وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنات بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 16 ماي 2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف التجاري عدد 2223/8218/2019 حكم عدد 2543 بتاريخ 14/03/2019 والقاضي برفض الطلب.

وحيث تقدم المستأنف عليه بواسطة نائبه بمذكرة جوابية مرفقة باستئناف مثار مؤداة عنه الرسوم القضائية يستأنف بمقتضاه الحكم المشار إليه أعلاه استئنافا مثارا.

في الشكل :

سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 1117 الصادر بتاريخ 16-12-2019.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المطعون فيه أن الطاعنة تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 08/02/2019 تعرض من خلاله أنها أمنت لفائدة شركة (C.) كميات من القمح اللين بلغ وزنها الاجمالي 32.560 طنا حسب وثاق الشحن رقم 1. وأنه عند وصول البضاعة بتاريخ 22/04/2017 التي حملت على ظهر الباخرة (د. ك.) وتسلمها من طرف صاحب الحق بميناء الدار البيضاء لوحظ خصاص في الوزن حسب ما خلص إليه الخبير المعين من طرف المدعية السيد عز الدين (ق.) وأنه بناء على الخصاص الذي اقره الخبير والبالغ 75.360 طنا عوضت المدعية المؤمن له في حدود مبلغ 79.849,00 درهم المثبت بوصل الأداء والحلول بجانب أدائها صائر الخبرة بمبلغ 48.950,00 درهم ومبلغ 4000 درهم عن بيان التسوية اي ما مجموعه 132.799,00 درهم. وترتيبا عليه واستنادا الى الفصلين 221 و 367 من ق ت ب والمادتين 4 و 5 من اتفاقية هامبورغ التمست تحميل الناقل البحري مسؤولية الضياع بالحكم عليه باداءه المبلغ أعلاه.

وأجاب المدعى عليه بمذكرة دفع من خلالها بعدم قبول الدعوى جزئيا وباستفادته من قرينة التسليم المطابق فضلا عن دفعه بمفهوم العجز الطبيعي للطريق.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن ما نصت عليه المادة 461 من مدونة التجارة بخصوص الضياع الطبيعي للطريق لم يرد على وجه التعميم كلما لوحظ خصاص في الوزن بالنسبة للبضاعة المحملة على شكل سائب بدليل ما جاء في الفقرة 2 من نفس المادة من انه لا يجوز التمسك بتحديد المسؤولية على الوجه المذكور في الفقرة 1 إلا إذا تبث انه نشأ عن الأسباب المشار اليها في هذه الفقرة وبالتالي فان الاعفاء لا يمكن الأخذ به مطلقا او على وجه التعميم. وأن نسبة التسامح بالنسبة للبضاعة المنقولة على شكل خليط التي استقرت عليها محكمة الاستئناف التجارية تتراوح حسب ظروف وملابسات النقل وبالرجوع اساسا الى العرف بميناء الوصول ما بين 0,10% إلى 0,25% أو 0,30% حسب عدة قرارات صادرة عن الهيئة الاستئنافية بالمصادقة على تقارير الخبرة المأمور بها تمهيديا. وأن العمل القضائي المتواتر بشأن هذه النقطة استقر على عدم الأخذ بمفهوم العجز الطبيعي للطريق على وجه مطلق بل على التحقيق في كل نازلة على حدة بالاستناد إلى طبيعة البضاعة والظروف المحيطة بالنقل ومنها العامل المناخي بجانب الوقوف على مناولات التفريغ وملابساتها فضلا عن العرف بميناء الوصول. وأن الثابت في النازلة من خلال تقرير الخبرة ان الرحلة البحرية تمت في ظروف عادية كما لم يلاحظ أي طارئ حيال تفريغ الحمولة. وترتيبا على المعطيات الموضوعية أعلاه وعلى ما استقر عليه الاجتهاد القضائي في المدة الأخيرة، فالطاعنة تلتمس اساسا بتحميل ربان الباخرة (د. ك.) مسؤولية الخصاص الملاحظ وبأدائه مبلغ 132.799,00 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب. واحتياطيا الأمر تمهيديا بإجراء خبرة على يد خبير مختص في حقل النقل البحري تكون مهمته القول ما إذا كانت نسبة الخصاص المسجلة تدخل في نطاق ما هو متعارف عليه من قبل نسبة التسامح بميناء الوصول واستئناسا بتقارير الخبرات المنجزة في نوازل مماثلة. وارفقت مقالها بنسخة الحكم المستأنف، صورة ثلاث قرارات صادرة عن محكمة الاستئناف التجارية بالدر البيضاء، صورة تقارير الخبرة المنجزة بناء على القرارات التمهيدية.

وأدلى المستأنف عليه بمذكرة جوابية مرفقة باستئناف مثار مؤداة عنه الرسوم القضائية في 27/06/2019 جاء فيه ان جميع وثائق الملف التي استندت إليها شركة التأمين تفيد أن الخصاص لحق نسبة 0,231% من الحمولة فقط. و إن هذه النسبة تدخل باعتراف الصريح للمستأنفة في النسبة المتعارف عليها في ميناء الوصول. و إن الناقل البحري يبقى مستفيدا من إعفاء عجز الطريق، الذي يعتبر استثناء للمسؤولية المفترضة التي جاءت بها المادة 5 من اتفاقية هامبورغ و ذلك عملا بالفصل 461 من مدونة التجارة. وان عجز الطريق ناتج عن عدة عناصر منها الذاتية و كذا المناخية ومنها كيفية استعمال آليات الشحن و آليات الإفراغ و يحدد حسب عرف الموانئ كما أن الاجتهاد القضائي استقر في تحديد نسبة العجز بموانئ المغرب في نسبة 1 % من الحمولة دون اللجوء إلى أي خبرة. و إن المحكمة التي طبقت مبدأ عجز الطريق ما دام أن الخصاص يقل عن نسبة 1% تكون صادفت الصواب حيث تهدف إلى توحيد القضاء و لذلك تسجل العرف الجاري به العمل بالموانئ المغربية في شأن ضياع الطريق و ذلك بالرجوع إلى النوازل المماثلة المطروحة عليها و الوثائق المثبتة المدلى بها من طرف أطراف النازلة. و أن هذا الضياع يمكن أن يحصل بسبب تطاير البضاعة بسبب الرياح، أو بسبب استعمال اليات الشحن و الإفراغ، أو البقايا في قعر العنابر، أو بسبب التنشيف و التبييس، أو التعرض للضغط بسبب ثقل الحمولة أو بسبب الفرق ما بين اليات الوزن بين ميناء الشحن وميناء التفريغ أو غير ذلك من الأسباب و الأخطاء التي قد تعود إلى الأطراف المتدخلة في عملية الشحن و التفريغ. واعتمادا على هذه العناصر يحدد العرف بمختلف الموانئ المغربية و الدولية. و في النازلة الحالية تبين للمحكمة أن نسبة الخصاص المسجلة وهي 0,231% تندرج في نطاق عجز الطريق طالما أن ملف النازلة يتعلق بمادة "حبوب" المنقولة. من أمريكا الى موانئ المغرب. وأن مفهوم العرف و خلافا لما تدعي به المستأنفة هو محدد بعنصر الاستقرار والثبات والتعود على نفس العادة مدة من الزمان و متعارف ومعترف به من طرف الكل. وأن العرف غير قابل للتغيير و التحرك من نازلة إلى أخرى مما لا يدعو الى التأكد من ظروف النقل والعناصر الذاتية للبضاعة و المسافة و غير ذلك من معطيات النازلة. و إنه يتعين الرجوع إلى العرف المعمول به بموانی المغرب وتحديد التعويض المستحق عند الاقتضاء. وأدلى بصورة من لائحة تحدد عجز الطريق في شأن مختلف المواد موقع عليها من (آ. ل.) تصاب بعجز الطريق في حدود 2%. وعليه فإن محكمة الدرجة الأولى قد صادف حكمها عين الصواب لما اعتبرت أن الخصاص اللاحق للبضاعة موضوع النزاع يدخل في إطار عجز الطريق ويتعين بالتالي رد استئناف شركات التأمين.

واحتياطيا في الموضوع: و بصفة احتياطية يؤكد جميع دفوعه الواردة بمذكرته مع إدخال الغير في الدعوى المدلى بها ابتدائيا بجلسة 07 مارس 2017 . كما أنه غير مقيد بأداء مصاريف إعداد بيان التسوية وهي وثيقة لا تعني إلا شركات التأمين و التعامل معها. و ان الناقل البحري يتمتع بقرينة التسليم المطابق لعلة أن رسالة التحفظات الموجهة له غير قانونية حيث أنها غير دقيقة و غير معللة و متخذة بصفة احتمالية فقط و قبل الشروع في الإفراغ مما يفقدها المصداقية و جاءت مخالفة لمقتضيات الفصل 19 من اتفاقية الأمم المتحدة . فضلا على أنه لم تنجز أي خبرة حضورية تحت الروافع عند الإفراغ و أن الوزن الذي استند إليه الخبير تم بعد إفراغ البضاعة وقت خروجها من مخازن شركة (م. س.) وقت خروجها من الميناء و تحت اشراف الجمارك مما يدل على أن الخصاص لحق بالبضاعة بعد الافراغ ما جعل الناقل البحري لتقدم بمقال إدخال شركة (م. س.) في الدعوى.

فيما يخص الاستئناف المثار و الفرعي: أن المحكمة التجارية رفضت طلبه الرامي إلى إدخال الغير في الدعوى، و ذلك لعلة أن الناقل البحري يستفيد من قرينة التسليم المطابق و بالتالي يكون طلب الناقل غير ذي موضوع. إلا أنه يتمسك بمقاله الرامي إلى إدخال «شركة (م. س.)» في الدعوى من أجل تحملها مسؤولية الخصاص اللاحق للبضاعة و ذلك اعتبارا لأنها تدخلت في عملية الإفراغ و خزن البضاعة وفقا لما هو ثابت من خلال شهادة الوزن الصادرة عنها وكذا تقرير الخبرة. وبالتالي فإن هذه الشركة تدخلت في عملية الإفراغ و خزن البضاعة و أنها لم توجه أي تحفظ ضد الناقل البحري عند الافراغ وتتحمل تبعا لذلك مسؤولية الخصاص حيث يستفيد الناقل البحری من قرينة التسليم المطابق لمتعهد الافراغ في حالة غياب تحفظات هذا الأخير تحت الروافع. لهذه الأسباب فهي تلتمس في الاستئناف الأصلي برده وفي الاستئناف المثار الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب ادخال شركة (م. س.) والحكم بإدخالها في الدعوى وتحميلها مسؤوليتها عن الخصاص اعتبارا لأنها لم توجه أي تحفظ للناقل البحري بعد الافراغ. وفي حالة تحميل الناقل البحري أي جزء من المسؤولية الحكم بالغاء الحكم المستأنف جزئيا وبعد التصدي وحذف مبلغ 48.950 درهم المطالب به من قبل أتعاب الخبير ومبلغ 4000 درهم عن مصاريف بيان التسوية والحكم بإحلال شركة (م. س.) محله في كل أداء يحكم به لفائدة المستأنفة. وتحميل المستأنف عليه الصائر. وارفق مذكرته بصورة من لائحة الخبراء.

وعقبت الطاعنة بواسطة نائبها بمذكرة تعقيبية أكدت خلالها مقالها الاستئنافي.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 613 الصادر بتاريخ 11/07/2019 والقاضي بإجراء خبرة بواسطة الخبير عبد العزيز (ج.).

وبناء على تقرير الخبير المذكور والذي انتهى خلاله الى أن نسبة الخصاص المسجلة 0,231 تدخل في الخصاص الطبيعي الخاص بهذا النوع من البضاعة.

وعقب المستأنف عليه بعد الخبرة بجلسة 09/12/2019 ان تقرير الخبرة المدلى به من طرف الخبير عبد العزيز (ج.) جاء بخلاصته ان نسبة الخصاص المسجلة في النازلة محددة في 0,111 % من مجموع الحمولة هي بمثابة نسبة ضياع عادية وهو يندرج في إطار عجز الطريق بالنسبة لهذا النوع من البضاعة. واضافة الى ذلك فقد سجل الخبير ان فاتورة البضاعة عدد 1701172 موضوع النزاع الموجهة للمرسل إليه تتضمن الشرط الاتفاقي من خلاله الطرفين يقبلان فرقا في البضاعة المنقولة على ظهر السفينة عند تفريغها محددة في زائد أو ناقص 3 % من مجموع الحمولة. لذا وبغض النظر عن جميع دفوع الناقل الشكلية والموضوعية المقدمة في المرحلة الابتدائية والاستئنافية يتعين التصريح والحكم ان نسبة الخصاص التي اصابت البضاعة تدخل في إطار عجز الطريق التي تعفي كليا الناقل البحري من المسؤولية وكذا في النسبة المتفق عليها بين الشاحن والمرسل إليه. لأجله فهو يلتمس الحكم بتأييد الحكم المستأنف وإبقاء الصائر على رافعه.

وعقبت الطاعنة بعد الخبرة بجلسة 09/12/2019. انه بعد استدعاء الخبير الأطراف المعنية و وكلائهم وتلقي تصريحاتهم وتصفح الوثائق المرتبطة بالإرسالية موضوع النزاع خلص الى تحديد نسبة التسامح في 0,111 % وهي النسبة المقررة على وجه التقريب بالرجوع الى الوثائق التي سبق للطاعنات الإدلاء بها والمعززة بالأحكام القضائية وبالمصادقة على خبرتين في نفس الموضوع استقرتا على تحديد نسبة التسامح عن عجز الطريق في 0,10 %. وانه بالرجوع الى وثيقة بيان التسوية يتضح ان التعويض المقرر لفائدة المؤمن له حدد مبلغ 79.849 درهم بعد خصم مبلغ 85.976 درهم من مجموع التعويض عن الخصاص الملاحظ أي مبلغ 85.976 درهم (165.825 درهم – 85.976 درهم ) ومبلغ 85.976 درهم يوازي 0,12 % من الخصاص في الوزن، وبالتالي فإن التعويض المستحق وفق وثيقة التسوية بعد خصم نسبة 0,12 % من قبل سقف إعفاء المؤمنات هو المطالب باسترجاعه بناء على وصل الأداء والحلول الحامل لمبلغ 79.849 درهم الموازي للنسبة أعلاه والحال ان الخبير اقتصر على نسبة 0,111 % من قبل نسبة التسامح. وان الطاعنة مع ذلك تقتصر على حصر مطالبها الختامية وفق الوارد بالمقال الافتتاحي وبالمقال الاستئنافي أي مبلغ 132.799 درهم بدخول صائري الخبرة وبيان التسوية على التوالي بمبلغي 48.950 درهم و 4.000 درهم. لأجله فهي تلتمس الأمر بالمصادقة على تقرير الخبرة والحكم على ربان الباخرة (د. ك.) بأدائه لها مبلغ 132.799 درهم بدخول صائري الخبرة وبيان التسوية المحددين على التوالي في مبلغ 48.950 درهم و 4.000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 09/12/2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 16/12/2019.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 1117 الصادر بتاريخ 16/12/2019 والقاضي باجراء المهمة للخبير لانجازها وفقا لمقتضيات القرار التمهيدي.

وبناء على تقرير الخبير التكميلي المؤرخ في 22-7-2020 والذي انتهى خلاله الى تحديد نسبة العجز المسجلة في 0,231 % ونسبة عجز الطريق لا تتجاوز 0,10 % والتعويض المستحق على النسبة الزائدة هو 45349,50 درهم.

وعقبت الطاعنات بعد الخبرة بجلسة 12-10-2020 ان الخبير بعد استدعاء الاطراف المعنية ووكلائهم وتلقي تصريحاتهم وتصفح الوثائق المرتبطة بالارسالية موضوع النزاع خلص الى تحديد نسبة التسامح في 0,10 % وهي النسبة المقررة على وجه التقريب بالرجوع الى الوثائق التي سبق لها الادلاء بها والمعززة بالاحكام القضائية وبالمصادقة على خبرتين في نفس الموضوع استقرتا على تحديد نسبة التسامح عن عجز الطريق في 0,10% واستنادا الى الخصاص في الوزن الملاحظ في حدود 42,80 طنا اي ما زاد عن 0,10 % من قبل نسبة التسامح خلص الى تحديد التعويض المستحق لفائدتها في مبلغ 45.349,50 درهم.

لهذه الاسباب فالطاعنة تلتمس الامر بالمصادقة على تقرير الخبرة والحكم على ربان الباخرة (د. ك.) بأدائه لها مبلغ 98.299,50 درهم بدخول صائري الخبرة وبيان التسوية المحددين على التوالي في مبلغ 48.950 درهم و 4000 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميل الربان صائر الدعوى، رفقته صورة وصل بأداء صائر الدعوى.

وعقب المستأنف عليه بعد الخبرة بجلسة 12-10-2020 انه سبق للخبير السيد عبد العزيز (ج.) ان ادلى بتقرير خبرة مؤرخ في فاتح نونبر 2019 جاء بخلاصاته ان نسبة الخصاص 0,231 % - 0,12% = 0,11% تدخل في خصاص الطريق الخاص بهذا النوع من البضاعة ، وان الخبير وضح ان شركة التأمين قامت بخصم نسبة 0,12 % من النقص الاجمالي تنفيذا لعقد التأمين ، وبالفعل وبالرجوع الى المقال الافتتاحي للدعوى يظهر ان شركة التأمين حددت مطالبها طبقا لما جاء ببيان التسوية " Dispache Règlement avarié " الذي ادلت به والذي جاء به صراحة ان نسبة الخصاص المصرح به يخصم منها نسبة الاعفاء الاتفاقي" Franchise" ليكون مبلغ مبلغ التعويض المؤدى للمرسل اليه منحصر في مبلغ 83.849,00 درهم.

وان الخبير كان على صواب لما خصم من الحمولة موضوع النزاع نسبة الاعفاء الاتفاقي قبل ان يعرف المحكمة بالنسبة التي يعتبرها تدخل في اطار عجز الطريق وسجل ان النسبة المطالب بها فعلا من طرف المدعية المنحصرة في 0,11% وهي نسبة تدخل في اطار عجز الطريق.

وان المحكمة اصدرت قرارا تمهيديا تحت عدد 1117 في تاريخ 16/12/2019 من اجل ارجاع المهمة للخبير قصد انجازها وفقا لمقتضيات القرار التمهيدي وقرار الارجاع بالاعتماد على الوثائق والانتقال لميناء الافراغ الجاري به العمل بالميناء، وقد عابت المحكمة على الخبير احتساب نسبة عجز الطريق استنادا لفواتير الشراء دون الانتقال الى ميناء الافراغ وتحديد نسبة عجز الطريق انطلاقا من كمية البضاعة عند شحنها وعند افراغها وايضا انطلاقا من العرف الجاري به العمل بميناء الافراغ، وللتوضيح فإن الخبير احتسب نسبة الخصاص انطلاقا من بيان التسوية الذي جاء به ان شركة التأمين المدعية اخذت بالاعفاء الاتفافي المحدد في 0,12% ، وان الطاعنة حصرت مطالبها القضائية بعد خصم الاعفاء الاتفاقي، فكان من البديهي ان يحدد الخبير نسبة الخصاص المطالب بالتعويض عنه منحصرا في نسبة 0,11 % .

وانجز الخبير مهمته بعدما أرجعت اليه المهمة وخلص في تقريره التكميلي الى ان عجز الطريق بالنسبة للمادة المنقولة محدد في النازلة الحالية في 0,10% من الحمولة في حين ان نسبة الخصاص اللاحق للبضاعة بلغ 0,231% محتسبا نسبة الخصاص بمقارنة الوزن المصرح به بميناء الشحن مع الوزن عند خروج البضاعة من ميناء الافراغ دون احتساب نسبة الاعفاء الاتفاقي والتي لم تطالب المدعية بالتعويض عنها، وان كيفية الاحتساب تضر بمصالحه وتشكل اثراء لشركة التأمين على حساب الغير حيث ستعوض عن نسبة من الخصاص لم تكن محل تعويض للمرسل اليه التي تحل فقط محله في الدعوى، ومن جهة اخرى قد يلاحظ ان الخبير اعتبر في تقريره الاول ان نسبة 0,11% تدخل في اطار عجز الطريق في حين انه صرح بتقريره التكميلي ان عجز الطريق محدد في 0,10% كحد اقصى، وان ذلك يدل على ان الخبير لم يعتمد على العرف القار السائد بميناء الوصول لتحديد عجز الطريق ويعتمد معاييره الشخصية المتغيرة من تقرير الى آخر وفي نفس النزاع، والمعلوم انه كان على الخبير ان يستند الى العرف السائد بميناء الوصول وانه سلم له لائحة تتضمن تحديد العرف المشهود عليه من طرف مجموعة من الخبراء.

وانه يستخلص من تقرير الخبير انه اعتمد على رأيه لا على العرف الجاري به بميناء الوصول مما يجعل خلاصاته غير مبنية على القانون ومخالفة للفصل 461 من القانون التجاري البحري.

ومن جهة اخرى فإنه يؤكد مرة اخرى ان الخصاص اللاحق للبضاعة وقع بعد ما خرجت لحق البضاعة من تحت حراسته وانه يتمتع بقرينة التسليم المطابق للمرسل اليه وللسلطة المؤهلة بالميناء لتفريغ البضاعة وخزنها، وفي الحالة موضوع النزاع هذا الطرف هو " شركة (م. س.)" وان الخبير اكد ان الخصاص لحق البضاعة في مرحلة التفريغ حيث صرح انه " حسب الوثائق السابقة الذكر يمكن القول بأن عملية تفريغ السفينة في مخازن الحبوب لميناء الدار البيضاء تمت عبر انابيب تأخذ بواسطة البضاعة وتوضع في خزانات ( silos) تم تشحين على متن شاحنات، ويستخلص من ذلك انه لم يتم الافراغ والتسليم بصفة مباشرة بل تدخلت " شركة (م. س.)" في عمليات الافراغ.

وانه يؤكد ما سبق ان دفع به في مذكرته السابقة من عدم قبول الاستئناف الاصلي وعدم قبول الطلب في شأن اتعاب الخبير وعدم توجيه رسالة التحفظ قانونية وعدم مراقبة البضاعة بعد الافراغ بصفة حضورية وان وزن البضاعة تم بعد خروج البضاعة من مخازن " (م. س.)" ، خاصة وانه من المؤكد قانونا ان كل خصاص لوحظ بالبضاعة بعد الافراغ فإن الناقل البحري لم يكن مسؤولا عنه حيث تنتهي مسؤوليته وقت الافراغ وتسليمها للمرسل اليه او للطرف الثالث المؤهل للقيام بعمليات الافراغ وخزن البضاعة بالميناء، وانه سبق وان اكد على انه لا يوجد بالملف ما يعاكس قرينة التسليم المطابق التي يتمتع بها الناقل البحري، وذلك يجعل الناقل البحري يتمتع بقرينة التسليم المطابق تنفيذا لمقتضيات المادة 19 من اتفاقية الامم المتحدة خصوصا وانه لم تجر اي معاينة مشتركة ما بين المرسل اليه والناقل البحري وقت الافراغ وتحت الروافع حيث تنتهي مسؤوليته وتنتقل لمتعهد الافراغ والتسليم المباشر للمرسل اليه ، لأجله فهو يلتمس الحكم بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به من رفض الطلب الموجه ضد الناقل البحري مع ابقاء الصائر على رافعه. رفقته صورة لائحة موثقة من طرف مجموعة من الخبراء في شأن عجز الطريق .

وبناء على إدراج الملف بجلسة 12/10/2020 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة بجلسة 26/10/2020.

محكمة الاستئناف

في الاستئناف الاصلي:

حيث نعت الطاعنات على الحكم عدم مصادفته الصواب فيما قضى به من رفض الطلب بعلة أن نسبة الخصاص المسجلة تندرج في إطار الضياع الطبيعي للطريق.

وحيث إنه وبخصوص السبب المثار حول الضياع الطبيعي للطريق ، فالثابت قانونا وقضاء أن العرف وخلافا لما ذهب إليه الحكم المستأنف وباعتباره مصدرا رسميا من مصادر القانون لا يمكن إثباته عن طريق الاجتهاد القضائي والذي يعتبر مصدر غير رسمي للقانون، وبالتالي أقل درجة من العرف، هذا فضلا على أن التحديد الذي اعتمده الحكم المستأنف للقول بإعفاء الناقل من المسؤولية بالنظر لكون نسبة الخصاص الحاصل تقل عن 1 % غير مبرر قانونا ، خاصة و أنه اعتمد فقط على الاجتهادات القضائية المتواثرة لمحكمة البداية والخبرات المنجزة في نزاعات مماثلة دون أن يستند في هذا الإطار على تقارير صادرة عن خبراء مختصين في الميدان البحري والذين لهم من الدراية والمعرفة في هذا المجال لتحديد النسبة المعقولة انطلاقا من ظروف النقل الخاصة بكل رحلة على حدى ونوعية البضاعة المنقولة والآليات المستعملة في الإفراغ.

وحيث إن العمل القضائي للمجلس الأعلى اعتبر أن عرف ميناء الوصول المحدد لنسبة عجز الطريق بالنسبة لمادة تتعرض بطبيعتها لنقص في الوزن أو الحجم بمجرد نقلها يختلف من رحلة بحرية لأخرى بحسب نوعية البضاعة المنقولة وطبيعتها والمسافة الفاصلة بين مينائي الشحن والإفراغ والمدة التي تستغرقها الرحلة البحرية ووسائل الشحن والإفراغ المستعملة وغيرها من المؤثرات التي قد تؤدي إلى تضاؤل طبيعي في وزن أو حجم البضاعة والتي على ضوءها تتقرر نسبة الضياع التي تكون هي عرف ميناء الوصول بالنسبة لرحلة بحرية معينة والرحلات المماثلة دون غيرها من الرحلات البحرية الأخرى ، وهذه الأمور يتعين على المحكمة إبرازها ولا يسوغ لها الاكتفاء بالقول بأن المحكمة تطبق العرف الذي كرسه الاجتهاد القضائي، وبأن عبء الإثبات بكون النسبة المعتمدة لا تدخل ضمن العرف يقع على المؤمنات بل إن المحكمة تبقى ملزمة بإجراء التحريات اللازمة الموصلة لعرف ميناء الوصول الجاري به العمل من أجل تحديد نسبة الضياع المتسامح بشأنه بخصوص الرحلات البحرية المماثلة للرحلة موضوع النزاع. (قرار عدد 491 صادر بتاريخ 03/05/2012 ملف عدد 671/2011).

وحيث أصدرت المحكمة في هذا الإطار قرارها التمهيدي المشار إليه أعلاه بإجراء خبرة قضائية من أجل تحديد نسبة الخصاص الذي يدخل ضمن القدر المتسامح بشأنه في عرف ميناء الوصول ، وأن الخبير عبد العزيز (ج.) وضع تقريره الاصلي والتكميلي حدد خلالهما نسبة العجز المسجلة في 0,10% كما حدد النسبة التي تدخل في القدر المتسامح بشأنه بخصوص الرحلة موضوع النازلة في 0,12 % من الوزن الإجمالي للحمولة واحتسب نسبة الإعفاء المقررة في شهادة التأمين 0,20% وحدد التعويض المستحق على النسبة الزائدة في ما يعادل 45349,50 درهم وذلك انطلاقا من طبيعة البضاعة المنقولة والتي هي عبارة عن مادة القمح تم نقلها على شكل سائل وعرفت عمليات إفراغ مباشر تمت في ظروف مناخية ملائمة وأيضا اعتبارا لوسائل الإفراغ المستعملة.

وحيث تبين للمحكمة بالاطلاع على تقرير الخبرة الاصلي انه اعتمد في تحديد نسبة عجز الطريق على فواتير الشراء والتي تنص على نسبة مأوية للخصاص في حدود ( + او – 3% ) وان المحكمة وبعد ان ثبت لديها ان النسبة التي اعتمدها الخبير لا يستفيد منها الناقل البحري باعتبارها منصوص عليها في فواتير الشراء التي تخص العلاقة بين المورد والمستورد ولا علاقة لها بالناقل البحري طالما انه لم يتم التنصيص عليها بمقتضى سند الشحن فقد ارتأت ارجاع المهمة للسيد الخبير قصد انجازها وفقا للنقط المحددة له في القرار التمهيدي وبالاستناد الى العرف الجاري به العمل بميناء الافراغ وان الخبير انجز تقريره التكميلي حدد خلاله نسبة عجز الطريق في 0,10 % بناء على خبرته في الميدان البحري وطبيعة عمله المرتبط بميناء الوصول وجل موانئ المملكة واخذا بعين الاعتبار طبيعة البضاعة المنقولة والعوامل الجوية المحيطة بالعملية والمعدات التي استعملت في مينائي الشحن والافراغ ومدة الايجار ومدة التفريغ مما يجعل التقدير الذي انتهى اليه مؤسس قانونا ويتعين عليه الاعتماد عليه في تحديد التعويض

وحيث انه وبخصوص نسبة خلوص التأمين فقد ثبت من خلال وصل الحلول ان نسبة الخصاص المصرح به يخصم منها نسبة الاعفاء الاتفاقي FRANCHISE وان الطاعنة قد حددت مطالبها طبقا لما جاء في بيان التسوية يخصم منه نسبة الاعفاء مما تبقى معه غير محقة في احتساب خلوص التأمين ضمن التعويضات المطلوبة عملا بما ذهب اليه العمل القضائي لهذه المحكمة وخاصة القرار الاستئنافي عدد 1388 بتاريخ 18-6-2020 ملف رقم 4205/8232/2019 والذي جاء فيه " انه خلافا لما تمسكت به الطاعنة من كون الناقل لا يمكنه ان يستفيد من نسبة الاعفاء المتفق عليه بين طرفي عقد التأمين وذلك باعتباره غيرا وذلك عملا بقاعدة نسبية العقود فإن الدعوى التي تقدمت بها المؤمنات قدمت في اطار الفصل 367 من ق.ت وهي ما تسمى بدعوى الرجوع على المتسبب في الضرر لاسترجاع ما تم اداؤه للمؤمن لها في اطار عقد التأمين وانه انطلاقا من ذلك فلا يحق لها استرداد إلا ما ادته للمؤمن له ومادام وصل الحلول تضمن خصم نسبة 0,12 % كخلوص التأمين فإن النسبة المذكورة وجب خصمها لعدم استفادة المؤمن لها من ذلك".

وحيث يترتب على ذلك ان الناقل البحري يستفيد من اعفاء من المسؤولية لغاية 0,10 كعجز الطريق يضاف اليها نسبة 0,12% كنسبة خلوص التأمين اي ما مجموعه 0,22% وانه بعد خصم هذه النسبة من نسبة العجز المسجلة اي 0,231 – 0,22 فإن الحاصل هو 0,011 % يبقى الناقل البحري مسؤولا عن الخصاص في حدود هذه النسبة.

وحيث ان الخبير في تقريره التكميلي احتسب التعويض على النسبة الزائدة على عجز الطريق دون احتساب نسبة خلوص التأمين مما ارتأت معه المحكمة اعتبار الخبرة المنجزة على سبيل الاستئناس وتحديد التعويض استنادا للعملية الحسابية التالية:

79849,00 × ( 0,231 – 0,22) = 3802 درهم

0,231

يضاف اليها مبلغ 48950 درهم عن صائر الخبرة و 4000 درهم عن صائر تصفيته الخصاص أي ما مجموعه 56752,33 درهم.

وحيث انه وبخصوص تمسك الناقل البحري فإن المبلغ المطلوب عن اتعاب الخبير لا أساس له مردود طالما ان الطاعنان تبقى محقة في استرجاع المبالغ المؤداة من طرفها لفائدة المؤمن لها تعويضا عن الخسارة اللاحقة به جراء الخصاص او العوار وأن اتعاب الخبير قد اضطرت المستأنفات لأدائها من اجل تحديد قيمة الخسارة التي يعتبر الناقل مسؤولا عنها مما يبقى معه ملزما بارجاعها لفائدتها باعتبارها حلت محل المؤمن له بعد ادائها له مجموع التعويضات عن الاضرار المسجلة.

وحيث انه وبخصوص تمسك الناقل البحري بأن رسالة التحفظات غير دقيقة وغير معللة ومتخذة بصفة احتمالية فهو مردود طالما انه وعملا بمقتضيات الفصل 19 من اتفاقية هامبورغ فإنها وان نصت على توجيه رسالة احتجاج من طرف المرسل اليه في اليوم الموالي لتسليم البضاعة اذا كان العوار ظاهر و 15 يوما في حالة العوار الخفي فإنها لم ترتب أي جزاء في حالة عدم تنظيمها واعتبرت طبقا للفقرة الثالثة من نفس المادة المعاينة المشتركة المنجزة بحضور الربان تقوم مقام الاحتجاج وانه بالاطلاع على تقرير الخبرة يتبين ان الخبرة انجزت بحضور الربان وبالتالي فالمعاينة تقوم مقام الاحتجاج طبقا للفقرة 3 من المادة 19 من اتفاقية هامبورغ .

وحيث يتعين اعتبار لذلك التصريح باعتبار الاستئناف والغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بأداء المستأنف عليه للمستأنفات مبلغ 56.752,33 درهم الذي يشمل أصل الخسارة وصائر الخبرة وصائر تصفية الخصاص وفقا لما سلف تفصيله اعلاه.

وحيث ان الطاعنات محقة في الفوائد القانونية من تاريخ القرار.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

في الاستئناف المثار.

وحيث نعى الطاعن فرعيا على الحكم عدم مصادفته الصواب فيما قضى به من رفضه طلبه الرامي الى ادخال شركة (م. س.) في الدعوى.

وحيث انه من الثابت من خلال الوثائق أن البضاعة تم نقلها على شكل خليط وعرفت عمليات افراغ مباشر بالشاحنات وان الخبرة المنجزة بتاريخ الافراغ اكدت ان الخصاص ناتج عن عدم افراغ جزء من البضاعة مما يبقى معه الاستئناف المثار في غير محله ويتعين رده.

وحيث يتعين ابقاء صائر الاستئناف المثار على رافعه.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

- في الشكل:

- في الموضوع : برد الاستئناف المثار و تحميل رافعته الصائر و باعتبار الاستئناف الاصلي والغاء الحكم المستأنف و الحكم من جديد بأداء المستأنف عليه للمستأنفات مبلغ 56752.33 درهم كتعويض عن اصل الخسارة وصائر الخبرة وصائر تصفية الخصاص مع الفوائد القانونية من تاريخ القرار وجعل الصائر بالنسبة