حاضنة – بقاءها ببيت مطلقها بعد انتهاء العدة – احتلال (لا).
بقاء المطلقة الحاضنة ببيت مطلقها بعد انتهاء العدة…. احتلال بدون سند… ( لا).
الحاضنة المطلقة تستمد شرعية تواجدها ببيت مطلقها بعد انتهاء العدة من كونها حاضنة لابنائها القاصرين من مطلقها.القرار الذي اعتبر بان المطلقة الحاضنة محتلة دون ان يتاكد من كون مطلقها قد هيا لها ولمحضونيها بالتبعية مسكنا عينيا أو مبلغا ماليا مناسبا لحالته المادية يبقى تعليله تعليلا خاطئا يوازي انعدامه ويعرضه للنقض.

القرار عدد : 1245 – المؤرخ في : 04/04/02 – الملف المدني عدد : 2039/3/2/2000

باسم جلالة الملك

وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون  فيه عدد 106 الصادر بتاريخ 03/02/2000 عن محكمة الاستئناف بتطوان  في الملف المدني عدد 1070/98 ان المدعي محمد عبد السلام احمد الصغير  تقدم أمام المحكمة الابتدائية بتطوان بمقال ادعى فيه ان المدعى عليها الزهرة العثماني مطلقة ولازالت تقيم ببيت الزوجية الواقع بعنوانها أعلاه، رغم انتهاء عدتهما منه ورغم انها تتوصل باستمرار بنفقة ولديها اجرة حضانتها، علما بان النفقة تشمل جميع المتطلبات من غطاء وكسوة وتمريض واسكان، وبذلك فبقاؤها ببيت  الزوجية يبقى غير مستند على أساس، ملتمسا افراغها من المنزل هي أو من يقوم مقامها تحت طائلة غرامة تهديدية والصائر.

وبعد استدعاء المدعى عليها وعدم جوابها صدر الحكم وفق الطلب، استانفته الطاعنة مركزة استئنافها على انها طلقت سنة1993، ومنذ ذلك الحين وهي تقيم بالمنزل مع ولديها عماد (11 سنة) وعبد العالي( 8 سنوات) باعتبارها حاضنة لهما بالتالي فانها غير محتلة، ذلك ان سند وجودها بالمنزل هو حضانتها لولديها من المستانف عليه، وان واجب النفقة الذي تتوصل به لا يكفي لحاجيات ولديها منه. والمستانف عليه ميسور الحال، يملك عدة عقارات، وما تسكنه وولديها هو عبارة عن بيت واحد بعدما عمدت ام المستانف عليه إلى احتلال بقية مرافق  الدار، ولقد سبق للمستانف عليه ان امتنع من تنفيذ الحكم الصادر في مواجهته باداء النفقة، حسب الثابت من محضر الامتناع المرفق، ثم ان عنوان المنزل موضوع الدعوى مبهم لا يمكن الاعتماد عليه، مع ان حكم الافراغ يجب ان يكون من منزل محدد العنوان بالتدقيق.

اجاب المستانف عليه بان الحكم المستانف صادف الصواب فيما قضى به، ذلك ان المستانفة تقيم بالمنزل بدون سند ولا قانون، خاصة وانه متزوج بامراة اخرى له معها ابناء اخرون ويحتاج إلى السكنى موضوع الدعوى والمستانفة تتوصل بالنفقة ولم يسبق ان امتنع عن ادائها، بعد تبادل المذكرات وانهاء الردود قضت محكمة الاستئناف بتاييد الحكم المستانف بعلة ان العلاقة الزوجية انقطعت بين المستانفة والمستانف عليه وهذا الأخير يؤدي لها حضانتها ونفقة اولادها، والنفقة طبقا لما استقر عليه الاجتهاد القضائي تشمل السكنى والتمريض والعلاج … وهو ما يجعل الحكم المستانف معللا تعليلا كافيا.

حيث تعيب الطاعنة القرار في الوسيلة الثانية بانعدام التعليل ذلك ان المحكمة اعتمدت على بعض القرارات الصادرة عن المجلس الأعلى والتي تذهب إلى عدم استحقاق الحاضنة للسكنى ما دام النفقة تدخل فيها السكنى، الا ان المجلس الأعلى في قراره عدد 539 الصادر بتاريخ 23/01/1984 ذهب إلى انه ما دام وجود الحاضنة بالسكنى عن طريق التبعية للاولاد المدعى عليه فان السكنى في الأصل هي للاولاد المحضونين، والمنزل الذي كان يسكنه المطلوب مع اولاده يتكون من ثلاث طوابق، وبعد الطلاق تركها ببيت واحد لكي تحضن الاولاد، الا انه بعد تقديم الدعوى بالنفقة اراد افراغها من الدار، وبذلك يبقى الحكم بالافراغ غير مرتكز على أساس حيث صح ما عابته الطاعنة على القرار، ذلك ان الحضانة فقها تتمثل في حفظ المحضون في مبيته ومؤونته ولباسه ومضجعه وهو ما قرره بصفة عامة الفصل97 من م ح ش، من ان الحضانة هي حفظ الولد مما قد يضره قدر المستطاع .. الخ،

ولا يمكن تحقيق ما ذكر الا بتوفير مسكن للمحضون، وباتفاق الفقهاء، فان اجرة هذا المسكن يتحملها كباقي الواجبات الاخرى والد المحضون الذي يجب الحكم عليه بها منذ بداية الحضانة وحسب احواله المادية، واذا كانت الحاضنة قد استمدت شرعية وجودها اثناء عدتها ببيت الزوجية من الامر بالطلاق الذي حدد تلك العدة بانتهائها تكون قد فقدت تلك الشرعية، فان بقاءها بمنزل مطلقها باعتبارها حاضنة لمحضونيها لا يمكن ان يوصف بالاحتلال، دون التحقق من ان قاضي التوثيق قد حدد سلفا في امره بالنفقة مبلغا خاص باجرة السكنى للمحضونين، أو ان الزوج المطلق قد هيأ لهما ولحاضنتهما بالتبعية مسكنا مناسبا لحالته المادية الامر الذي ليس بالملف ما يثبته، ولذلك ونظرا لما تكتسيه الحضانة من بعد اجتماعي  يجب مراعاته حتى لا يقع الإضرار بالمحضون، وتمشيا مع الاهداف التي توخاها الفقه والقانون، فان المحكمة عندما امرت بافراغ الطاعنة كحاضنة من المنزل الذي تسكنه مع محضونيها، بعلة الاحتلال بدون سند دون مراعاة ما ذكر أعلاه، تكون قد عللت قرارها تعليلا خاطئا الموازي لانعدامه وتعرض قرارها للنقض.

وحيث انه ونظرا لحسن سير العدالة ارتاى المجلس احالة النازلة على نفس المحكمة لتبت فيها من جديد وبهياة اخرى.

لهذه الأسباب

ومن غير حاجة لبحث باقي الوسائل المستدل بها،

قضى المجلس الاعلى بنقض وابطال القرار المطعون فيه، واحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة اخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض.

كما قرر اثبات حكمه هذا في سجلات المحكمة المصدرة له، اثر الحكم.

وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى وكانت الهيئة الحاكمة  متركبة من السادة رئيس الغرفة عبد السلام الاسماعيلي – ورئيس الغرفة الشرعية ( ق. 2) السيد عبد السلام الخراز والمستشارين السادة : محمد عصبة مقررا – احمد القسطيط – احمد العلوي اليوسفي – احمد الحضري – محمد الوافي – محمد دعبر – احمد الملجاوي – البوزيدي عبد السلام وبمحضر المحامي العام السيد امحمد الحمداوي وبمساعدة كاتب الضبط السيد بوعزة الدغمي.

الرئيس                 المستشار المقرر            الكاتب