وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27-10-2009 في الملف عدد 5896-08-8 أن الطالب (م. م.) تقدم بمقال إلى تجارية البيضاء عرض فيه أنه في إطار التسهيلات التي يقدمها لزبنائه أصبح دائنا للمطلوبين (ت. ا. ب.) و(ر.) بمبلغ 66650 درهم الناتج عن كمبيالة مخصومة وغير مؤداة مع الفوائد والتوابع والمكفولة من عبد الحق (م.) بموجب كفالة شخصية وتضامنية تتعلق بجميع الديون المترتبة على شركة التجهيزات المذكورة ملتمسا الحكم على المدعى عليهم بأدائهم له مبلغ 66650 درهم تضامنا مع الفوائد من تاريخ حلول كل كمبيالة والضريبة على القيمة المضافة وتعويض قدره 4000 درهم فأصدرت المحكمة التجارية حكما بالاستجابة لطلب أداء مبلغ الدين مع الفوائد القانونية من تاريخ تقديم كل كمبيالة والإكراه البدني في حق المدعى عليه الثالث استأنفه المطلوبان فألغته محكمة الاستئناف التجارية وحكمت من جديد برفض الطلب بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الأولى.

حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه عدم ارتكازه على أساس قانوني ونقصان التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أنه اعتبر أن الدعوى طالها التقادم طبقا للمادة 228 من م.ت وأنه لا يوجد بالملف ما يفيد قطعه، والحال أن التقادم المذكور مبني على قرينة الوفاء وأن الطالب لما قدم الكمبيالة للاستخلاص رجعت بدون أداء مما يفيد أن المطلوبة لم يكن لديها مقابل وفاء مما كان معه يجب على المحكمة أن تقف قبل تطبيق المادة 228 المذكورة على المطلوبة على مقابل الوفاء في تاريخ استحقاق الكمبيالة، أما تمسكها بالتقادم دون الدماء الأبهاء.

المدين المزعوم أن يؤدي اليمين على براءة ذمته من المدين، كان ملزما بأدائها كما يلزم ورثته وذوو حقوقه بأداء اليمين على أنهم يعتقدون عن حسن نية براءة ذمة موروثهم من الدين " ومؤدى الفقرة المذكورة أن تقادم الحقوق الناتجة عن الكمبيالة في مواجهة الملتزمين مبني على قرينة الوفاء، والقرينة المذكورة لا يمكن دحضها إلا بإقرار الملتزمين أو بعضهم بعدم الوفاء بالدين سواء أكان ذلك الإقرار صريحا أو ضمنيا أو بتوجيه اليمين إلى أولئك الملتزمين أو إلى ورثتهم في حالة وفاتهم، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي اعتبرت التقادم متحققا وألغت الحكم المستأنف القاضي على المطلوبين بالأداء وحكمت من جديد برفض الطلب في مواجهتهما تكون قد سايرت مجمل ما ذكر مادام أنه لم يصدر أي إقرار من المطلوبين بعدم الأداء ولا تم توجيه اليمين الحاسمة إليهما، أما مقابل الوفاء وعدم وجوده فهو يهم علاقة الساحب بالمسحوب عليه ومادام أن المسحوب عليه وهو (ر.) قد وقعت بالقبول على الكمبيالة فإن ذلك يفترض حسب الفقرة الخامسة من المادة 166 من م ت وجود مقابل الوفاء ولا يحول رجوعها دون أداء من القول بوجود المقابل المذكور باعتبار أن ذلك متعلق بالمسحوب عليها التي لم يكن لها رصيد كاف في حسابها لأداء مبلغ الكمبيالة وهو مسألة مختلفة عن وجود مقابل الوفاء الشيء الذي يكون معه القرار مرتكزا على أساس ومعللا بما فيه الكفاية والوسيلة على غير اساس.

في شأن الوسيلة الثانية.

حيث ينعى الطاعن على القرار المطعون فيه خرق مقتضيات المادة 166 من م ت بدعوى أن المطلوبة الأولى عليها إثبات وجود مقابل الوفاء وقت استحقاق الكمبيالة التي بقبولها تصبح ملزمة بأدائها وهو ما لم تقف عليه المحكمة وأخذت بالدفع بالتقادم رغم عدم أحقيتها تبعا لما ذكر في التمسك به لأن ذلك مشروط بإثبات وجود مقابل الوفاء الذي عجز المطلوبان عن إثباته وليس له دليل بالملف إضافة إلى أن الدين مضمون في مواجهتهما برهن عقاري وبالتالي فلا محل فيه للتقادم وهو ما لم تعره المحكمة أي اعتبار مما يجعل القرار عرضة للنقض.

لكن حيث كما سبق في الجواب على الوسيلة الأولى فإنه بمقتضى الفقرة الخامسة من المادة 166 من م ت فإنه " يفترض القبول وجود مقابل الوفاء" والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها من خلال الكمبيالة أن (ر.) وقعت بالقبول على الكمبيالة باعتبارها مسحوبا عليها تكون قد راعت المادة 166 من م ت مادام توقيع المسحوب عليها بالقبول على الكمبيالة يفترض معه أن الساحبة وهي المطلوبة الأولى قد قدمت مقابل الوفاء، وبخصوص الكفالة الرهنية والعقد المدلى به لإثباتها فلم يتم التمسك بذلك أمام محكمة الموضوع وأثير لأول مرة أمام المجلس الأعلى مما يجعل القرار غير خارق للمقتضى المحتج بخرقه والوسيلة على غير أساس إلا فيما أثير لأول مرة فهو غير مقبول.

لهذه الأسباب قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعه.