و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 2248 بتاريخ 2009/04/14 في الملف عدد 8/2007/5684 أن المطلوب (ب. ش. ب.) تقدم بمقال التجارية الرباط، عرض فيه انه دائن للمدعى عليه عيسى (ج.) بمبلغ 345.159,43 درهما، ناتج عن عقد سلف مبرم بينهما، وان المدعى عليه الثاني عيسى (ب.) كفله تضامنيا، ولامتناعها عن سداد ما بذمتها ، يلتمس المدعي الحكم عليهما بأداء المبلغ المذكور مع فوائد التأخير يسعر 11.50 % و الفوائد البنكية بسعر 12.50 % ،و الضريبة على القيمة المضافة بنسبة 7 % من منتوج الفوائد ، وبعد قضاء المحكمة بإجراء خبرة وإدلاء الخبير رشيد (ب.) بتقرير أصلي وتكميلي ، أصدرت حكمها القطعي القاضي على الطالب عيسى (ج.) بأداء مبلغ 345.159,19 درهما وفوائد التأخير بنسبة 12.50 % سنويا ابتداء من 2001/09/30 الى غاية يوم الأداء ،و الضريبة على القيمة المضافة بنسبة 7% ، ورفض باقي الطلبات و الطلب المقدم في مواجهة عيسى (ب.) الكفيل استأنفه المدعى عليه مع الحكم التمهيدي ، فقضت المحكمة تمهيديا بإجراء خبرة أنجزها الخبير أحمد (ص.)، ثم أصدرت قرارها الفاصل في الموضوع القاضي بتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 331.418,21 درهما وإلغائه فيما قضى به من فوائد بنكية وضريبة على القيمة المضافة و الحكم بشمول المبلغ المحكوم به بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب 2003/04/03 وتأييده في الباقي ، وهو المطعون فيه.

في شأن الفرع الأول للسبب الأول:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني ، بدعوى أنه تمسك بعدم القبول ، لكون (ب. ش. ب.) جمع في مقال واحد ، بين الحكم على المدعى عليه عيسى (ج.) بأداء الدين موضوع العقد الأول ، وبين الحكم على هذا الاخير وعيسى (ب.) بأداء دين موضوع عقد آخر ، والحال أن طرفي كل عقد يختلفان عن بعضهما ، غير ان المحكمة ردت ذلك بعلة " أن الدفع مردود نظرا لاتحاد طرفي العقد وموضوع وسبب الدعوى " في حين لم تبين وجه اتحاد طرفيه ووجه اتحاد سبب وموضوع الدعوى، علما ان البنك يدعى أنه أقرض الطالب عيسى (ج.) وحده مبلغ 180.000,00 درهم بمقتضى القرض المؤرخ في 1997/03/13 بشروط معينة ولأجل محدد، وأقرض بموجب عقد القرض المؤرخ 1999/11/08 الطالب بكفالة عيسى (ب.) مبلغ 100.000,00 درهم بشروط ومدة مخالفة للعقد الأول وهو ما يوضح عدم وجود أي اتحاد بين طرفي العقد وشروطه ، ويبقى مسلك المحكمة المذكور غير معلل بشكل سليم يستوجب نقض قرارها.

لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه ردت الدفع بعدم قبول الدعوى المؤسس على عدم إمكانية المطالبة بقرضين مختلفين في أطرافهما وشروطهما في مقال واحد بعلة " أنه دفع مردود نظرا لاتحاد طرفي العقد وموضوع وسبب الدعوى " ، فتكون قد اعتبرت أن الطلب المستند لعقدي القرض يرمي موضوعه لأداء مبلغ الدين المواجه به المدعى عليهما ، ويتحد سببه في امتناع المذكورين عن الأداء ، ويمكن اعتماد العقدين المذكورين في مطالبة واحدة ولو كان المدين واحدا في أحدهما ومتعددا في الآخر واختلفت شروطهما ، ما دام الدائن واحدا فيهما معا وهو البنك المطلوب، وإن كانت المطالبة موجهة ضدهما معا فان قضاء المحكمة كان في حدود التزام كل واحد منهما ، وبذلك جاء القرار ومرتكزا على أساس و الفرع من السبب على غير أساس.

في شأن الفرع الثاني للسبب الاول :

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني بدعوى أن المطلوب ادعى انه أقرض الطالب قرضين الأول بمبلغ 180.000,00 درهم والثاني بمبلغ 100.000,00 درهم ، غير أنه لم يتم الادلاء سوى بالعقد الثاني ، ومع ذلك قضت المحكمة بتأييد الحكم الابتدائي الصادر بالأداء دون توفرها على عقد القرض الأول ، خارقة بصنيعها الفصل الاول من ق م م ، مما يتعين نقض قرارها.

لكن حيث إن المحكمة بمصادقتها على خبرة أحمد (ص.) تكون قد اعتمدت ما توصل اليه الخبير في النتيجة التي توصل اليها استنادا للوثائق المرفقة بتقريره والتي من بينهما عقدي القرض المؤرخ أولهما الحامل لمبلغ 180.000,00 درهم في 1997/03/13 ، وثانيهما الحامل المبلغ 100.000,00 درهم في 1999/11/08 ، وبذلك جاء قرارها مرتكزا على أساس و الفرع من السبب على غير أساس.

في شأن السببين الثالث والرابع:

حيث ينعى الطاعن على القرار عدم ارتكازه على أساس قانوني وانعدام التعليل ، بدعوى أنه تمسك بكون الخبير المعين استينافيا اثبت ان الطالب كان يقوم بإيداع المبالغ بحسابين وصل مجموعهما الى 392.500,00 درهم ، غير أن البنك أدلى بكشف حساب واحد رغم تعلق الحسابين بنفس المقترض ، والخبير فحص المبالغ المودعة بحساب واحد هو رقم 005 دون الحساب رقم 002 إلا أن المحكمة اعتمدت خبرة (ص.) رغم ما ذكر ، ولم تخصم المبالغ المودعة بالحسابين معا ، ولم تجب على الدفوع المذكورة.

كما تمسك الطالب ببطلان الخبرة، لكون الخبير لم يطلع على الدفاتر التجارية وكافة الوثائق ذات الصلة بالنزاع، واكتفى باعتماد الكشوف الحسابية ، اما القرار فهو بدوره اعتمد تصريحات البنك وكشوفه الحسابية المتعلقة بالحساب 005 وأهمل كشوف الحساب 002 ، ثم صادق على تلك الخبرة بعلة " أنها مستوفية لكافة الشروط القانونية " مما يجعله فاسد التعليل ويتعين نقضه.

لكن حيث إن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتمدت في حصر المبلغ المحكوم به في 331.418,21 درهما على ما خلص اليه الخبير من فحصه للحسابين معا الجاري الذي أحيل على قسم المنازعات بدين قدره 126.502,43 درهم ، والشخصي الذي وجه لنفس القسم بدين وصل الى مبلغ 205.418,78 درهما ، فلم تهمل بذلك الدفعات الواردة بهما ، مضيفة تعليلا غير منتقد ، جاء فيه : " أنه إضافة لما ذكر أقر الطاعن بالمديونية واقترح أداء الدين الذي بذمته شريطة تخلي البنك على الفوائد المحتسبة " . وبذلك جاء قرارها معللا ومرتكزا على أساس والسببان على غير أساس.

في شأن السبب الثاني :

حيث ينعى الطاعن على القرار انعدام التعليل ذلك أن المحكمة ألغت الحكم الابتدائي فيما قضى به من فوائد بنكية ، وشملت المبلغ المحكوم به بالفوائد القانونية ، في حين لم يسبق لـ(ب. ش. ب.) ان طالب بالفوائد القانونية ، وفعلا لم يتجاوز الحكم الابتدائي طلباته ، ولم يقض له بالفوائد القانونية ، وهذا الحكم لم يستأنفه البنك ، غير أن محكمة الدرجة الثانية قضت له تلقائيا بها محسنة من وضعيته، وفي ذلك خرق للفصل 3 من ق م م مما يتعين معه نقض قرارها.

حيث جاء في تعليلات القرار المطعون فيه " بأنه بعد حصر الحساب يصبح العقد مفسوخا ويبقى البنك محقا في الفوائد القانونية فقط " ، في حين لم يسبق للبنك أن طالب بالحكم له بالفوائد القانونية الى جانب الفوائد الاتفاقية حتى يحكم له بها ، علما ان هذه الأخيرة لا تستغرق الأولى ، فالفوائد الاتفاقية مصدرها العقد اما القانونية فلقد تولى القانون أمر تنظيمها وتحديد نسبتها ، ومن ثم قضى القرار بغير ما هو مطلوب خارقا مقتضيات الفصل الثالث من ق م م مما يعرضه للنقض بخصوص ما قضى به من شمول المبلغ المحكوم به بالفوائد القانونية.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى بنقض القرار جزئيا بخصوص ما قضى به من فوائد قانونية و الرفض في الباقي وجعل الصائر مناصفة. كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.