بالجلسة المنعقدة بتاريخ 13/12/2022، وقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة وجَعْلُ الملَّفِ في المداولة قصد النطق بالحكم بجلسة 27/12/2022

التعليل

حيث بسط المستانفين اصليا وفرعيا أسباب استئنافيهما وفق المسطر أعلاه.

من حيث الاستئناف الأصلي:

وحيث انه خلافا لما اثاره الطاعنين من وجوب توجيه المستانف عليه له انذار يضمن به اجلين واحد للاداء والأخر للافراغ، فان المادة 26 من قانون 49.16 تنص على منحه اجل واحد محدد في 15 يوما بانصرامه وعدم أدائه للوجيبة المتخلذة بذمته والتي لا تقل عن ثلاث اشهر يكون المطل ثابت في حقه، وهو ما سارت فيه محكمة النقض في قرارها عدد 649/ 2 بتاريخ 02/12/2021 ملف تجاري عدد 2091/3/2/2019 –غير منشور-، مما يتعين معه رد ما اثارته الطاعنين بهذا الخصوص كون الإنذار المتوصل به من طرفهم بتاريخ 23/08/2021 تم انذارهم فيه بأداء الوجيبة الكرائية والافراغ

وحيث انه خلافا لما تشبت به المستانفين من كون الإنذار لم يضمن به مشتملات العين المكتراة والتي هي عبارة عن فرن و "خربة" ، فان المحكمة برجوعها لعقد الكراء الرابط بين الطرفين المدلى به رفقة مقال الاستئناف الأصلي الذي اشير فيه الى ان الكراء انصب على فرن مغربي ويبقى ما ضمن بوصولات الكراء من انها تتعلق بفرن و "خربة" غير جدير بالاعتبار كون الإنذار جاء منسجما مع نص عليه عقد الكراء ويتعين رد ما اثير بهذا الاطار

وحيث ان توجيه المستانف عليهما لانذار بالاداء والافراغ للمستانفين الذين توصلو به بتاريخ 23/08/2021 حسب الثابت من محضر تبليغه المنجز من طرف المفوض القضائي السيد عبد الحفيظ (م.) والتمست بمقتضى دعواها افراغها من العين المكتراة وفسخ عقد الكراء الرابط بين الطرفين تكون قد احترمت مقتضيات قانون 49.16 المنظم لافراغ المحلات المعدة للاستعمال التجاري، ومطالبتها بفسخ العقد الرابط بينهما نتج عن المطل الثابت في حق المستانفين اصليا طبقا لمقتضيات الفصل 259 من ق ل ع، ويتعين رد ما اثير بهذا الخصوص.

وحيث ان استصدار المستانف عليهما لحكم بالافراغ للاستعمال الشخصي لا يمنعهما من توجيه انذار مسبب بعدم الأداء للمستانفين، خصوصا وان المادة 28 من قانون 49.16 نصت على ان المكري الذي لم يقم بايداع مبلغ التعويض المحدد من طرف المحكمة داخل اجل ثلاثة اشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم قابلا للتنفيذ يعتبر متنازلا عن التنفيذ، مما يكون ما اثير بهذا الخصوص غير جدير بالاعتبار.

وحيث ان المطل يبقى ثابت في حق المستانفين طالما انهما بلغا بالانذار الموجه من طرف المستانف عليهما والذي ضمن به عنوانهما بشكل صحيح ومنه كان يتعين على المستانفين عند تعذر العثور على الرقم من طرف المفوض القضائي تصحيح العنوان والقيام بعرض الوجيبة الكرائية عليهم حتى يعتبر العرض صحيحا، ويتعين رد ما اثير بهذا الخصوص.

وحيث انه اعتبارا لما سبق يكون ما أسس عليه المستانفين استئنافمه غير واقع في محله ويبقى الحكم المطعون فيه قد صادف الصواب ويتعين رده وتاييد الحكم المستانف فيما قضى به في الطلب الاصلي وإبقاء الصائر على رفعه.

-في الاستئناف الفرعي وطلب المقاصة: حيث صح ما عابه الطاعن على الحكم المستانف والذي قضى باسترجاع المستانف عليهم فرعيا مبلغ 57.000 درهم من المبالغ المودعة بصندوق المحكمة الابتدائية بسلا تحت حساب 18143 بتاريخ 02/06/2021، في حين ان المبالغ المؤدى من طرف المستانف عليهم فرعيا هو فقط 5700 درهم بدلا من 57.000 درهم حسب الثابت من محضر التنفيذ المؤرخ في 10/03/2015 المنجز من طرف المفوض القضائي السيد عبد الرحمان (ر.) المدلى به في الملف ومن يتعين تعديل الحكم المستانف بحصر المبلغ المحكوم به في 5700 درهم.

وحيث ان طلب المقاصة المقدم من طرف المستانفين فرعيا يبقى غير واقع في محله على اعتبار ان الدين المطالب بخصمه من المبالغ المكوم به للمستانف عليهم فرعيا لم يتقدم المستانفين فرعيا من قبل بطلب أدائه حيث يتعلق بمقابل وجيبة كرائية لم تقضي بها المحكمة قط ومنه يكون الطلب غير مؤسس طبقا لمقتضيات الفصل 362 من ق ل ع ويتعين رفضه.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل: قبول الاستئنافين الأصلي والفرعي

في الموضوع : برد الأصلي مع إبقاء الصائر على رافعه، وباعتبار الفرعي جزئيا وتعديل الحكم المستانف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في الطلب المضاد في 5.700,00 درهم وتاييده في الباقي ، وبرفض طلب المقاصة وجعل الصائر بالنسبة.