وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بناءا على المقال الاستئنافي الذي تقدم به السيد خالد (ص.) بواسطة نائبه المسجل و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 10/12/2018 و الذي يستأنف بمقتضاه الحكم رقم 5924 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/6/2018 في الملف عدد 2312/8206/2018 و الذي قضى في الشكل بعدم قبول طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ وفسخ عقد الكراء وقبول الباقي و في الموضوع بأداء المكترين ورثة الهاشمي (ا.)، لفائدة المكري السيد خالد (ص.) مبلغ 18620,00 درهم واجبات الكراء عن المدة من 20/09/2012 الى 31/03/2018 حسب سومة شهرية قدرها 280,00 درهم مع النفاذ المعجل والإكراه في الأدنى وتحميلهم الصائر ورفض باقي الطلبات.

حيث إنه لا دليل بالملف على تبليغ الطاعن بالحكم المستأنف .

حيث إن المقال الاستئنافي قدم وفق الشروط المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المطعون فيه أن السيد خالد (ص.) تقدم بواسطة نائبه بمقال افتتاحي مسجل و مؤداة عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2/3/2018 عرض من خلاله أنه تربطه علاقة كرائية مع المدعى عليه بخصوص المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] الدارالبيضاء، وذلك بسومة شهرية قدرها 280,00 درهم حسب الثابت من مقال رام الى الصلح ونسخة من امر بعدم نجاح الصلح، ونسخة من حكم ابتدائي عدد 2801، و أن المدعى عليه امتنع عن أداء واجبات الكراء منذ شهر يناير 2005 الى الان، وأنه انذر الطرف المدعى عليه بأداء المبالغ الكرائية المتخلذة في ذمته ، غير أنه لم يؤد ما طلب منه بالرغم من توصله بالانذار بتاريخ 19/09/2017، وان المدعى عليه اصبح متماطلا في أداء واجبات الكراء وأخل بشرط أساسي من شروط العقد وهو أداء الوجيبة الكرائية وأصبح تحت طائلة الفسخ، ملتمسا الحكم بالمصادقة على الانذار المبلغ الى الطرف المدعى عليه بتاريخ 19/09/2017، وبفسخ عقد الكراء الرابط بين الطرفين بخصوص المحل التجاري الكائن بحي [العنوان] الدارالبيضاء، وبافراغهم هم ومن يقوم مقامهم أو بإذنهم من المحل المذكور، مع استعمال القوة العمومية، والحكم عليهم على وجه التضامن بأن يؤدوا لفائدته مبلغ: 44520,00 درهم مقابل واجبات الكراء عن المدة من 01/01/2005 الى 31/03/2018 مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل، والاكراه في الاقصى، وعزز طلبه بنسخة طبق الاصل من الانذار، وأصل محضر تبليغ الانذار، وصورة شمسية من مقال رام الى الصلح صادر عن المدعى عليه، وصورة شمسية من امر بعدم نجاح الصلح صادر عن الطرف المدعى عليه، وصورة شمسية من امر بعدم نجاح الصلح عدد: 718، وصورة شمسية من حكم ابتدائي عدد: 2801.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليهم بجلسة 04/04/2018، والتي جاء فيها حول سبقية البت في موضوع الافراغ ان المدعي سبق ان استصدر حكما قضى بافراغهم من المحل مقابل تعويض حدد في مبلغ 568000 درهم، وأنه بدل المطالبة بتنفيذ الحكم الصادر ورغبة منه في التملص من أداء مقابل الافراغ ارتأى سلوك الدعوى الحالية و بالنسبة لتقادم واجبات الكراء ان اجل المطالبة بواجبات الكراء يتقادم بمرور 5 سنوات وان المدة المطالب بها عن سنة 2005 لغاية شهر غشت 2013 قد سقطت بالتقادم، وحول سبقية الاداء، ان المدعي يرفض التحوز بمبالغ الكراء المستحقة في اجالها، وان المدعى عليهم سبق أن أدوا واجبات الكراء عن المدة المطلوبة في الانذار منذ 2005 لغاية شهر دجنبر 2017 عن طريق عرضها وايداعها بشكل دوري بصندوق المحكمة، ملتمسين في الشكل عدم قبول طلب الافراغ لسبقية البت، وفي الموضوع الحكم برفض الطلب، وعززوا مذكرتهم بصور شمسية من حكم، ونسخ وصولات الايداع.

وبناءا على مذكرة تعقيب المدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 18/04/2018، والتي جاء فيها ان الحكم المدلى به يتعلق بدعوى الافراغ للإستعمال الشخصي في حين أن الدعوى الحالية تتعلق بفسخ عقد الكراء والافراغ للتماطل في اداء واجبات الكراء، وان شروط الدفع بسبقية البت غير متوفرة في النازلة لانعدام وحدة الموضوع والسبب، وبذلك يكون هذا الدفع مخالف لمقتضيات الفصل 451 من قانون الالتزامات والعقود، وان الطرف المدعى عليه صرح كونه قام بايداع واجبات الكراء وذلك بايداعها بعد عرضها عليه لكن بالرجوع الى تواصيل الايداع المدلى بها سيتبين انها لا تتعلق بايداع واجبات الكراء لفائدته بل لفائدة ورثة محمد (ص.) وليس المدعي الذي تربطه بالطرف المدعى عليه العلاقة الكرائية وفق الحكم المدلى به من طرف المدعى علي نفسه، وان هذا الاخير لم يسبق له ان عرض واجبات الكراء عليه ولم يتم ايداعها لفائدته، وأنه وجه إنذارا صريحا للطرف المدعى عليه توصل به بتاريخ 19/09/2017 من اجل أداء واجبات الكراء عن المدة الفاصلة في الانذار منذ شهر يناير 2005 الى غاية متم شتنبر 2017، وأنه بالرجوع الى اخر وصل وهو الوصل رقم 7667 المتعلق بايداع واجبات الكراء عن المدة من 01/01/2017 الى غاية 31/12/2017 فقد تم الايداع لفائدة ورثة محمد (ص.) وليس المدعي بالرغم من كون الايداع تم بعد توصل الطرف المدعى عليه بالانذار، مما يتضح كون واقعة التماطل الموجبة لفسخ عقد الكراء ثابتة في حقه ، ملتمسا الحكم وفق جميع مطالبه.

وبناءا على تعقيب نائب المدعى عليهم المدلى به بجلسة 02/05/2018، والتي جاء فيها ان الحكم الصادر إنما يتعلق بنفس الاطراف كما تجمعهم وحدة الموضوع والسبب وينتهي في مجمله الى نفس النتيجة وهي الحكم بافراغهم من نفس المحل موضوع الدعوى، وان واجبات الكراء المترتبة بعد الحكم انما تخول للمدعي إقامة دعواه من اجل الاداء لا غير باعتبار ان الافراغ لا يحكم به مرتين، وانه فضلا على أنهم دأبوا منذ سنة 2005 على عرض مبالغ الكراء وإيداعها بصندوق المحكمة باسم ورثة (ص.) باعتبارهم المالكين الاصليين للعقار كما أنهم لم يتلقوا من المدعي اي اشعار يفيد انتقال الملك إليه لوحده، وان العرض العيني والايداع ينزع عنهم صفة التماطل مادام قد تم بحسن نية ودون إضرار بالمالك الذي يبقى له الحق في سحب المبالغ المودعة والتي لم يتم سحبها لغاية يومه بعد تصحيح اسم المودع لفائدته، ملتمسين الحكم برفض الطلب.

وبناءا على المذكرة المدلى بها من طرف نائب المدعي بجلسة 23/05/2018، والتي جاء فيها ان المحكمة قررت اخراج الملف من المداولة قصد إشعار نائب المدعي للإدلاء بما يثبت نهائية الحكم القاضي بالافراغ، وان المدعي يشير الى كون الحكم القاضي بالإفراغ لم يصبح نهائيا، وان الحكم القاضي بالافراغ مقابل تعويض ناتج عن دعوى استرجاع المحل للإستعمال الشخصي من طرفه ، في حين أن الدعوى موضوع الملف الحالي مؤسسة على التماطل في اداء الواجبات الكراء من طرف المدعى عليه لفائدته وهو تماطل ثابت في حق الطرف المدعى عليه الذي اخل باهم التزام في العلاقة الكرائية الموجب لفسخ عقد الكراء، وانه لا يوجد مانع قانوني يمنعه من سلوك المسطرة الحالية المؤسسة على التماطل في اداء واجبات الكراء بغض النظر عن دعوى الافراغ المبنية على الاسترجاع للإستعمال الشخصي مادام عقد الكراء لازال قائما وحصل سبب من أسباب فسخه، ملتمسا الحكم وفق جميع مطالبه.

و بعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه السيد خالد (ص.) بواسطة نائبه والذي جاء في أسباب استئنافه حول فساد التعليل المنزل منزلة انعدامه و التطبيق السيئ لمقتضيات المادة 28 من القانون رقم 49۔16 المتعلق بكراء المحلات التجارية أن الحكم المطعون فيه قرر عدم قبول طلبه الرامي إلى المصادقة على الإنذار و فسخ عقد الكراء و إفراغ الطرف المستأنف عليه من المحل موضوع النزاع بواسطة الحيثية التالية '' الشكل حيث قدم الطلب طبقا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه الحكم بقبوله شكلا باستثناء طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ و فسخ عقد الكراء و الإفراغ على اعتبار انه سبق صدور الحكم عدد 2801 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 17/2/2017 في الملف رقم 12497/15/2012 على نفس الأطراف والقاضي بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمدعين بتاريخ 23/2/2012 و بإفراغهم هم ومن يقوم مقامهم أو بإذنهم من المحل التجاري المكرى إليهم والكائن بشارع [العنوان] الدار البيضاء مع تعويض قدره 568.000,00 درهم يؤديه المكري و تحميلهم الصائر و رفض باقي الطلبات .

حيث أنه إذا قضت الجهة القضائية المختصة بإفراغ المكتري مع التعويض يتعين على المكري إيداع مبلغ التعويض المحكوم به داخل اجل 03 اشهر من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم قابلا للتنفيذ و إلا اعتبر متنازلا عن التنفيذ و يتحمل جميع المصاريف القضائية المترتبة عن هذه المسطرة عملا بمقتضيات الفصل 28 من القانون رقم 49-16 المتعلق بكراء المحلات المعدة للاستعمال التجاري او الصناعي أو الحرفي.

حيث اشعر نائب المدعي بما يفيد نهائية الحكم الابتدائي أعلاه بجلسة 9/5/2018 إلا أنه أفاد بموجب مذكرة مدلى بها بجلسة 23/5/2018 أنه لم يصبح الحكم نهائيا بعد، مما يجعل شروط تطبيق مقتضيات الفصل 28 من القانون رقم 49- 16 غير قائمة في نازلة الحال ، و يتعين تبعا لذلك طلب المصادقة على الإفراغ سابق لأوانه ، مما يتعين معه عدم قبول الطلب بشأنه ''موضحا أن طلبه الرامي الى الحكم بفسخ عقد الكراء و الإفراغ قدم في اطار مقتضيات المادة 8 و 26 من القانون رقم 49-16 المنظمة لحالات استرجاع المحل التجاري دون تعويض ومن بينها التماطل في أداء واجبات الكراء وأن الطرف المستأنف عليه ثبت في حقه التماطل في أداء واجبات الكراء موضوع الإنذار المبلغ إليه، بدليل كون الحكم المطعون فيه قضى عليه بأداء هذه الواجبات الكرائية لفائدته في حين أن المادة 28 من القانون السالف الذكر تؤطر دعوى الإفراغ للاستعمال الشخصي مقابل تعويض و هي دعوی تختلف أساسا و موضوعا عن الدعوى الحالية و لا يمكن اعتبارها مانعا من ممارسته لدعواه الحالية المؤسسة على التماطل في أداء واجبات الكراء باعتباره سببا خطيرا مبررا لفسخ عقد الكراء وأن سلوكه دعوى الإفراغ للاستعمال الشخصي لا تغل يده في اللجوء إلى العدالة قصد سلوك باقي المساطر القضائية لحماية حقوقه المكفولة له دستوريا وأن الدعوى المتعلقة بالاسترجاع للاستعمال الشخصي تعتبر ملكا له ولا يحق للحكم المستأنف ترتيب أي أثر بشأنها على حقوقه القانونية الناتجة عن التماطل في أداء واجبات الكراء و أن الحكم المطعون فيه لم يلتزم الحياد و حل محل الطرف المستأنف عليه و طبق مقتضيات قانونية لا علاقة لها بالنازلة ، و وفر حماية غير قانونية للطرف المستأنف عليه المتماطل في أداء واجبات الكراء و بذلك يكون الحكم المطعون فيه جاء فاسد التعليل المنزل منزلة انعدامه و طبق تطبيقا سيئا لمقتضيات المادة 28 من القانون رقم 49-16 و اضر بحقوق دفاعه ، ملتمسا قبول الاستئناف شكلا و موضوعا إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ و فسخ عقد الكراء و بعد التصدي الحكم بالمصادقة على الإنذار المبلغ إلى المستأنف عليهم بتاريخ 19/9/2017 و الحكم تبعا لذلك بفسخ عقد الكراء الرابط بينه و بينهم و بإفراغهم هم و من يقوم مقامهم أو بإذنهم من المحل التجاري الكائن بحي [العنوان] الدار البيضاء مع تسخير القوة العمومية و تحميل المستأنف عليهم الصائر. وأدلى بنسخة طبق الأصل من الحكم المستأنف .

و بناءا على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنف عليهم بواسطة نائبهم و الذين أوضحوا أن محكمة الدرجة الأولى إنما استندت في الحكم الصادر عنها على وجود حكم سابق لم يكتسي بعد صفته النهائية وقد قضى بإفراغهم مقابل تعويض وبذلك فإنه لا يمكن إصدار حكمين مبنيين على سببين مختلفين ما لم يكن الأول قد انتهى بإلغائه أو التراجع عن تنفيذه وفق المساطر المعمول بها قانونا وأنه كان حريا بالمستأنف أن يباشر مسطرة تنفيذ الحكم المذكور دون إغفال حقه في المطالبة بأداء الواجبات الكرائية المستحقة لغاية تنفيذ الحكم المذكور إن وجدت ، وأنه بالرجوع إلى وثائق الملف يلاحظ أن المستأنف يرفض التحوز بواجبات الكراء ولا يطالب بها علما أنه مطلوب وليس محمول الأمر الذي دفعهم إلى عرضه وإيداعه بصندوق المحكمة بشكل دوري ومستمر منذ سنة 2005 وأن الإيداع وإن تم لفائدة ورثة (ص.) فإنه لا ينم عن سوء نية وإنما هو ناتج عن خلطهم بين المالكين السابقين والمالك الحالي وهو غلط يمكن تدارکه بتصحيح مسطرة الإيداع باسم المالك الحقيقي لتبرئ ذمتهم من المبالغ المحكوم بها، لأجله فإن المطالبة بالإفراغ استنادا للمادتين 8و26 من القانون رقم 49-16 إنما يتعارض مع الطلب الأول المبني على مقتضيات المادة 28 من نفس القانون الذي لم يكتسي بعد صفته النهائية ، ملتمسين رد الاستئناف والحكم من جديد بتأييد الحكم الابتدائي مع تحميل المستأنف الصائر.

و بناءا على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف بواسطة نائبه و الذي أوضح أن الأساس القانوني للدعوى الحالية هو تماطل الطرف المستأنف عليه عن أداء واجبات الكراء لفائدته وبذلك فإن أساس الدعوى الحالية يختلف عن أساس الدعوى السابقة المتعلقة بالإفراغ مقابل تعويض وأنه لا يوجد أي مقتضى قانوني يمنعه من سلوك المسطرة الحالية ضد الطرف المستأنف عليه المتماطل في أداء واجبات الكراء رغم إنذاره وأن عدم أداء واجبات الكراء يشكل إخلالا خطير بمقتضيات عقد الكراء يوجب معه الفسخ والإفراغ وأن التعليل الذي ذهب إليه الحكم المستأنف للقضاء بعدم قبول طلبه الرامي إلى الإفراغ هو تعليل فاسد ولا سند قانوني له وشكل ضررا بليغا له ، ملتمسا رد جميع ما جاء في المذكرة الجوابية للطرف المستأنف عليه والحكم وفق جميع مطالبه .

و بناءا على إدراج الملف بعدة جلسات كانت آخرها جلسة 20/03/2019 ألفي بالملف مذكرة تعقيبية مقدمة من طرف الأستاذ إبراهيم (ب.) عن الطرف المستأنف فتقرر اعتبار الملف جاهزا و حجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 27/03/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث عرض الطاعن أوجه استئنافه تبعا لما سطر أعلاه .

وحيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطرف المستأنف سبق له و بتاريخ 17/2/2014 أن استصدر حكما تحت عدد 2801 في إطار ملف عدد 12497/15/12 قضى بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ المبلغ للمستأنف عليهم بتاريخ 23/2/2012 وبإفراغهم من المحل المكرى لهم موضوع الدعوى الحالية مقابل تعويض يؤديه لهم وهو حكم لم يكتسب بعد الصبغة النهائية لخلو الملف مما يثبت نهائيته بالإضافة الى أن المحكمة مصدرة الحكم أنذرت الطاعن قصد الإدلاء بما يفيد نهائيته و افاد بموجب مذكرة صادرة عنه أنه لم يصبح كذلك ، وطالما أنه لم يتم تنفيذ الحكم المذكور من طرف المستأنف فإنه يبقى حجة على ما جاء فيه اعمالا بمقتضيات الفصل 418 من ق ل ع ولأن الحكم المذكور قضى بإفراغ الطرف المستأنف عليه من نفس العين المكراة موضوع الدعوى الحالية فإنه لايمكن للطاعن أن يباشر دعوى أخرى من أجل استصدار حكم بإفراغ نفس الطرف الذي سبق و أن حكم عليه بالإفراغ بخصوص نفس العين المكراة ولأن الحكم المذكور وكما سبق توضيحه لم يباشر بشأنه أي تبليغ أو تنفيذ عملا بمقتضيات المادة 29 من قانون 49.16 حتى يمكن اعتبار المكري متنازلا عن التنفيذ في حالة عدم إيداع مبلغ التعويض المحكوم له داخل الأجل المضروب في المادة أعلاه الغير الثابت في النازلة مما يجعل طلب المصادقة على الإنذار بالإفراغ موضوع النازلة و إن بني على سبب آخر فإنه يعتبر سابقا لأوانه في ظل وجود حكم قضى بالإفراغ صدر بين نفس الأطراف وبخصوص نفس المدعى فيه ، سيما وأن الطرف المستأنف عليه هو من أثار مسألة سابق استصدار حكم بالإفراغ بين نفس الأطراف وطالبوا على ذلك الأساس الحكم بعدم قبول دعوى الطرف المستأنف ولأن المحكمة تطبق النص القانوني الواجب التطبيق على النازلة .

وحيث إنها تبعا لذلك يبقى ما قضى به الحكم المستأنف من عدم قبول الطلب في الشق المتعلق بالمصادقة على الإنذار بالإفراغ وفسخ عقد الكراء مصادفا للصواب وطبقا للقانون لذا وجب تأييده ورد الاستئناف لعدم ارتكازه على أساس

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا و حضوريا:

في الشكل : قبول الاستئناف.

في الموضوع : بتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستانف الصائر.