محكمة النقض، الغرفة التجارية القسم الثاني، القرار عدد 2/507، المؤرخ في 2020/11/26، ملف تجاري عدد 2017/2/3/1484

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2017/06/12 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ أحمد (أ.) الرامي إلى نقض القرار رقم 5504 الصادر بتاريخ 2016/10/17 في الملف رقم 2016/8205/3392 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.

وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في : 1974.9.28.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في : 2020/11/05.

وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2020/11/26.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة الباين والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق.

وبعد المداولة وطبقا للقانون،

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن المطلوب عبد اللطيف (س.) قدم بتاريخ 2014/1/16 مقالا الى المحكمة التجارية بالرباط عرض فيه أنه في سنة 1969 كلف الطالب محمد علي (س.) بشراء محل تجاري مناصفة بينهما وأن الأمر يتعلق بجلسة الحانوت الكائن (...) وأنه قام بالفعل بالشراء إلا أنه أخفى عنه ذلك الى غاية سنة 2013 حيث اكتشف ذلك وحصل على نسخة من عقد الشراء وبذلك يكون محقا في مطالبة المدعى عليه بتمكينه من واجب الاستغلال. ملتمسا الحكم له بتعويض مسبق وإجراء خبرة لتحديد ما نابه من استغلال المحل التجاري المذكور وحفظ حقه حيث أمرت المحكمة بإجراء خبرة بواسطة الخبير محمد (ج.) الذي أودع تقريره بالملف انتهى فيه الى تحديد نصيب المدعي في مبلغ 1.092500 درهم عن مدة 19 سنة و 9 أشهر وانتهت القضية بصدور حكم قضى على المدعى عليه بأدائه للمدعي مبلغ 400.000 درهم عن واجب الاستغلال للمدة من سنة 1969 الى 1989/9/1 ورفض الباقي. أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى القرار المطلوب نقضه.

حيث يعيب الطاعن القرار في وسائل النقض الأربع مجتمعة بخرق القانون ( قاعدة فسخ القوانين السابقة باللاحقة عليها والفصل 3 من ق م م والمادة 5 من مدونة التجارة و 391 من ق ل ع ) وفساد التعليل ونقصانه المنزلين منزلة انعدامه. ذلك أنه دفع بكون الأمر يتعلق بأصل تجاري كما نظمته مدونة التجارة في الباب الخامس التي قطعت الصلة بالممارسات السابقة المتعلقة بتنظيم الأصل التجاري التي تعتبر قانونا خاصا أولى بالتطبيق من غيرها من النصوص العامة. وأن حق الجلسة يتعلق بعرف قديم نظمه الظهير المؤرخ في 1914/2/27 الذي تم نسخه بمقتضى الظهير المؤرخ في 1916/7/8 وبالتالي فلا أساس قانوني للمؤسسة عليه الدعوى.

وأن مدونة التجارة لا تتضمن أي مقتضى يتعلق بما يسمى بحق الجلسة وبالتالي أصبح الظهير المؤرخ في 1914/2/27 منسوخا ويبقى الطلب المؤسس عليه عديم السند وأن الحكم المطعون فيه لم يجب على هذا الدفع. مضيفا أن المحكمة اعتبرت أن المحل رقم 154 المتعلق بمحل النزاع المشار اليه في الطلب يحمل الرقم 168 ومطابق للنعت برسم الشراء المحرر من طرف العدلين وتواصيل الكراء المسلمة من طرف يهودة (ص.) الذي أشير له في الرسم بصفته المالك وبائع حق الجلسة علاوة على أن المستأنف لم يدل بما يفيد وجود المحل 168 بنفس العنوان وبنفس المكان الذي يوجد به المحل 154 دون تعليل مع أن المطلوب في إطار مطالبه المضمنة بمقاله الافتتاحي يتبين أنها تتمحور حول استغلال المحل التجاري الحانوت التي (...) وأن الحكم المطعون فيه قضى بواجبات استغلال المحل 154 فتكون المحكمة قد غيرت تلقائيا سبب وموضوع الدعوى دون أن يطلب منها ذلك. ودون أن يصلح المطلوب طلباته وأن الفصل 3 من ق م م يمنع على المحكمة أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب الدعوى ويلزمها البت وفق طلبات الأطراف وهو ما لم تحترمه المحكمة وأن الخبير أشار في تقريره الى أن المحل 168 بعيد عن المحل 154 الأمر الذي يجعل ما عللت به المحكمة من كون الطالب لم يدل بما يفيد وجود المحل رقم 168 عديم الأساس علما بأنه غير مطالب بإثبات ادعاءات المطلوب. ثم انه لزنقة التازي مخرجين الأول على يمين المحل رقم 154 الذي قام الخبير بإجراء الخبرة عليه والثاني المقابل له والذي على يمين المحل موضوع طلبات المطلوب والذي قال عنه الخبير أنه بعيد عن المحل 154 مما يتبين منه أن المحكمة غيرت موضوع طلبات المطلوب وخرقت مقتضيات الفصل 3 من ق م م . ثم ان محكمة الاستئناف التجارية عللت قرارها << أن الثابت من وثائق الملف أن المطلوب لم يكن على علم بواقعة الشراء وتعذر عليه الحصول على سند الشراء . وبعد حصوله عليه بادر الى مطالبة الطاعن كشريك له في المحل فضلا عن أن التقادم بين الشركاء لا يمكن سريانه الا ابتداء من حل الشركة >> وخلافا لهذا التعليل فإنه بالرجوع الى المقال الافتتاحي للدعوى يتبين أن المطلوب صرح بأنه كلف الطالب بداية سنة 1969 بالشراء مناصفة بينهما جميع جلسة الحانوت التي (...) وهي نفس تصريحاته أمام الخبير وهو ما يبين علمه ويقينه بواقعة الشراء كونه هو من كلف الطالب بذلك شخصيا مما يبقى معه تعليل المحكمة فاسدا لما اعتبرت المطلوب في النقض شريك للطالب في المحل المذكور والتقادم لا يسري بين الشركاء إلا من تاريخ حل الشركة مع أن الأمر بخلاف ذلك. لكون الأمر يتعلق بشراء جلسة الحانوت رقم 168 مناصفة بينهما وأن هذا الحق من الحقوق العرفية الاسلامية يقع عادة على عقار مبني من العقارات المحبسة أو من أملاك الدولة وتنشأ عن إيجار يعقد لمصلحة صاحبه ويمنحه حق التمتع بالمحل المكترى بصفة دائمة مقابل أداءات دورية للجهة المكرية مما يعني أن الطالب والمطلوب قد اشتريا رقبة المحل وليس الأصل التجاري لأن الأصل التجاري ملك للطالب بدليل تواصيل الكراء المدلى بها بالملف والتي تفيد أن يهودا (ص.) وأخاه سلوم هما أصحاب الرقبة. وأن الطالب كان يكتري منهما المحل وليس الأصل التجاري وهو ما يجعل طلبات المطلوب منصبة على أداءات دورية لاستغلال الطالب رقبة المحل موضوع النزاع وتدخل في مقتضيات الفصل 391 من ق ل ع وتكون المحكمة قد خرقت هذه المقتضيات وما قضت به من اعتبار المحل 154 هو نفسه المحل 168 واعتماد تقرير الخبرة المنجزة ابتدائيا رغم تجاوز الخبير لمهامه بإدماجه لمحلين تجاريين في محل واحد هما 152 و 154 لاحتساب واجبات الاستغلال دون أن تعلل ذلك، باعتبار أن النزاع منصب حول المطالبة باستغلال رقبة المحل وليس باستغلال أصل تجاري الذي يبقى ملكا للطالب علاوة على أن الأمر يتعلق بمنافع رقبة المحل وليس الأصل التجاري وهو ما لم تنتبه اليه المحكمة ويبقى ما أثير بشأنه دون جواب أو تعليل وكذلك تأسيس المحكمة قضاءها على تقرير الخبرة الذي جاء فيه << أن المحل المطابق للنعت هو المحل 154 وليس 168 الذي جاء بعيدا عن المحل المذكور. وكون الطالب يتواجد به فعلا يستغله ويتسلم وصولاته من يهودا (ص.) بصفته المالك وبائع حق الجلسة دليل على كون المحل المدعى فيه هو فعلا المحل 154 والحكم التمهيدي يتعلق بالحانوت التي (...). ثم ان تقرير الخبرة تضمن أن الطالب صرح بكون المحل رقم 154 تم شراؤه مناصفة مع أخيه عبد اللطيف في حين أنه لم يصرح بذلك حسب تصريحه المرفق بتقرير الخبرة . كما أن الوصولات المدلى بها للخبير خاصة بالحانوت رقم 154 التي كانت ليهودا (ص.) في سنة 1976 والتي تتطابق مع المحل الذي قام الخبير بإجراء الخبرة عليه أي بتاريخ لاحق على تاريخ الشراء موضوع الحانوت رقم 168 موضوع الدعوى الأمر الذي يؤكد أن الخبير أخطأ في تحديد الحانوت موضوع الدعوى فأجرى الخبرة على الحانوت رقم 154 بدل الحانوت رقم 168 موضوع الدعوى وأن المحكمة أخذت بتقرير الخبرة التي جاءت مخالفة للمهمة المسندة إلى الخبير دون أن تأمر بإجراء خبرة للتأكد من المحل موضوع النزاع رغم تقديم طلب بذلك. أساءت تعليل قرارها مما يستوجب نقضه.

لكن، بصرف النظر عن المناقشة المثارة من الطاعن بشأن حق الجلسة وكونه أسس أصلا تجاريا على المحل موضوع الدعوى والفرق بين ملكية الرقبة والأصل التجاري التي لا تأثير لها على الدعوى أمام وجود العقد الرابط بين الطرفين بشأن المدعى فيه والتي تبقى مناقشة زائدة. فإن ما أثير بشأن اختلاف الأرقام بين رسم الشراء وتقرير الخبرة والذي عللته المحكمة << فإن الثابت من تقرير الخبرة أن المحل موضوع الدعوى أصبح يحمل رقم 154 وهو المشار اليه في الطلب أنه يحمل رقم 168 وأنه مطابق للنعت برسم الشراء المحرر من طرف العدلين المتوفيين وتواصيل الكراء المسلمة من طرف يهودة (ص.) الذي أشير اليه في الرسم بصفته مالك وبائع حق الجلسة >> تكون قد عللت قرارها تعليلا يطابق وثائق الملف ولما قضت وفق ما ثبت لها من تقرير الخبرة المنجزة ابتدائيا كون الأمر يتعلق بالرقم 154 حسب الوصل الصادر عن البائع يهودا (ص.) لم تغير محل الدعوى وبتعليلها الذي جاء فيه << أن المستأنف لم يدل بما يفيد وجود المحل رقم 168 بنفس العنوان وبنفس المكان الذي يوجد به المحل رقم 154 >> لم تقض بما لم يطلب منها مادام أنها في إطار تحقيق الدعوى بالخبرة التي أمرت بها تبين لها أن المحل 154 هو المطابق للرقم الوارد برسم الشراء المستدل به والذي يربط الطاعن بالمطلوب وبما لها من سلطة في تقدير الوثائق والوقائع المعروضة عليها فلم تخرق مقتضيات الفصل 3 من ق م م . ثم ان المحكمة لما ثبت لها من العقد الرابط بين الطرفين المؤسسة عليه الدعوى كون الأمر يتعلق بشريكين فيه ردت وعن صواب ما تمسك به الطاعن من تقادم الدعوى في إطار الفصل 391 من ق ل ع بكون الأمر يتعلق بشريكين والتقادم لا يبدأ في السريان إلا ابتداء من تاريخ حل الشركة. وبشأن الانتقاد الموجه الى الخبير بكونه لم يتقيد بالمهمة المسندة إليه لما قام بإدماج محلين تجاريين في محل واحد وهما رقم 152 و 154 دون تكليفه بذلك فإن المحكمة لما ردته بتعليلها << أن الخبير لم يقم بإدماج أي محل ولكن قام بإنجاز رسم بياني أزال فيه اللبس عن أرقام المحلين رقم 168 و 154 فضلا عن إدلاء المستأنف عليه بصور فتوغرافية للمحلات التجارية الثلاث ولمدخل (...) والتي أثبتت بأن المحل موضوع النزاع هو المحل رقم 154 والذي جاءت وصولاته مطابقة لرسم الشراء >> تكون قد عللت قرارها تعليلا سليما ولم تكن ملزمة بإجراء خبرة أخرى مادام قد اطمأنت الى الخبرة المنجزة ابتدائيا وكونت قناعتها من العناصر الواردة بها. وهي بنهجها لم تخرق المقتضيات المحتج بخرقها الأمر الذي يجعل ما بالوسائل مجتمعة غير جدير بالاعتبار ./.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.