بنك ـ كفالة ـ حقه في الرجوع على المدين الأصلي (نعم).
لما كان الإشهاد الصادر عن البنك الشعبي تضمن إقرار هذا الأخير بسداده له مبلغ القرض نيابة عن الدين الأصلي من طرف صندوق الضمان المركزي فإن هذا الأخير بحكم هذا الحلو يجعل محل الدائن تجاه مدين هذا الأخير في جميع حقوقه وامتيازاته وذلك في حدود المبلغ الذي أدائه للدائن ولا مجال للتمسك بمقتضيات الفصل 1149 من قانون الالتزامات والعقود لأن المشرع عندما صرح بأن الكفيل ليس له حق الرجوع على المدين إذا كان دفع الدين أو ترك القضاء يحكم عليه نهائيا قد علق ذلك على شرط أن يثبت المدين أنه فعلا قد أدى الدين أو لديه وسائل لإثبات انقضاء الدين أو بطلانه وهو أمر لم يثبت لقضاة الموضوع.

القرار عدد: 865، المؤرخ في: 27/07/2005، الملف التجاري عدد: 366/3/2/2004
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه ادعاء المطلوب في النقض صندوق الضمان المركزي أنه في إطار المهام الموكولة إليه سبق أن أحاط بضمانته في حدود 80% السيدين مولاي فاضل ومولاي العربي الشابي عند حصولهما من البنك الشعبي بمراكش على قرضين متوسطين الأمد الأول بمبلغ 330 ألف درهم والثاني بمبلغ 170 ألف درهم لإنشاء مخبزة وذلك مقابل الكافلة الشخصية والتضامنية للمدعى عليهما. وأنه بعد تخلف المقترضان عن سداد المستحقات اضطر المدعي إلى تنفيذ التزامه بالضمان والحول محلها في الأداء لفائدة البنك الشعبي وسدد بتاريخ 30/06/99 ما قدره 221600,00 درهم وتطبيقا لمقتضيات الفصلين 214 و 1147 ق.ل.ع فإنه بصفته ضامنا يحل بقوة القانون محل البنك في جميع حقوقه وامتيازاته في مواجهة المدين الأصلي وأن البنك سبق أن استصدر حكما بتاريخ 02/04/96 في الملف عدد 2829/3865/04 قضى على الشركة وكفيليها بأدائهم للبنك على وجه التضامن فيما بينهم مبلغ 63239,86 درهم ثم تأييده استئنافيا لذلك يكون المدعى محقا في الحلول محل البنك الشعبي في جميع حقوقه وامتيازاته في حدود ما سدده له ملتمسا الحكم بالإشهاد له بحلوله محل البنك المذكور في حدود ما سدده وقدره 221600,00 درهم من قبل الأصل تضاف إليها الفوائد والحكم بأحقيته في الاستفادة من كافة الامتيازات والضمانات المكتتبة من طرف المدعية الأصلية وكفيليها وكذا الأحكام والقرارات التي استصدرها البنك ضدهم ومواصلة تنفيذها في مواجهتهم خاصة الحكم والقرار المشار إليهما أعلاه. وبعد جواب المدعى عليهما قضت المحكمة الابتدائية بإحلال المدعي محل البنك الشعبي في الاستفادة في حدود مبلغ 221600,00 درهم مع فوائده ومصاريفه وتوابعه من الحكم الصادر ابتدائيا في الملف عدد 2829/3865/94 بتاريخ 02/04/96 والمؤيد بالقرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 20/01/97 في الملف 3313/96 وفي مواصلة تنفيذه ضدهما في نطاق الحدود المذكورة وبإخراج مولاي العربي الشابي من الدعوى وذلك بحكم استأنفه الطاعنان وأيدته محكمة الاستئناف بقرارها المطلوب نقضه.
حيث يعيب الطاعنون على المحكمة في فرعين الأول والثاني من وسيلتهما الأولى خرق الفصلين 335و 345 ق.م.م ذلك أنه كان القرار المطعون فيه يشير إلى أنه تم إصدار أمر بالتخلي في النازلة فإنه لا يوجد ما يفيد تبليغ هذا الأمر للأطراف كما أن القرار لم يحسم في مسألة تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر هل تمت هذه التلاوة أم لم تتم علما أنه لا يوجد بالملف ما يفيد ذلك مما يعرض القرار للنقض.
لكن من جهة حيث أن عدم تبليغ الأطراف بالأمر بالتخلي يترتب عنه ترك المجال مفتوحا إليهم للإدلاء بما لديهم من دفوع وحجج وبالتالي فإن الطاعنين لم يبينا الضرر والحاصل لهم من جراء ذلك فكان ما هذا الفرع من الوسيلة غير مقبول. ومن جهة ثانية فإنه بصدور ظهير 10/09/93 لم تعد تلاوة التقرير من مشمولات الفصل 342 ق.م.م الموجب لذلك فكان ما هذا الفرع من الوسيلة على غير أساس.
ويعيبان عليها في الفرع الثالث من الوسيلة خرق الفصل 3 ق.م.م ذلك أنه بالرجوع إلى المقال الافتتاحي للدعوى يتبين أن المدعي حصر طلباته في الإشهاد بأنه يحل محل البنك الشعبي في حدود المبالغ التي سددها وقدرها 221600,00 درهم من قبل أصل الدين والفرائد وبالرجوع إلى منطوق الحكم الابتدائي المؤيد استئنافيا أنه قضى بإحلال المدعي محل البنك في الاستفادة في حدود المبلغ الذي أداه مع فوائده ومصاريفه وتوابعه. والمحكمة عندما قضت بالمصاريف والتوابع بالرغم من انه لم يطلبها تكون قد خرقت الفصل 3 ق.م.م وعرضت قرارها للنقض.
لكن حيث إن ما أثاره الطاعنان يختلط فيه الواقع بالقانون ولم يسبق أثارته أمام محكمة الاستئناف وإثارته لأول مرة أمام المجلس الأعلى غير مقبولة.
ويعيبان عليها في الوسيلة الثانية انعدام الأساس القانوني: ذلك أنه لصحة الحلول اشترط الفصل 212 ق.ل.ع شرطين: 1 ـ أن يقع الحلول صراحة 2 ـ أن يقع الحلول في نفس الوقت الذي يحصل فيه الأداء. والمحكمة طبقت مقتضيات هذا الفصل دون أن تتحقق من توافر الشرطين المذكورين. ثم إن المحكمة اعتبرت أن من حق المطلوب في النقض أن يحل محل البنك الشعبي في جميع حقوقه وامتيازاته ككفيل تطبيقا للفصل 1147 ق.ل.ع والحال أنه بمقتضى الفصل 1149 من نفس القانون لا يحق للكفيل الرجوع على المدين الأصلي إذا ترك القضاء يحكم عليه بأداء الدين نهائيا والطاعنان دفعا في دعوى الأداء المقامة ضدهما من طرف البنك الشعبي بأنهما أديا قسطا من الدين وبالتالي تم انقضاءه وطعنا في الحكم بالنقض وبالتالي فإن الدين لازال منازعا فيه ومن حقهما التمسك بمقتضيات الفصل 1149 ق.ل.ع مادام قد بينا للمحكمة أن لديهما وسائل لإثبات انقضاء الدين والمحكمة عندما لم تعتبر ما أثاره الطاعن تكون قد جردت قرارها من الأساس القانوني مما يعرضه للنقض.
لكن من جهة حيث إنه بالرجوع إلى تعليلات القرار المطعون فيه يتبين أن المحكمة ارتكزت في قضائها على الإشهاد المؤرخ في 11/08/99 الصادر عن البنك الشعبي لفائدة المطلوب في النقض والذي تضمن إقرار البنك بأن المطلوب في النقض قد سدد له مبلغ 221600,00 درهم وتضمن صراحة بأن البنك أحل المطلوب في النقض محله في جميع حقوقه وامتيازاته في مواجهة الطاعنين وبأن هذا الحلول قد تم وقت الأداء ورتبت المحكمة على ذلك بأن من جهة المطلوب في النقض أن يحل محل البنك في جميع حقوقه وامتيازاته في حدود المبلغ المؤدى وهي بذلك قد طبقت مقتضيات الفصل 212 ق.ل.ع وما تضمنه من شروط تطبيقا سليما. ومن جهة أخرى وبخصوص الفصل 1149 ق.ل.ع فإن المشرع عندما صرح بأن الكفيل ليس له حق بالرجوع على المدين إذا كان قد دفع الدين أو ترك القضاء يحكم عليه نهائيا، قد علق ذلك على شروط أن يثبت المدين أنه فعلا قد أدى الدين أو أن لديه وسائل لإثبات انقضاء الدين أو بطلانه والمحكمة اتضح لها من أوراق الملف أن الطاعنين لم يثبتا ذلك وردت عن صواب الدفع بخرق الفصل 1149 ق.ل.ع فجاء قرارها على هذا النحو مرتكزا على أساس وكان ما بالوسيلة بفرعيها غير جدير بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطاعنين الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد عبد الرحمن مزر والمستشارين السادة: بنديان مليكة مقررة وجميلة المدور ولطيفة رضا وبنمالك حليمة أعضاء وبمحضر المحامية العامة السيدة إيدي لطيفة وبمساعدة كاتب الضبط السيد عبد الرحيم أيت علي.