و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 2051 بتاريخ 2010/4/20 في الملف عدد 14/05/4420، أن الطالب العربي (ل.) تقدم بمقال لتجارية الدار البيضاء، عرض أنه يربطه بالمطلوب (ب. و.) (حاليا (ت. و. ب.)) بروتوكول اتفاق مؤرخ في 2001/07/18، بموجبه منح البنك المذكور رهنا على أذونات الصندوق الموجودة بحسابه لضمان المبالغ التي ستصبح بذمة شركة (ص.) في حدود مبلغ 2.000.000,00 درهم، هذا وإن الفصل الثاني من العقد يمنع على البنك التصرف في الأذونات إلا بعد مباشرة التنفيذ ضد الشركة المذكورة ، بما في ذلك تحقيق الرهن، أي ان أذونات الصندوق لا تضمن إلا ما تبقى من الدين ، وفعلا سجل البنك المدعي عليه دعوى لتحقيق الرهن على الاذونات ، غير أنه تنازل عنها ، ثم تصرف في أذونات الصندوق وسجلها بالضلع الدائن لحساب المدينية،ونظرا لهذا التصرف التعسفي فان المدعي يلتمس القول بأن تصرف المدعى عليه غير قانوني ، ثم الحكم بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ، وذلك بجعل مقابل أذونات الصندوق في حسابه، فصدر الحكم برفض الطلب، استأنفه المدعى فألغته محكمة الاستئناف التجارية قاضية بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ، وذلك بإرجاع أذونات الصندوق موضوع الطلب الى الجانب الدائن من حساب المستأنف ، نقضه قرار المجلس الأعلى عدد 272 الصادر بتاريخ 2009/02/18 في الملف عدد 2006/1/3/899 بعلة " أنه يستخلص من مضمن الفقرتين الأخيرة وما قبلها من البند الثاني من البروتوكول الرابط بن الطرفين، أنه لكي تخصص

أن تسفر المساطر القضائية المقامة من طرف البنك في مواجهة الأخيرة عن أمر أو قرار قضائيين ولقد تم الإدلاء بأمر استعجالي صادر بتاريخ 2004/12/29 عن تجارية فاس قضى بمعاينة عدم تنفيذ شركة (ص.) لالتزاماتها ، وبالإذن للبنك في بيع أموالها المرهونة لاستيفاء حقوقه من محصول البيع، وبذلك تحقق الشرط الذي علق عليه استعمال أذونات الصندوق المرهونة من أجل تغطية ديون الشركة المدينة، ويبقى القرار الاستئنافي بما ذهب اليه من أن بروتوكول الاتفاق اشترط الحصول على أمر أو قرار قضائي يتعلق بتحصيل الدين لفائدة البنك، محرفا لبند تعاقدي مما يعرضه للنقض ".

ولما عرض النزاع على محكمة الإحالة أدلى البنك المستأنف عليه بمذكرته بعد النقض ، واستدعي الأستاذ عبد الرزاق (ر.) عن الطالب لجلسة 2009/10/13 فتوصل ولم يحضر وبلغت له مذكرة المطلوب فتوصل وحضر لجلسة 2009/12/15، ثم لم يحضر بجلسة 2010/01/19 وبها حضرت الأستاذة (م.) عن الأستاذ (ط.) وسجلت نيابته شفويا ، ثم سحبها هذا الأخير كتابة بجلسة 2010/03/23 ، وإدراج الملف بالمداولة دون أن يدلي الطالب بأي دفع أو دفاع في هذه المرحلة من النزاع، لتصدر المحكمة قرارها المطعون فيه القاضي بتأييد الحكم الابتدائي.

في شأن الوسيلتين مجتمعتين:

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل وتحريف الوقائع وخرق المادة 370 من مت ونصوص الكفالة ، بدعوى أنه يعيب على القرار عدم انتباهه الى ان البنك حاز الأمر بيع الأموال المرهونة عن تجارية فاس بتاريخ 2004/12/29 ، وذلك بعد تصرفه في اذينات الصندوق بتاريخ 2004/09/24 كما هو ثابت برسالة البنك بواسطة دفاعه الملفاة بالملف، وهذا أدى الى أن البنك استخلص قيمة الأذونات قبل كل مسطرة ودون وجه حق. كما ان هذه الاذونات قدمت للبنك في شكل كفالة لاستخلاص قيمتها بعد عجز المكفولة وبالرجوع للفصلين 1117 و 1134 من ق ل ع يستفاد أن الكفيل لا يلتزم بالأداء إلا بعد عسر المدين الأصلي ، وهو ما لم يقع لعدم التنفيذ على الضمانات التي منحتها المدينة الأصلية، ولعدم صدور حكم وتنفيذه عليها، ولمخالفة ما انتهى اليه القرار مقتضيات المادة 370 من م ت ، التي تمنع من إقامة الدعاوى ضد الضامنين إلا بعد عدم كفاية الأموال المبيعة المرهونة مما يتعين نقضه.

لكن حيث انه فضلا عن أنه لا وجود بالملف لما يفيد ان البنك تصرف في أذونات الصندوق بعد استصداره الأمر ببيع الأموال المرهونة ، فإنه لم يسبق للطالب أن تمسك أمام محكمة الإحالة بما يثيره حاليا في موضوع الوسيلتين ، فهما غير مقبولتين.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.