و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2012/11/13 في الملف رقم 8/2012/1213 تحت رقم 2012/5123 ان المطلوبة (ع. د.) تقدمت بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء تعرض فيه أنه بتاريخ 1976/03/16 أبرمت مع المدعى عليه (ع. س.) عقد قرض قيمته 9.200.000,00 درهم من أجل تمويل بناء تجزئة عقارية، وبعد أن وجه هذا الأخير لها إنذارا عقاريا منحته وكالة ببيع العقارات على حالتها وبالثمن وبالشروط التي يراها مناسبة مع إدراج ثمنها بحساب مديونيتها. وأن المدعى عليه توصل برسم الوكالة في 1985/07/26 ولم ينفذ مقتضاها وبتاريخ 1989/09/07 وقعت العارضة ملحق لتلك الوكالة تأذن فيه للمدعى عليه بحيازة العقارات مع أداء مبلغ 7.776.082,15 درهم لمصلحة الضرائب وإتمام أشغال الزينة والتوقيع نيابة عنها، وأن المدعى عليه لم يفوت من العقارات إلا ثلاثة، ولم يؤد من الضرائب سوى مبلغ 4.646.590,50 درهم، وتقاعس عن تنفيذ مقتضيات الوكالة وبذلك ارتفعت مديونيتها الى مبلغ 39.002.679,12 درهم، مما حدا بالعارضة الى رفع دعوى ضد المدعى عليه من أجل تقديم الحساب عن الوكالة الممنوحة له صدر بخصوصها حكم ابتدائي أيد استئنافيا قضى على المدعى عليه بأن يقدم حسابا مفصلا عن كل العمليات التي قام بها في إطار عقد الوكالة وملحقه لغاية تاريخ عزله في 2003/04/14 مع بيان الطريقة التي أنجزت بها تلك العمليات وتحديد المبالغ التي أنفقها والتي توصل بها تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم، وان العارضة لما بادرت إلى تنفيذ مقتضيات الحكم المذكور فوجئت بامتناع المدعى عليه مما يجعلها محقة في طلب مبلغ 695.000,00 درهم يوم الطلب وتعويض عن الضرر المادي والمعنوي قدره 150.000,00 درهم مع الفائدة القانونية من يوم الحكم.

وأجاب المدعى عليه بان المحضر المنجز من طرف المفوض القضائي لا يتضمن أي امتناع عن التنفيذ، وأنه سبق له ان قدم حسابا عن الوكالة التي كانت ممنوحة له للخبير محمد (ط.). وبعد الانتهاء من مناقشة القضية صدر الحكم بأداء المدعى عليه للمدعي تعويضا قدره 30.000,00 درهم مع الصائر ورفض باقي الطلبات. استأنفه المحكوم عليه استئنافا أصليا و المدعي استئنافا فرعيا، فأصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها القاضي برد الاستئناف الأصلي وباعتبار الفرعي جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك برفع المبلغ المحكوم به إلى 60.000 درهم وتأييده في الباقي وهو المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصول 345 و359 و 440 من ق م م وعدم ارتكازه على أساس قانوني، بدعوى أن مقتضيات الفصل 440 من ق م م تنص على أنه : " يبلغ عون التنفيذ الى الطرف المحكوم عليه الحكم المكلف بتنفيذه ويعذره بأن يفي بما قضى به الحكم حالا أو بتعريفه بنواياه وذلك خلال اجل لا يتعدى عشرة أيام من تاريخ تقديم طلب التنفيذ. اذا طلب المدين آجالا أخبر العون الرئيس الذي يأذن بأمر بحجز أموال المدين تحفظيا إذا بدا ذلك ضروريا للمحافظة على حقوق المستفيد من الحكم. اذا رفض المدين الوفاء أو صرح بعجزه عن ذلك، اتخذ عون التنفيذ الإجراءات المقررة في الباب المتعلق بطرق التنفيذ " . كما أن المجلس الأعلى سبق له أن قرر بمقتضى قراره عدد 772 الصادر بتاريخ 2004/06/23 في الملف التجاري عدد 03/02/03/467 بأنه " لا يجوز اعتماد محضر استجوابي منجز من طرف عون قضائي ما دام الخصم لم يسلم بما جاء فيه من إقرارات " كذلك قرر بأنه " في محضر التنفيذ الذي لا يتضمن امتناعا صريحا وجازما من لدن الجهة المنفذ عليها عن تنفيذ مقتضيات حكم قضائي لا يمكن تسميته محضر امتناع " وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتمدت المحضر المحرر من طرف المفوض القضائي حميد (ن.) بتاريخ 2009/03/12 تحت عنوان " محضر امتناع "، والحال أن الطالب سبق له أن أكد بأنه لم يمتنع قط عن تنفيذ الحكم المطلوب تنفيذه وبأنه لا يمكن اعتماد المحضر المذكور كحجة لإثبات امتناعه عن التنفيذ وذلك لثلاثة أسباب منها ان مقتضيات الفصل 440 من ق م م توجب على العون المكلف بالتنفيذ أن يقوم أولا بتبليغ الحكم المكلف بتنفيذه الى المحكوم عليه وان يعذره ثانيا بأن يفي بما قضى به الحكم حالا أو بتعريفه بنواياه، وثالثا وإذا طلب المحكوم عليه آجالا يجب على العون المكلف بالتنفيذ أن يخبر رئيس المحكمة بذلك، وأن المحضر المعتمد كحجة للقول بامتناع الطالب عن التنفيذ وان كان قد صرح فيه الوطنية. وبأنه بلغه واعذره، في حين ان التبليغ والاعذار لا يكون ضمن تصريح في المحضر بل يكون بواسطة تبليغ قانوني واعذار قانوني وان ذلك لا يتم قانونا إلا بواسطة شهادة التسليم. وانه بالإضافة الى ذلك فان محضر المفوض القضائي لم يتضمن ماهية الحكم المطلوب تنفيذه والمقتضيات المحكوم بها، وان المفوض القضائي بالرغم انه أكد في محضره بأن الشخص الذي قابله طلب منه مهلة شهر لتنفيذ الحكم فانه لم يخبر رئيس المحكمة بذلك مما يجعل الإجراءات التي قام بها خارقة للمقتضيات المنصوص عليها في الفصل 440 من ق م م المشار إليه. كما ان المفوض المذكور اعتبر حسب مزاجه بأن عدم توصله بالوثائق يعتبر امتناعا عن التنفيذ في الوقت الذي لم يتلق فيه أي تصريح أو تأكيد صريح وجازم من الطالب بأنه يمتنع عن التنفيذ. فالمحاضر التي ينجزها المفوضون القضائيون لا تتوفر على الحجية المطلقة ولا يمكن الأخذ بها اذا كانت موضوع منازعة أو شابتها خروقات مسطرية كما هو الحال في النازلة، وأن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه عندما اعتمدت على محضر مفوض قضائي لا يشكل حجة في إثبات امتناع الطالب عن التنفيذ للأسباب المذكورة لم يرتكز قرارها على أساس قانوني مما يتعين معه نقضه.

لكن حيث إن موضوع الوسيلة أثير لأول مرة أمام محكمة النقض فهو غير مقبول.

في شان الوسيلتين الثانية و الثالثة مجتمعتين:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق الفصلين 345 و 359 من ق م م و الفصل 98 من ق ل ع وانعدام ونقصان التعليل الموازي لانعدامه بدعوى أن المحكمة المصدرة له بعد أن اعتبرت أن الضرر الذي أصيبت به المطلوبة هو ضرر معنوي يستوجب التعويض عنه، عدلت الحكم المستأنف جزئيا وذلك برفع التعويض المحكوم به من 30.000,00 درهم الى 60.000,00 درهم مستندة في ذلك الى سلطتها التقديرية تطبيقا لأحكام الفصل 264 من ق ل ع ، والحال أن استناد المحكمة على سلطتها التقديرية وحدها للقول برفع التعويض بنسبة 100 % لا يكفي كما استقر على ذلك العمل القضائي، بل انها ملزمة بان تعلل وتبرز الأسباب التي دعتها إلى تعديل الحكم الابتدائي، وأن إمساكها عن ذكر الأسباب المذكورة ترتب عنه نقصان تعليل قرارها. كما انه من شروط التعويض عن الضرر ان يكون حالا ومحقق الوجود وان يكون تقديره واضحا ومطابقا للخسارة الفعلية طبقا لما تنص عليه مقتضيات الفصل 98 من ق ل ع. غير ان المحكمة المطعون في قرارها مؤكدة التعويض عن الضرر اللاحق بالمطلوبة في مبلغ 60.000,00 درهم. دون ان الأسباب التي اعتمدتها في تقدير التعويض - المذكور، فجاء قرارها بذلك ناقص التعليل الموازي الحكمة الفقيه المحكوم به المطلوبة بما يلي: " وحيث انه مما لا جدال فيه ان خطأ البنك المستأنف عليه فرعيا قائم. ولا يطرح أي إشكال نظرا لامتناعه عن تنفيذ مقرر قضائي حائز لقوة الشيء المقضي به وهو ما ترك لدى المحكوم له شعورا بالحسرة والأسى وعدم الاطمئنان على حقوقه المعترف له بها قضائيا الأمر الذي يشكل ضرر معنويا يستوجب تعويضه مع حصره في مبلغ 60.000 درهم لما تملكه المحكمة من سلطة تقديرية في هذا الشأن طبقا لأحكام الفصل 264 من ق ل ع وبذلك تكون قد أبرزت ان الضرر الذي لحق المطلوبة هو ضرر معنوي والذي يستحق عنه التعويض طبقا لأحكام الفصل 77 من ق ل ع، علاوة على ذلك ولتحديد التعويض المحكوم به أبرزت المحكمة انه يتجلى في شعور المحكوم له بالحسرة والأسى وعدم الاطمئنان على حقوقه المعترف له بها قضائيا وانتقلت الى تحديده في مبلغ 60.000 درهم وبذلك تكون قد طبقت صحيح الفصلين 98 و264 من ق ل ع والوسيلة على غير أساس.

لأجله قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.