وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد المحجوب (ك.) بواسطة دفاعه ذ/ محمد واصي بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 03/01/2024 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 09/11/2023 تحت عدد 10400 في الملف رقم 10226/8204/2022 والقاضي :

الشكل: قبول الطلب.

في الموضوع : بأداء المستأنف عليه حسن (م.) لفائدته مبلغ 185000 درهم نصيبه من أرباح المحل التجاري الكائن بساحة أحمد الشرقاوي رقم 646 حي الرياض خريبكة عن المدة 01/09/2016 إلى متم 10/2022 و تحديد الإكراه في الأدنى و تحميله الصائر و رفض الباقي .

حيث تقدم السيد حسن (م.) بواسطة دفاعه ذ/ خليد زيدة بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 06/02/2024 يستأنف بمقتضاه نفس الحكم المشار إلى مراجعه أعلاه .

في الشكل:

حيث سبق البث في الإستئنافين بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 288 الصادر بتاريخ 02/04/2024.

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف السيد المحجوب (ك.) تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 2022/10/28 والذي عرض من خلاله بأنه يملك محلا للجزارة متواجد بساحة أحمد الشرقاوي رقم 646 حي الرياض خريبكة، وأنه بتاريخ 2013/1/1 أقام شراكة مع المدعو حسن (م.) على أساس أن يضع تحت تصرفه المحل التجاري ويساهم المدعى عليه برأس المال اللازم لتسيير الشراكة بينهما على أن تقسم الأرباح عند نهاية كل شهر، وأن الأمور بين الشريكين كانت سلسة إلى غاية شهر شتنبر 2016 عندما توقف المدعى عليه عن تمكين موكلي من نصيبه من الأرباح، وأن العارض رغم إخلال المدعى عليه بواجباته بقي وفيا لالتزاماته التعاقدية بأداء التكاليف الضريبية وواجبات كراء المحل التجاري، وأن المدعى عليه رغم إخلال المدعى عليه بواجباته بقي وفيا لالتزاماته التعاقدية بأداء تكاليف الضريبة وواجبات كراء المحل التجاري ، وأن المدعى عليه رغم تدخل ذوي النيات الحسنة لفض النزاع بطريقة حبية بقي ممتنعا عن إجراء أي محاسبة متدرعا بأسباب واهية كما يرفض أي نقاش بفسخ الشراكة وتسلم المحل التجاري لصاحبه والتمس إجراء خبرة حسابية لتحديد الأرباح السنوية للمحل وحفظ حق العارض في التعقيب على الخبرة والحكم له بتعويض مسبق قدره 5000 درهم وارفق المقال بأمر استعجالي وقرار استئنافي وصورة من مصادق عليه من عقد بيع أصل تجاري وصورة إشهاد ومحضر معاينة و وصولات بنكية وعقد إدخال تيار كهربائي وإعلام بالضريبة وإنذار بالأداء.

وبناء على مذكرة رد خلال المداولة للمدعى عليها بواسطة نائبها والتي أكدت فيها مذكرتها السابقة وسابق ملتمساتها . وبناء على الحكم التمهيدي عدد 127 الصادر عن هاته المحكمة بتاريخ 2023/01/23 والقاضي بإجراء خبرة عهد بالقيام بها إلى الخبير السيد عبد الهادي بيوضة لإنجازها وفق منطوق هذا الحكم والذي أدلى بتقرير خبرة خلص إلى أن تصيب المدعي من الأرباح هو 268000,00 درهم دون احتساب مبلغ 29291,50 التي دفعها المدعى عليه حسب الكناش الذي يملكه.

بناء على مذكرة بعد الخبرة لنائب المدعية والتي أوضح فيها أن المبلغ الذي يدعي حسن (م.) أنه سلمه له والمقدر ما مجموعه 29291,50 درهم والذي كان عبارة عن مبالغ وخدمات عينية هي مجرد مزاعم ينقص المدعى عليه الحجة والدليل عليها وأن ما وقع الاحتجاج به من وسيلة للإثبات لا ترقى إلأى درجة الاعتبار القانوني ولا تتوفر على مواصفات ومائل للإثبات لا ترقى إلى درجة الاعتبار القانوني ولا تتوفر على مواصفات وسائل للإثبات قانونية مما يتحتم استبعادها زان الخبرة وإن كانت لا تحقق آمال موكله فهي تلامس الحد الأدنى لتطلعاته، والتمس الحكم على المدعى عليه حسن (ت.) بأدائه للعارض المحجوب (ك.) ما مجموعه مائتان وثمانية وستون ألف 268000 درهم نصيبه من عائدات استغلال الأصل التجاري الكائن بساحة أحمد الشرقاوي رقم 646 حي الرياض خريبكة الكل مع الصائر و الإجبار في الأقصى.

وبناء على المذكرة التعقيبية بعد الخبرة لنائب المدعى عليه والتي جاء فيها أن العارض لم يتمكن خلال المرحلة التمهيدية من الإدلاء بأوجه دفاعه وأن ما جاء في مقال المدعية غير مرتكز على أساس ويتعين رده ، ومن حيث التقادم فإن المدة التي يطالب بها المدعي بنصيبه عنها من شتنبر 2016 إلى أكتوبر 2022 قد طالها التقادم وهو ما يتعين التصريح برفض الطلب بشأنها ، ومن حيث المبالغ المسلمة للمدعي فقد سبق للعارض أن أجرة محاسبة مع المدعي نهاية 2019 حسب الثابت من أوراق دفتر المحاسبة المحرر بخط يد المدعي وأن العارض سلمه المبالغ التالية مبلغ 100000 درهم كسلف مبلغ 8000 درهم مصاريف كراء ومبلغ 10000 درهم سلف 2000 درهم مصاريف كراء و 34000 درهم مصاريف كراء وثمن اللحم الذي كان يحصل عليه ومبلغ 4900 درهم ومبلغ 5000 درهم، وأن العارض يتسائل كيف أن يدعس أنه لم يتسلم أنه لم تتم أي محاسبة بينهما منذ شهر شتنبر 2016 والحال أنه هو نفسه من كان يسجل ويضمن العمليات المحاسبية بخط يده إلى نهاية 2019 حسب خط يده بالدفتر ، وأن هذه الوثائق سبق للعارض أن سلمها الذي توصل بها بتاريخ 2023/03/06 لكنه لم يلتفت إليها ولم يناقشها ولم يعرضها على المدعي وهو ما يعد خرقا لحقوق الدفاع الأمر الذي يترتب عليه بطلان الخبرة وأن ذمة العارض شاغرة ، وأن طلب إجراء محاسبة ليس له ما ببرره ويتعين رفضه، وأن المدعي لا يستحق أي تعويض مما يتعين رفض طلبه لعدم وجود ما يبرره، واحتياطيا عدم قانونية الخبرة وخرق مقتضيات الفصل 63 ق م م التي توجب على الخبراء القضائيين ألا ينجزوا الخبرة إلا بعد استدعاء الأطراف طائلة البطلانوأن الثابت من وثائق الملف أن العارض لم يشعر بموعد الخبرة المنجزة بتاريخ 2023/2/16 ولم توصل بأي إشعار من طرف الخبير يفيد موعد إنجاز الخبرة بالتاريخ المذكور وأن الإشعار لم يتوصل به إطلاقا خاصة وأنه لا يتضمن رقم المحل، وأن العارض فوجئ يوم 2023/02/16 بالمدعي بمعية الخبير يحضران إلى المحل موضوع الدعوى وأخبره الخبير بأنه سيحدد موعد لاحق للخبرة وطلب منه الإدلاء بتصريحاته بعين المكان فاستجاب العارض لذلك اعتقادا منه أن الخبير سيحدد موعدا جديدا يستدعى عله طبقا للقانون فاستجاب له وظل ينتظر إشعار جديد بموعد الخبرة أن فوجئ بالتقرير بملف النازلة ، وأن الخبير لم يتقيد بمقتضيات الأمر التمهيدي وأنجز مهمته خرقا للفصل 63 ق م واحتياطيا من حيث موضوع الخبرة ستلاحظ المحكمة أن الخبير تجاوز حدود الحياد وقدم خدمة مجانية للمدعي من أجل الإثراء على حساب العارضة دون مبرر مشروع، وأن الخبير حاول تضليل العدالة الاعتماد أساليب متجاوزة في إنجاز مهمته وخالف النقط الواردة بالأمر التمهيدي من حيث اعتماد الخبير على الوثائق المسلمة إليه فالعارض سلم الخبير الوثائق المحاسبية وبما يفيد إجراء محاسبة بينهما إلى غاية 2019/12/31 وكذا أغلاق المحل وتوقف نشاطه التجاري بشكل كلي خلال سنة 2020، لكن الخبير ظغاية في نفسه تعمد عدم مناقشتها وعدم آخذها بعين الاعتبار وهو ما جعل خلاصته غير موضوعية ومجانبة للصواب لأنها تجاوزت الحياد ولم تراعي ملاحظات العارض وهو ما يتعين ردها والأمر بإجراء خبرة جديدة ، ومن حيث توقف نشاط المحل بفعل جائحة كورونا ووفسخ المدعي لعقد اشتراكه لدى المكتب و.ل.ك. وأن العارضة أجرى محاسبة مع المدعي إلى غاية نهاية 2019 وأن المدعي توصل بنصيبه من الأرباح حسب دفتر المحاسبة بخط يده ، وأنه في بداية 2020 عمل على فسخ عقدي الماء والكهرباء وأنه على إثر ذلك توقف عن مزاولة نشاطه بالمحل لعدم إمكانية الاشتغال بالجزترة دون ماء وكهرباء، إلى أن أصدرت المحكمة أمرا قضى للعارض بإرجاع مادتي الماء والكهرباء وأبرم بعدها عقد اشتراك لتزويده بالماء والكهرباء ولم يستأنف نشاطه إلا بجداية سنة 2021 وأنه توقف عن ممارسة نشاطه طيلة سنة 2020 فقد على إثر ذلك جميع زبنائه، وأن المحل لم يعد يحقق الأرباح بل يتكبد الخسائر بفعل واقعة الإغلاق بسبب جائحة كورونا وقطع مادتي الكهرباء والماء وأن مداخيله جد بسيطة ولا أدل على ذلك من التصريحات الضريبية للمدعي نفسه عن دخله الناتج عن الشراكة التي تجمعه مع العارض، وأن ما جاء بالخبرة يتسم بعدم الموضوعية خاصة وأنه لم يقم إطلاقا بخصم التحملات والمصاريف، والتمس أساسا الحكم بعدم قبول الطلب وتحميل رافعه الصائر واحتياطيا التصريح برفض الطلب واحتياطيا جدا الأمر بإجراء خبرة مضادة وإجراء بحثت للوقوف على حقيقة النزاع. وأرفق مذكرته بنسخ من دفتر المحاسبة وصورة تصريح كتابي و 9 وصولات أداء ونسخة من عقد اشتراك بمادتي الماء والكهرباء تم فسخه وأمر استعجالي وقرار استئنافي وصل أداء مصاريف وعقد اشتراك بالتزود بالماء والكهرباء فاتورة كهرباء وتصريحين ضريبيين لمداخيل المدعي من المجزرة.

و بناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة القاضي باجراء خبرة حسابية عهدت مهمة القيام بها للخبير سعيد الصنهاجي .

بناء على تقرير الخبرة المنجزة المودع لدى كتابة ضبط هذه المحكمة.

وبعد تعقيب نائبا الطرفي على تقرير الخبرة أصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئنافين .

أسباب استئناف السيد المحجوب (ك.)

حيث يتمسك المستأنف بكون الحكم الإبتدائي اعتمد الخبرة الحسابية المضادة لتحديد نصيبه في أرباح المحل التجاري واستبعاده الخبرة الأولى دون تعليل يكون بنهجه هذا لم يجعل لقضائه من أساس سليم ولم يكن مقنعا في ترجيحه لاحدى الخبرتين على حساب الأخرى خاصة وأنه لم يوضح الأسباب التي اعتمدها في الأخذ بالثانية دون الأولى الأمر الذي يعد معه نقصان تعليل الذي يوازي انعدامه و أنه بتصفح الخبرة الأولى سيظهر جليا أنها اعتمدت في تحديد عناصر دخل المحل التجاري على عناصر موضوعية وواقعية وأن الخبير لم يكتف بالأخذ بأقوال الطرفين بل استطلع وثائق كل طرف ولم يستقر على رأيه وتحديد خلاصة عمله إلا بعد استطلاع آراء الحرفيين والأخذ بوجهة نظر أمين الجزارين و أن الخبرة المضادة اعتمدت في خلاصتها على استنتاجات مغلوطة وغير واقعية بإعتبارها لفترة كورونا فترة بوار وكساد وهذا غير صحيح لأن الحركة التجارية لم تتوقف بل تقصلت بدرجة يسيرة بدليل أن عموم الناس لم يتوقفوا أبدا عن استهلاك اللحوم وبقيت الحركة التجارية سارية والأسواق قائمة و أن تحديد الأرباح الصافية في الخبرة المضادة مابين 5000 و 8000 درهم هو تحديد غير دقيق وهذا دليل على عدم استشارة ذوي الخبرة في الميدان لأن ماجرت به العادة وماهو معروف عند عموم الناس أن استهلاك السمك والمواد المشابهة غير اللحم تكون أكثر في المدن الساحلية منه في الداخلية وبالتالي فإن إزدهار تجارة اللحوم تكون مرتفعة في المدن الداخلية منها في الساحلية عن أن استبعاد الخبرة الأولى واعتماد الثانية كان لأسباب غير مفهومة اعتبارا لعدم تعليل هذه المفاضلة بين الخبرتين و أنه كان من الأجدر الأمر بإجراء خبرة تحكيمية ثالثة دفعا لكل جدل أو نقاش حول هذه المفاضلة بين الخبرتين ، لذبك يلتمس أساسا الأمر بإجراء خبرة حسابية تحكيمية ثالثة و احتياطيا تأييد الحكم الإبتدائي مع تعديله وذلك برفع نصيب المستأنف من الأرباح المحل التجاري الى حدود ما هو معبر عنه في المذكرة التعقيبية الأولى والمؤرخة في 2023.4.5 والمدلى بها بجلسة 10/03/2023.

أسباب استئناف السيد حسن (م.)

حيث يتمسك المستأنف من حيث التقادم : إن المستأنف يطالب بنصيبه من الأرباح عن من شهر شتنبر 2016 إلى أكتوبر 2022 و إن مقتضيات المادة 5 من مدونة التجارة تنص على أنه تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجارى بين التجار أو بينهم وبين غير التجار بمضى 5 سنوات ما لم توجد مقتضيات خاصة مخالفة وحيث إن المدة الممتدة من 2016/9/1 إلى متم أكتوبر 2018 قد طالها التقادم مما يتعين معه بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وتصديا الحكم برفض الطلب.

من حيث المبالغ المسلمة للمستأنف عليه عملا بالفصلين 426 و 431 ق ل ع : أن سبق له أن أجرى آخر محاسبة مع المستأنف عليه نهاية سنة 2019 حسب الثابت من أوراق دفتر المحاسبة المحررة بخط يد المستأنف عليه شخصيا و أنه سلم للمستأنف عليه مبلغ 100000 درهم عبارة عن سلف و مبلغ 4000 درهم مصاريف الكراء و مبلغ 4000 درهم مصاريف الكراء و مبلغ 10000 درهم بتاريخ 2018/8/27 عبارة عن سلف و مبلغ 2000 درهم مصاريف الكراء لسنة 2018 و مبلغ 34000 درهم مصاريف الكراء و أثمنة اللحم الذي كان يحصل عليه المستأنف عليه من المحل. و مبلغ 4900 درهم بتاريخ 2019/8/21 و مبلغ 5000 درهم بتاريخ 2019/11/18 و إن المستأنف عليه كان يسجل ويضمن بصفة شخصية هذه العمليات و إن ما يؤكد عدم جدية مزاعم المستأنف عليه هو أنه لم ينازع بتاتا في كون ما ضمنه من عمليات حسابية نهاية 2019 بخط يده بدفتر المحاسبة و هو ما يعد إقرارا صريحا بوقوع الأداء و إنه طبقا لمقتضيات الفصلين 426 و 431 ق ل ع فإن الورقة العرفية لا يشترط فيها أن تكون بيد الملتزم لها وعلى من لا يريد الاعتراف بالورقة العرفية أن ينكر صراحة خطه. و إنه في نازلة الحال فإن المستأنف عليه لم ينكر خطه مما يجعل تلك العمليات المضمنة بدفتر المحاسبة لها نفس قوة الدليل المخول للورقة الرسمية و إن محكمة النقض سارت في هذا الاتجاه من خلال القرار عدد 760 بتاريخ 2001/2/21 في الملف مدني عدد 95/1/3956 و إن الأوراق العرفية الصادرة عن المستأنف عليه حجة في الإثبات و لا يدحضها الإنكار المجرد خاصة أنها لم تكن محل أي طعن جدي و هي دليل يبن الشريكين و إن المحاسبة بين الطرفين يتم تضمينها بدفتر المحاسبة منذ سنة 2008 و ليس 2013 كما يزعم المستأنف عليه و دون مشاكل خاصة أن المحل بسيط و أرباحه زهيدة. وحيث إن ذمة العارض شاغرة و إن طلب إجراء محاسبة ليس له ما يبرره و يتعين رفضه و إن المدعي لا يستحق أي تعويض مما يتعين إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به و برفض الطلب .

احتياطيا من حيث الخبرة الحسابية عدم موضوعية الخبرة و عدم اعتماد الخبير على الوثائق المسلمة إليه إذ أن أمرت المحكمة تمهيديا بإجراء خبرة عهدت للخبير سعيد الصنهاجي الذي وضع تقريره بالملف و أنه سلم الخبير تصريحا مكتوبا مرفقا بمجموعة من الوثائق المحاسبية و بما يفيد إجراء محاسبة بينهما إلى غاية 2019/12/31 و كذا إغلاق المحل و توقف نشاطه التجاري بشكل كلي خلال سنة 2020 لكن الخبير و لغاية في نفسه تعمد عدم مناقشتها و عدم أخذها بعين لاعتبار و هو ما جعل خلاصته غير موضوعية ومجانبة للصواب لأنها تجاوزت مبدأ الحياد و لم تراع ملاحظات العارض و هو ما يتوجب ردها والأمر مجددا بإجراء خبرة جديدة تتم طبقا للقانون.

من حيث عدم خصم المصاريف و التكاليف المترتبة عن استغلال المحل : إن الخبير عمل على تحديد نصيب المستأنف عليه من الأرباح الشهرية دون أن يقوم بخصم المصاريف المترتبة عن المحل و خاصة مصاريف الكراء التي كان يسددها المستأنف عليه و أثمنة الذبيحة التي يشتريها المستأنف من ماله الخاص و كذا مصاريف الماء و الكهرباء ابتداء من سنة 2021 و كذا عملية الذبح حسب الثابت من وصولات الأداء عن الشركة المكلفة بتدبير سوق ذبح المواشي إضافة إلى مصاريف نقل الذبيحة من أماكن الذبح إلى المحل و إن الخبير لم يقم بخصم تلك المصاريف رغم أنه سلمه رفقة تصريحه الكتابي مجموعة من الوصولات التي لم يأخذها بعين الاعتبار ربح الصافي بشكل جزافي و إن الخبير تجاوز النقط الواردة بالأمر التمهيدي و حدد من وحى خياله فضلا دون اعتماده على ما يدره المحل من دخل حقيقي و اكتفى بدخل محلات أخرى من وحي خياله فضلا على عدم خصمه للمصاريف و هو ما جعل خلاصته غير واقعية و تقريره ناقص عن درجة الاعتبارما كان يتوجب رد الخبرة إليه لإنجازها على ضوء ما يدره المحل من مداخيل اعتمادا على صريحات الضريبية بعد خصم التكاليف المترتبة عن استغلال المحل و إن ما جاء بالخبرة المنجزة بالملف يتسم بعدم الموضوعية خاصة أنه لم يقم إطلاقا بخصم التحملات والمصاريف و هو ما يتعين ردها و الأمر مجددا بإجراء خبرة جديدة تتم طبقا للقانون.

من حيث توقف نشاط المحل بفعل جائحة كورونا و فسخ المستأنف عليه لعقد اشتراكه لدى المكتب و.ل.ك. : أنه سبق له أن أجرى محاسبة مع المستأنف عليه إلى غاية نهاية سنة 2019 حيث توصل المدعى بنصيبه من الأرباح حسب الثابت من دفتر المحاسبة و بخط يده و إنه في بداية سنة 2020 عمل المستأنف عليه على فسخ عقد مادتي الماء و الكهرباء كانت تربطه بالمكتب و.ل.ك. فتوقف العارض عن مزاولة نشاطه التجاري بالمحل لأنه لا يمكن للجزارة الاشتغال دون مادتي الماء و الكهرباء سواء من حيث التنظيف أو تبريد اللحم حيث تم إغلاق المحل إلى أن حلت جائحة كورونا في مارس 2020 و استمر المحل مغلقا و بعد بداية الرفع التدريجي لحالة الطوارئ تقدم العارض بتاريخ 2020/8/5 بدعوى استعجالية من أجل الإذن له بإدخال عدادي الماء و الكهرباء أصدرت المحكمة أمر تحت عدد 2020/242 بتاريخ 2020/9/17 قضى بالإذن للعارض بإدخال عدادي الماء و الكهرباء و قد تم استئنافه من طرف المدعي فأصدرت محكمة الاستئناف قرار في الملف عدد 2020/1221/434 بتاريخ 2021/2/1 و إنه بتاريخ 2020/11/23 أدى العارض مصاريف ربط المحل بمادتي الماء و الكهرباء حسب الوصل رفقته و أبرم عقدا للاشتراك مع المكتب و.ل.ك. كما هو ثابت من الوثائق المدلى بها خلال المرحلة الابتدائية و أنه لم يستأنف نشاطه التجاري إلا مع بداية سنة 2021 بدليل أن أو لفاتورة الكهرباء كانت مستحقة الأداء بتاريخ 2021/2/27 عن شهر يناير 2021 و أنه توقف عن ممارسة نشاطه التجاري طيلة سنة 2020 و فقد على إثر ذلك جميع زبنائه فلم يعد يحقق المحل أرباحا بل تكبد خسائر ومصاريف إضافية خاصة مع تأثير جائحة كورونا وغلاء أثمنة المواشي بفعل الجفاف و أنه لم يعد للعارض القدرات المالية لشراء المواشي من أجل ذبحها وإعادة بيعها و إنما أضحى يشتري اللحم و يعيد بيعه من جديد و أنه بالنظر على عدم قدرة المحل على تحقيق الأرباح بفعل الظروف المذكورة اضطر معه المدعي إلى تقديم دعواه و إن الخبير المعين بدوره لم يلتفت إلى هذه الوثائق و لم يقم بدراستها و لم يأخذها بعين الاعتبار بتقريره و إن نشاط المحل لم يعد يحقق أي أرباح بل يتكبد الخسائر بفعل واقعة الإغلاق خلال سنة 2020 بفعل جائحة كورونا و قطع المدعي مادتي الماء و الكهرباء عن المحل إضافة إلى غلاء أثمنة المواشي و إنه على الرغم من ثبوت واقعة إغلاق المحل لسنة 2020 كاملة بسبب الجائحة وقطع الماء و الكهرباء عن المحل من طرف المدعي فإن الخبير أصر على تحديد نصيب المدعي في مبلغ 29250,00 درهم و الحال أن المحل لم يشتغل و هو ما يبين محاباة الخبير لطرف على حساب طرف آخر و هو ما جعل نتائج تقريره غير موضوعية و مجانبة للصواب مما يتعين ردها و الأمر مجددا بإجراء خبرة جديدة تتم طبقا للقانون.

من حيث تجاوز الخبير للنقط الواردة بالأمر التمهيدي إن المحكمة الابتدائية حددت للخبير المعين في القضية النقط التقنية الواجب عليه الإجابة عنها و هي الاطلاع على وثائق الملف التي بحوزة الطرفين والدفاتر التجارية و المحاسبتية الخاصة بالملف و تحديد الأرباح الصافية المترتبة عن الاستغلال و تحديد نصيب المدعي بعد أداء جميع التكاليف التحملات المترتبة عن استغلال المحل و إنه بالاطلاع على تقرير الخبير ستلاحظ أنه لا يصلح كحجة للإثبات و أن الخبير عمل على تضليل العدالة بدل مساعدتها من أجل الوقوف على حقيقة النزاع. حيث إن الخبير و بإقراره الصريح أنه أنجز مهمته بحسب اجتهاده دون الاعتماد على وثائق الملف و إنه من غير المقبول أن يتم اعتماد تقرير أنجز على ضوء اجتهاده الشخصي بدل وثائق الملف في خرق سافر للنقط الواردة بالأمر التمهيدي و أن محكمة أوجبت على الخبير إنجاز مهمته على ضوء وثائق الملف و تلك التي بحوزة الأطراف و الوثائق المحاسبتية للمحل و أنه سلم الخبير الوثائق المحاسبتية للمحل لكنه لم يلتفت إليها واعتمد في تحديد التعويض على محلات بنفس الأوصاف و هو ما يبين القصور المعرفى للخبير و عدم درايته بالمهمة المسندة إليه و إن لكل محل دخله الصافي و تكاليفه التى تختلف من محل لآخر بالنظر لاختلاف خصوصيات و لو كانا متجاورين و مميزات كل محل حيث لو كان الأمر كذلك لتم الاستغناء عن إجراء خبرات قضائية و الاكتفاء بوثائق المحلات المشابهة أو المحلات التي لها نفس الأوصاف و إن الخبير لم يحدد معايير نفس أوصاف المحلات المشابهة حتى تتأكد المحكمة من مراقبتها و مناقشتها و معرفة ما إذا كانت نفس الأوصاف التي يزعمها فعلا تنطبق على المحل موضوع الدعوى و إن تقرير الخبير خال مما يفيد ذلك و إنه خلافا لما ورد بتقرير خبير فإن الدفتر اليوم محاسبة ممسوكة بانتظام لأن الأمر يتعلق بمحل تجاري بسيط في مكان غير مأهول بالسكان و نشاطه التجاري جد هزيل بدليل أن مبلغ الأرباح الصافي للسنوات الماضية يتراوح ما بين 1000 و 1500 درهم شهريا و إن المحل يتوفر على تصريحات ضريبية سنوية تتضمن رقم معاملاته و مبلغ الضريبة المؤدى عنه سنويا حسب الثابت من المرفقات المدلى بها من طرف المستأنف عليه و إن الخبير تجاهل الأمر وحدد دخلا صافيا جزافيا دون الاعتماد على أسس موضوعية و إنه لا يمكن أن يحقق محلا تجاريا بسيطا ربحا صافيا ما بين 5000 و 8000 درهم شهريا و إن الخبير لم يرفق تقريره بعناصر المقارنة لمعرفة الدخل الصافي للمحل و للربح المقترح من طرفه إن الخبير حاول عبثا تحريف الحقيقة لتغطية عجزه عن إنجاز تقرير موضوعي بناء على أسس ومعايير علمية و تقنية و هو ما ينقص من قيمة تقريره المفتقد للأساس الواقعي و القانوني مما يتعين رد الخبرة لعدم موضوعيتها و الأمر مجددا بإجراء خبرة جديدة تتم طبقا للقانون .

احتياطيا جدا من حيث طلب توجيه اليمين الحاسمة: إنه تأكيدا لما سبق فإنه قد تم إجراء محاسبة بين الطرفين عن الأرباح إلى غاية متم سنة 2019 و أن المستأنف عليه توصل بمستحقاته و نصيبه من الأرباح إلى متم السنة المذكورة و إنه أمام إنكار المستأنف عليه حصول محاسبة بينهما إلى متم سنة 2019 وعدم توصله بنصيبه من الأرباح فإنه توجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليه بحصول محاسبة بينهما إلى غاية متم سنة 2019 وعن عدم توصله بمستحقاته ونصيبه من الأرباح إلى غاية السنة المذكورة مع ترتيب الأثر القانوني على ذلك ، لذلك يلتمس إلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به ، وتصديا الحكم برفض الطلب و تحميل المستأنف عليه الصائر و احتياطيا إلغاء الحكم الابتدائى فيما قضى به و برد الخبرة المنجزة من طرف لخبير سعيد الصنهاجي و الأمر مجددا بإجراء خبرة حسابية جديدة تتم طبقا للقانون و على أساس الدخل الصافي للمحل مع حفظ حق العارض في تقديم مستنتجاته الختامية على ضوئها و احتياطيا جدا إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به وبتوجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليه بشأن واقعة إجراء محاسبة بين الطرفين إلى متم سنة 2019 من عدمه و كذا بتوصله من عدمه بنصيبه من الأرباح إلى متم سنة 2019 المحل التجاري الكائن بساحة أحمد الشرقاوي الرقم 646 حي الرياض خريبكة و في حالة نكوله أو امتناعه الحكم تبعا لذلك بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به و تصديا الحكم من جديد برفض الطلب و تحميله الصائر.

أدلى: نسخة طبق الأصل للحكم عدد 10400

و بجلسة 12/03/2024 أدلى دفاع المستأنف المحجوب (ك.) بمذكرة جوابية جاء فيها أنه بالرجوع للمقال الإستئنافي للسيد حسن (م.) يتبين أنه كله مغالطات والتي يحاول من خلالها المستأنف قلب الوقائع وإعطاء تفسير مغلوط لمجرياتها وللتقارير المنجزة بمناسبة تحقيق هذه الدعوى و أن من جملة هذه المغالطات الإدعاء بكون موكلي لم ينازع في ماضمنه من عمليات حسابية الى غاية نهاية 2019 بخط يده بدفتر المحاسبة والذي اعتبره المستأنف إقرارا منه بوقوع الأداء و أن هذا الاستنتاج لايوجد بالملف ما يفيد صحته وإنما هو فرية من خيال الطاعن لأن موكلي بمذكرته التعقيبية المدلى بها بجلسة 2023.10.26 نفى نفيا قاطعا أن تكون الورقتين العرفيتين صادرة عنه ولا تخصه بدليل أنها محررة بخطين مختلفين ولا تحمل توقيعه إذ لا يعلم من أين استقى الطاعن إقرار العارض بوقوع الأداء أمام وضوح التعبير و أن المستأنف يريد جبرا أن ينسب هذه الأوراق العرفية لموكلي رغم إنكاره لها في معاكسة صريحة لمقتضيات المادة 426 من قانون الالتزامات والعقود المغربي و أن القول بتوقف نشاط الطاعن خلال جائحة كورونا هو قول مردود لأن النشاط التجاري بقي متواصلا فعامة الناس لم تتوقف عن استهلاك اللحوم كما لم يتوقف باقي الأنشطة التي لها علاقة بالمعاش اليومي للمواطن كالخضار والبقال وما يمكن قوله أن الاقبال تقلص ولم يتوقف و أن مطالبة المستأنف بآخر مقاله توجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليه اعتبارا لانكاره اجراء محاسبة الى متم 2019 فهذا يعتبر طلبا جديدا قدم بالمرحلة الإستئنافية وفيه مخالفة لمقتضيات الفصل 143 من قانون المسطرة المدنية ، لذلك يلتمس الأخذ بما جاء في مقاله الإستئنافي .

و بجلسة 26/03/2024 أدلى دفاع المستأنف عليه حسن (م.) بمذكرة جوابية جاء فيها من حيث الموضوع: أن المستأنف دفع بأن اعتماد المحكمة على الخبرة الحسابية المضادة غير مؤسس لأن ما خلص إليه الخبير غير دقيق ملتمسا إجراء خبرة تحكيمية و احتياطيا رفع نصيبه من الأرباح إلى المبلغ المطلوب من خلال مذكرته فإن ما ورد بالمقال غير مؤسس و يتعين رده فمن جهة فإن المستأنف لم يستأنف سوى الحكم القطعي البات في الموضوع و لم يستأنف الأمر التمهيدي القاضي بإجراء خبرة ثانية الأمر الذي لا يحق معه مناقشة الأمر التمهيدي و الآثار المترتبة عنه مادام الاستئناف لم يتناول الأمر التمهيدي انسجاما و مقتضيات الفصل 140 ق م م و أن مناقشته استئنافيا لنتائج الخبرة الثانية ليس له ما يبرره و يتعين عدم سماعه و الحكم وفق ما جاء بالمقال الاستئنافي المقدم من العارض و و من جهة ثانية فخلافا لما جاء بالمقال الاستئنافي المقدم من طرف المحجوب (ك.) ومذكرته الجوابية فإنه سبق له و أن أجرى محاسبة بينه و بين المستأنف نهاية سنة 2019 وتوصل بنصيبه من الأرباح كما كان يتم ذلك منذ سنة 2008 و إن العمليات الحسابية كانت تتم بخط يد المستأنف بدفتر المحاسبة و هو الأمر الذي لم يكن محل منازعة جدية من طرفه اما مجرد النفي المجرد لذلك ليس له أي أساس ولا ينفي حصول ذلك الإقرار من المستأنف خاصة أن المشرع قد حدد شروط و شكليات إنكار الخط و التوقيع و هو الأمر المنتفي في النازلة و إن ما ورد بدفتر المحاسبة باعتبارها ورقة عرفية منتجة لكافة آثارها القانونية و أن دفوع المستأنف غير جدية و يتعين ردها و من جهة ثالثة فإن الخبرة المنجزة بالملف لم تكن موضوعية بالنظر إلى الاخلالات التي تم توضيحها بالمقال الاستئنافي و إن تحديد الخبير للتعويض اعتمادا على دخل محلات بنفس الأوصاف يعد إثراء على حساب العارض دون سبب مشروع إن العبرة بالدخل الحقيقي للمحل بالنظر لاختلاف خصوصیات و مميزات كل محل و إن المحل موضوع الدعوى بسيط و دخله متواضع و زبناءه على رؤوس الأصابع إنه من شأن إقرار التعويض على ضوء دخل محلات مشابهة فيه ضرر كبير للعارض لأنه يتجاوز الواقع الفعلي لطبيعة التجارة الممارسة بالمحل و مدخولها الحقيقي و ستصبح المطالبة القضائية بالأرباح أفضل بكثير مما هو معمول به بين الطرفين منذ سنة 2008 و إلا سيتحتم على العارض فسخ تلك الشراكة تلقائيا مادام أن ما يتم تحديده قضائيا يتجاوز بشكل كبير الدخل الحقيقي للمحل و هو ما يتوجب اعتماد الدخل الحقيقي لما يدره المحل من دخل و ليس على أساس دخل المحلات المشابه و من جهة ثالثة و خلافا لدفوع المستأنف فإن طلب توجيه اليمين عن المدة السابقة ليس طلبا جديدا و أنه لا يعدو أن يكون دفاعا عن الطلب الأصلي مما يتعين رد الدفع لعدم جديته و من جهة رابعة فإنه للوقوف على حقيقة النزاع و معرفة الكيفية التي كانت تتم بها عملية المحاسبة بين الطرفين منذ سنة 2008 إلى غاية 2019 و كذا مداخيل المحل الشهرية عن نفس المدة يتعين إجراء بحث في الموضوع يستدعى له طرفي الدعوى مع حفظ حقه في التعقيب إن دفوع المستأنف غير جدية ، لذلك يلتمس الحكم وفق المقال الاستئنافي المقدم من العارض و تحميل المستأنف الصائر و احتياطيا إجراء بحث للوقوف على حقيقة النزاع يستدعى له طرفي الدعوى مع حفظ حقه في التعقيب.

و أدلى: وكالة خاصة من أجل توجيه اليمين.

و بناء على القرار التمهيدي عدد 228 الصادر بتاريخ 02/04/2024 و القاضي بتوجيه اليمين الحاسمة إلى المستأنف عليه المحجوب (ك.) بخصوص واقعة إجراء محاسبة بينه و بين المستأنف من عدمها و كذا توصله من عدمه بنصيبه من الأرباح إلى متم سنة 2019 و الذي حضر و أدى اليمين بالصيغة القانونية على أنه لم يقم بأية محاسبة مع المستأنف حسن (م.) و لم يتوصل بأي نصيب من الأرباح عن المدة المذكورة

و بجلسة 28/05/2024 أدلى دفاع المستأنف عليه حسن (م.) بمستنتجات ختامية جاء فيها من حيث التعويض المحكوم به : إن المحكمة الابتدائية قضت بالمصادقة على الخبرة المنجزة من طرف الخبير سعيد الصنهاجي و قضت للمستأنف عليه بتعويض قدره 185000,00 درهم و ذلك باعتماد دخل محلات مشابهة و إن التعويض المحدد من طرف الخبير المذكور جاء بشكل عشوائي مخالف لأبسط القواعد التي درج الخبراء التقيد بها في خرق سافر لما ورد بالأمر التمهيدي. حيث إنه من المعلوم أن التعويض يجب أن يحدد على ضوء الدخل الحقيقي للمحل و ما يدره من دخل شهري و سنوي و أن ما حدده الخبير مبالغ فيه و يتسم بالكرم الحاتمي و يفوق دخل المحل بأربعة أضعاف وبالتالي لا يمثل للواقع بصلة و يعد إثراء على حساب العارض دون مبرر مشروع لأنه لا وجود لدخل محلات مشابهة مادام أن لكل محل دخله الذي يختلف عن المحل الآخر بالنظر إلى لاختلاف خصوصيات كل محل و مميزاته المرتبطة بنوعية النشاط و موقع المحل و الرأسمال المستثمر فيه و إن الدخل و الأرباح العقارية يتم إثباتها عن طريق القوائم التركيبية أو التصريحات الضريبية الجزافية و أن لكل محل تصريحات ضريبية معينة و بالتالي لا يعقل فرض دخل محل مماثل على المحل موضوع الدعوى لأنه في ذلك ظلم للعارض وإرهاق لكاهله بدون مبرر مشروع و إن المحل موضوع الدعوى يخضع للنظام الضريبي الجزافي أي أنه لا يمسك محاسبة مفصلة تشير إلى رقم المعاملات و النتيجة السنوية المحصل عليها بعد خصم المصاريف من المداخيل و إن إدارة الضرائب هي من تحدد مبلغ الضريبة بطريقة جزافية اعتمادا على الموقع و النشاط التجاري و إن العمل القضائي لكافة المحاكم درج على احتساب التعويض عن الأرباح على أساس رقم أعمال المحل في حالة وجودها أو اعتماد مداخيل الحد الأدنى المعفى من الضرائب ما يوازي 30000,00 درهم سنويا و إن التصريحات الضريبة هي الفيصل بين الطرفين سيما أنهما كانا يجريان محاسبة سنوية منذ 2008 و أن مداخيل المحل لم تكن تتجاوز 2000 درهم شهريا و هو ما يبين الفرق الشاسع بين خلاصة الخبير وواقع مداخيل المحل الفعلية و إن الخبير لما حدد التعويض على أساس مداخيل محل مماثل فإنه لم يعزز هذا الافتراض بأي حجة و لم يدل بأي وثيقة تثبت مزاعمه الكيدية أو تفيد اطلاعه على مداخيل محلات مشابهة كما لم يدل و لم يوضح بتقريره نوعية النظام الضريبي الخاضع له تلك المحلات المشابهة و لا برقم معاملاتها و لا مكان تواجدها و أين يتجلى وجه الشبه بينهم و إن ملف الخبرة غير مرفق بأي وثيقة تثبت المعايير العلمية التي اعتمدها الخبير في تحديد مداخيل محل مماثل و إن الخبرة أنجزت بعيدا عن الاعتبارات الموضوعية المنظمة لها و إنما على اختيارات أخرى مخالفة للقانون من أجل تقديم خدمة مجانية للمستأنف عليه على حساب العارض سيما أن ما حدده الخبير من مبالغ تتجاوز المداخيل الحقيقية للمحل و إن قواعد العدل والإنصاف تقتضي تحديد التعويض على ضوء المداخيل الحقيقية للمحل و ليست المداخيل الافتراضية و هو ما يستوجب إجراء خبرة جديدة تتم طبقا للقانون ، لذلك يلتمس رد دفوعات المستأنف عليه المحجوب (ك.) لعدم جديتها و الحكم وفق المقال الاستئنافي و بإجراء خبرة جديدة تتم رعيا للشروط الشكلية و الموضوعية المنظمة لها مع حفظ حقه في التعقيب.

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 28/05/2024 حضر ذ/ واصي و حضرت ذة / طلوك عن ذ/ زيدة و ادلت بمستنتجات ختامية تسلم ذ / واصي نسخة و اكد ما سبق فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 04/06/2024.

محكمة الاستئناف

حيث دفع المستأنف المحجوب (ك.) بنقصان تعليل الحكم المستأنف لاعتماده على خبرة حسابية مضادة لتحديد نصيبه في ارباح المحل و استبعاد الخبرة الأولى دون تعليل و لم يكن مقنعا في ترجيحه لاحدى الخبرتين على حساب الاخرى و اعتماد الخبير على استنتاجات مغلوطة و غير واقعية باعتباره فترة كورونا و هو غير صحيحا لأن الحركة التجارية لم تتوقف ... فإن محكمة أول درجة و قبل البث في الموضوع أمرت بإجراء خبرة حسابية و أن الخبير المعين السيد عبد الهادي بيوضة خلص في تقريره الى نصيب المدعي اي المستأنف من الارباح التي حققها المحل التجاري عن المدة من 01/09/2016 الى متم اكتوبر 2022 هو مبلغ 268.000,00درهم حيث نازع في هذه الخلاصة المستأنف عليه متمسكا بانه قام باجراء محاسبة مع المدعي المستأنف نهاية سنة 2019 مدليا بمذكرة محاسبة متشبتا الى كون المحل كان متوقفا عن العمل بعد أن قام المستأنف بقطع مادة الكهرباء عنه مما جعل المحكمة تركن إلى خبرة حسابية ثانية عينت لها الخبير السيد سعيد الصنهاجي الذي حدد نصيب المستأنف عن المدة المذكورة في مبلغ (185.000درهم) في غياب عقد شراكة يحدد نصيب كل واحد من الطرفين و غياب كذلك دفاتر حسابية ممسوكة بانتظام بينهما و موقع عليها كما أنه لم يأخذ بعين الاعتبار المذكرة التي قدمها المستانف عليه مكتوبة بخط اليد لمنازعة المستأنف فيها اضافة الى ان الخبير خصم من مجموع مبلغ 195.000 درهم مبلغ 9800 درهم قيمة اللحم التي استفاد منها المستأنف و الذي كان باقراره في تصريحاته لدى الخبير وبالتالي فإن ما يتمسك به لا يستقيم على اساس و الخبرة المنجزة ابتدائيا من قبل الخبير سعيد الصنهاجي جاءت موضوعية و ناقشت كل المعطيات و روعيت فيها الضوابط المحاسبية المعمول بها و بناء على ما تم الإدلاء به من قبل الطرفين من وثائق ، مما تكون معه جميع المآخذ الموجهة اليها غير وجيهة و غير مرتكزة على اساس و يتعين ردها و لا مبرر لاجراء خبرة تقويمية ثالثة و رد الاستئناف تبعا لذلك و تأييد الحكم المستأنف .

في الاستئناف المقدم من طرف المستأنف حسن (م.) :

حيث يتمسك المستأنف بأوجه الاستئناف المبسوطة اعلاه .

وحيث بخصوص الدفع بالتقادم فإن المحكمة الابتدائية اجابت أن الدفع بما فيه الكفاية و مادام أن النزاع يتعلق بشراكة واقع و الملف خال مما يفيد اجراء أية محاسبة بين الطرفين فإن الدفع لا محل له ، مما يتعين معه رده .

وحيث بخصوص منازعة المستأنف في الخبرة بعدم موضوعيتها وعدم الإعتماد على الوثائق المسلمة إلى الخبير ملتمسا اجراء خبرة حسابية جديدة فإن هذه المحكمة ناقشت كل ذلك في معرض ردها الدفع المثار من قبل المستأنف عليه بخصوص الخبرة المنجزة في الملف مما لا حاجة معه لاعادة مناقشة ذلك من جديد .

وحيث بخصوص طلبه بتوجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليه بشأن واقعة اجراء محاسبة بين الطرفين الى متم سنة 2019 من عدمه و كذا بتوصله من عدمه بنصيبه من الارباح الى متم سنة 2019 و في حالة نكوله او امتناعه الحكم تبعا لذلك بالغاء الحكم المستأنف و تصديا رفض الطلب .

وحيث إن المستأنف أدلى بتوكيل خاص من أجل توجيه اليمين وهو ما يشكل حجة على جدية الدفع ويفيد ان المنازعة جدية في الدين و تتوقف على اداء اليمين .

وحيث إن توجيه اليمين الحاسمة تعد وسيلة أمام من تعوزه الحجة و أنه و استنادا للمادة 85 ق.م.م قررت المحكمة توجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليه بخصوص واقعة اجراء محاسبة بينه و بين المستأنف من عدمها و كذا توصله من عدمه بنصيبه من الارباح الى متم سنة 2019.

وحيث إنه بجلسة 07/05/2024 حضر المستأنف المحجوب (ك.) و المستأنف عليه حسن (م.) و حضر كذلك ذ/ واصي عن الأول و ذ/ خليد زيدة عن الثاني وبعد اداء المستأنف المحجوب (ك.) اليمين بالصيغة القانونية عن واقعة اجراء محاسبة بينهما و كذا عن توصله بنصيبه من الارباح منذ شتنبر 2016 الى متم سنة 2019 من عدمها مصرحا أنه لم يقم بأية محاسبة معه و لم يتوصل باي نصيب من الارباح عن المدة المذكورة .

وحيث إنه يترتب على حلف من وجهت اليه اليمين الحاسمة حسم النزاع و ذلك طبقا لاحكام المادة 85 و ما يليها من ق.م.م و يعتبر النزاع منتهيا بين الطرفين بصفة لا رجعة فيها (انظر في هذا الصدد قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 01/06/1994 تحت عدد 1934 في الملف عدد 3559/91 منشور بمجموعة قرارات المجلس الاعلى المادة المدنية 58 و 96 ص 233 و ما يليها) وبذلك لا يبقى اي مجال لطرح وسائل اخرى و بديلة عنها و تفقد المحكمة صلاحية اعتماد اي مبدأ قانوني آخر أو مناقشة وسائل إثبات أخرى مما يبقى ما ورد بالمستنتجات الختامية للمستأنف حسن (م.) غير مرتكزة على اساس و يتعين ردها و تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به .

لهذه الأسباب

إن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا .

في الشكل : سبق البث في الاستئنافين بالقبول .

في الموضوع : بردهما و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء صائر كل استئناف على رافعه .