وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

حيث تقدم السيد رشيد (ب.) بواسطة نائبه بمقال مؤداة عنه الوجيبة القضائية بتاريخ 31/10/2018 يطعن بمقتضاه بإعادة النظر في القرار الاستئنافي عدد 2993 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 12/06/2018 في الملف عدد 667/8206/2018 القاضي برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .

وحيث يتعين التصريح بقبول الطلب لتقديمه وفق الأوضاع والشكليات المتطلبة مسطريا، بما في ذلك مقتضيات الفصل 403 من قانون المسطرة المدنية.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن محتوى القرار الاستئنافي المطلوب إعادة النظر فيه أن السيدة فاطمة (ش.) كانت قد تقدمت بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضت فيه أنها تؤجر للمدعى عليه المحل الكائن بعنوانه أعلاه يستغله في بيع مواد البناء وبعد اكتشافها أن المكتري غير معالم المحل وكذا نشاطه التجاري بادرت إلى طلب معاينة انتقل خلالها المفوض القضائي الذي وجد المحل مقسما إلى محلين فصل بينهما بواسطة حائط به باب يوصل بين المحل الأصلي، والمحل الثاني الذي أضيف من المكتري بدون موافقة العارضة، إذ خصصه لبيع الأفرشة المنزلية وأنها أنذرته بفسخ العقد والإفراغ للسبب المذكور مع تذكيره بمقتضيات الفصل 27 إلا أنه لم يستجب لمضمون الإنذار رغم توصله به بتاريخ 11/02/2016 بل ولم يبادر إلى سلوك مسطرة الصلح ملتمسة لأجله الحكم بإفراغ المدعى عليه من المحل موضوع النزاع هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير ابتداء من تاريخ امتناعه وتحميل المدعى عليه الصائر.

وأرفقت المقال بصورة مصادق عليها من عقد كراء، أصل محضر تبليغ إنذار وصورة من وكالة.

وأجاب المدعى عليه بواسطة نائبه بمذكرة جاء فيها أن المقال مخالف لمقتضيات الفصلين 1 و32 من قانون المسطرة المدنية وأن ظهير 1955 المستدل به قد تم نسخه منذ 11/02/2017 كتطبيق فوري للقانون 49.16 طبقا للمادة 38 منه بعد مرور ستة أشهر والدعوى رفعت بتاريخ 24/03/2017 أي بتاريخ لاحق لتاريخ تطبيق القانون المذكور مما تعتبر معه القضية من القضايا الغير جاهزة، وبعدم احترام هذه المقتضيات القانونية تكون الدعوى معيبة شكلا ويتعين التصريح بعدم قبولها واحتياطيا في الموضوع حفظ حقه في مناقشة طلب المدعية الرامي إلى الإفراغ.

وعقبت على ذلك المدعية بأنها تدلي بالوثائق لرد الدفع بخرق الفصل 1 و32 من قانون المسطرة المدنية وبالنسبة للمادة 38 من القانون 49.16 فالعارضة تشير إلى أن إجراءات تحرير الإنذار وتبليغه بوشرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ سنة وقبل نشره بالجريدة الرسمية وبالتالي وتماشيا مع الفقرة الثانية من المادة 38 من القانون المذكور فإن الإجراء المتعلق بالإنذار يدخل في إطار هذه الفقرة والتي تعتبره إجراء سليما لا يحتاج إلى تجديد ملتمسة رد دفوعات المدعى عليه والحكم لها وفق ما جاء بمقالها. وأرفقت المذكرة بنسخة من عقد كراء، نسخة من الإنذار ونسخة من محضر تبليغ إنذار.

وبعد مناقشة القضية أصدرت المحكمة التجارية بالرباط حكما تحت عدد 2627 بتاريخ 12/07/2017 في الملف رقم 959/8206/2017 قضى في منطوقه في الشكل بقبول الدعوى

وفي الموضوع بإفراغ المدعى عليه (ب.) رشيد من المحل [العنوان] القنيطرة هو ومن يقوم مقامه

أو بإذنه وتحميله الصائر ورفض الباقي.

استأنفه المدعي عليه مبرزا أوجه استئنافه بأن المادة 26 من القانون 16/49 تنص في فقرتها السادسة على أنه (يسقط حق المكري في طلب المصادقة على الإنذار بمرور ستة أشهر من تاريخ انتهاء الأجل الممنوح للمكتري في الإنذار). وأن المستأنف عليها بلغت المستأنف بالإنذار لإفراغ المحل موضوع النزاع بتاريخ 11/02/2016 في ظل ظهير 24/05/1955، وتضمينه أجل خمسة عشر يوما الذي لا يتماشى مع ما هو وارد بالفقرة الثالثة من المادة 26 من القانون 16/49 التي تلزم باعث الإنذار بتضمين أجل الثلاثة أشهر في حالة وجود سبب جدي للإفراغ، وعلى علة ذلك فبعد احتساب أجل الستة أشهر لسقوط حق المكري بعد نهاية الأجل المضروب في الإنذار الذي هو خمسة عشر يوما، ومباشرة الدعوى بتاريخ 24/03/2017، يتضح أن أجل الستة أشهر لسقوط حق المكري للمطالبة بالمصادقة على الإنذار للإفراغ قد انتهت بكثير قبل تقديم الدعوى إلى المحكمة التجارية بتاريخ 24/03/2017، وأن هذه الأخيرة لما قضت بالإفراغ دون مراعاتها لدفوعات العارض وجوابها عليها تكون قد جانبت الصواب فيما قضت به وجعلت حكمها قابلا للإبطال.

أما من حيث خرق مقتضيات المادة 38 من القانون 16/49 فقد نصت المادة المذكورة على أنه (يدخل هذا القانون حيز التنفيذ بعد انصرام أجل ستة أشهر ابتداء من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية، وتطبق أحكامه على عقود الكراء الجارية والقضايا غير الجاهزة للبت فيها دون تجديد للتصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ) ولذلك فإن مقتضيات ظهير 24/05/1955 الذي تمت الإجراءات خلالها قد تم نسخها منذ تاريخ 11/02/2017 كتطبيق فوري للقانون 16/49 طبقا للمادة 38 منه أي بعد مرور ستة أشهر بنشره بالجريدة الرسمية بتاريخ 11/08/2016.

وأنه فيما يتعلق بالشروط التي يجب تضمينها بالإنذار، فإنه يجب أن تكون متطابقة من حيث الآجال – الثلاثة أشهر- وإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه مع ما هو منصوص عليه في الفقرة الثانية، الثالثة من المادة 8 من القانون 16/49 وذلك ما سار عليه اجتهاد المحكمة في العديد من الأحكام، وهذا ما لم يتم الإشارة إليه بالإنذار الموجه للمستأنف بتاريخ 11/02/2016. وأنه لم يتم تحديد أسباب الإنذار هل لتغيير معالم المحل أو تغيير النشاط المتفق عليه، وكذا لا يتضمن الشروط المتطلبة قانونا وأن الإنذار ولد ميتا بعدم تضمينه لأجل الستة أشهر المنصوص عليها في ظهير 24/05/1955 التي تم التقليص منها حسب الفقرة الثالثة من المادة 26 من القانون 16/49. وأن المستأنف عليها لم تباشر الدعوى قبل دخول القانون 16/49 وتعتبر من القضايا الغير الجاهزة لتطبيق القانون المذكور لوجود النازلة بين فترتين فترة نهاية العمل بظهير 24/05/1955 التي كانت إجراءات الإنذار وفقه، وبين فترة دخول القانون 16/49 حيز التطبيق وأن المحكمة التجارية لما قضت بالإفراغ دون مراعاتها لدفوعات العارض وجوابها عليها تكون قد جانبت الصواب فيما قضت به وجعلت حكمها قابلا للإبطال.

ومن حيث خرق مقتضيات الفصل 50 من قانون المسطرة المدنية، فإنه من الثابت فقها وقضاء أن كل قرار أو حكم أو أمر يجب أن يعلل تعليلا كافيا من الناحيتين الواقعية والقانونية وأن نقصان التعليل يوازي انعدامه. وأنه برجوع المحكمة لمحتويات الحكم الصادر عن المحكمة التجارية يتضح أنه جاء ناقص التعليل بل ومنعدم أيضا. كما أنه بالرجوع لوثائق الملف فإن العارض لم تجبه المحكمة على الدفوعات التي تقدم بها فيما يتعلق بمناقشة المادتين 26 و38 من القانون 16/49 والتي كانت وجيهة، وأن المحكمة المصدرة للحكم المستأنف لما قضت بما هو مفصل دون الإجابة على دفوعات المستأنف تكون قد خرقت القانون وجعلت بالتالي حكمها قابلا للإبطال.

وحول خرق مقتضيات الفصل 55 من قانون المسطرة المدنية المتعلق بإجراءات تحقيق الدعوى، فإن الفصل 55 من ق م م ينص على أنه ( يمكن للمحكمة بناءا على طلب الأطراف أو أحدهم أو تلقائيا أن تأمر بالبت في جوهر الدعوى بإجراء خبرة أو الوقوف على عين المكان أو بحث أو تحقيق خطوط أو أي إجراء آخر من إجراءات التحقيق). وبناءا على التناقض الحاصل في الوثائق المدلى بها من طرف المستأنف عليها بالمرحلة السابقة التي تفيد أن المستأنف يكتري منها محلا واحدا المتواجد بالرقم [العنوان]، وأن محضر المعاينة المجردة المنجز من طرف المفوض القضائي يفيد أن هناك محلين، وهذا ما ذكرته المحكمة التجارية في حكمها في الصفحة الرابعة (4) واهتدت إليه ومع ذلك بتت عن غير صواب بالإفراغ، علما أن الإفراغ ليس له ما يبرره مادام أن في العقد محل واحد ولم يتم تغيير أي من معالمه أو نشاطه، وإن ادعت المستأنف عليها بوجود محل ثاني وهو مستقل عن المحل المكترى فكان حريا أن تطلب وتسلك مسطرة طرد محتل متواجد ويستغل المحل الثاني بشكل غير قانوني، وزيادة على ذلك فكما ذكرت المستأنف عليها أن المحلين لكل منهما بابه ومستقل عن الآخر، وأن العارض يستغل المحل الأول بناءا على عقد رابط بينهما، فأين له أن يمارس نشاط ثاني بمحل ثاني ليس موضوع العقد وله باب خاص به. فكيف تم فتحه إن لم يكن بإذن المستأنف عليها واستعملته كحيلة من أجل إفراغه من محلين بدون وجه حق. فكان على المحكمة التجارية أمام هذه الملابسات والكثير من الغموض أن تأمر تلقائيا بإجراء خبرة أو الوقوف بعين المكان للوصول إلى حقيقة الأمور طبقا للفصل 55 من ق.م.م وأن المحكمة المصدرة للحكم المستأنف لما قضت بما هو مفصل فيه دون الوقوف على حقيقة الأمر تكون قد خرقت القانون وجعلت بالتالي حكمها قابلا للإبطال.

والتمس دفاع المستأنف في الأخير التصريح بقبول الاستئناف لنظاميته وموضوعا بإلغاء الحكم المستأنف والحكم تصديا من جديد أساسا بعدم قبول الدعوى لمخالفتها لمقتضيات القانون 16/49 واحتياطيا برفض الطلب واحتياطيا جدا بإجراء خبرة على المحل موضوع النزاع وتحميل المستأنف عليها الصائر. وأرفق المقال بنسخة من الحكم المطعون فيه.

وبناء على ذلك أدرجت القضية بعدة جلسات آخرها جلسة 05/06/2018 حضر خلالها نائبا الطرفين، وأدلى نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية أكدت فيها على أن المستأنف أخل ببنود العقد الرابط بينه وبينها، وذلك حين أقدم على تغيير معالم المحل عن طريق إقامة محل تجاري آخر أضيف للمحل الأصلي موضوع الاتفاق المنصوص عليه بمقتضى عقد الكراء والذي يؤكد على استغلال محل واحد وليس محلين تجاريين، وان هذا الإخلال ببنود العقد تم إثباته بواسطة محضر معاينة بعين المكان، حيث وقف المفوض القضائي على واقعة تغيير المحل من طرف المكتري إلى محلين ببابين، إذ خص المحل الأول لبيع مواد البناء والثاني لبيع الأفرشة المنزلية. وأنه تماشيا مع روح المادة 38 من قانون 49.16 فإن محكمة الدرجة الأولى تكون على صواب حين اعتمدت في الحكم بالإفراغ على مقتضيات المادة الثامنة من القانون المذكور وطبقت القانون تطبيقا سليما، مما يتعين معه رد جميع دفوع المستأنف والتصريح بتأييد الحكم الابتدائي في جميع

ما قضى به وتحميل المستأنف الصائر.

وبعد مناقشة القضية أصدرت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء. القرار المطعون فيه بإعادة النظر.

وحيث أسس الطالب طعنه على مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 402 من ق م م التي تجيز الطعن بإعادة النظر إذا أغفل القاضي البت في أحد الطلبات. موضحا أنه برجوع المحكمة إلى المقال الاستئنافي يتبين أن مطالب العارض التمس الأمر بإجراء خبرة تقنية على المحل لتحديد التغييرات المدعى فيها إن وجدت وتاريخ إحداثها ، لكن القرار المطعون فيه أغفل البت في الطلب ، كما أن الطاعن تمسك خلال جميع مراحل التقاضي بإجراء خبرة تقنية على المحل المكترى ، فإنه وبمناسبة هذا الطعن يدلي بمحضر معاينة واستجواب يفيد من خلاله محرره بأن المحل لم يطرأ عليه أي تغيير لا من حيث معالمه و لا من حيث نشاطه منذ تاريخ كرائه في شهر دجنبر 2007 إلى الآن ، وبذلك تكون المطلوبة في إعادة النظر تعمدت التدليس على الطاعن في سائر مراحل الدعوى .

ومما يعاب على القرار المطعون فيه كونه اعتمد على محضر معاينة مجردة ، والذي تم الطعن فيه بالزور حسب الثابت من الشكاية الموجهة للسيد الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف بالقنيطرة ، هذا من جهة ومن جهة أخرى فالمطلوبة في إعادة النظر تقر بأنها أكرت للمكتري محلا واحدا فقط ، وأن هذا الأخير قام بتقسيم المحل إلى محلين ، والحال أن المحل موضوع النزاع تم كراؤه على حالته مقسم إلى قسمين، وأن المكترية حاولت إخفاء هذه الواقعة على المحكمة، والعارض كان في وضعية يستحيل معها الحصول على دليل من أجل إثبات أن المحل التجاري بقي على حالته، مما اضطره إلى استصدار أمر قضائي من أجل إجراء معاينة واستجواب ، والذي أثبتت فيه المفوضة القضائية بأن المحل موضوع الكراء قد تم كراؤه على حالته مقسما لقسمين ، وأنه يمارس فيه نفس النشاط التجاري ، والمحكمة عندما أغفلت هذا المقتضى وبتت في النزاع دون مراعاة طلبات العارض تكون قد غيرت المراكز القانونية للأطراف وخرقت القانون.

كما أن المحكمة خرقت مقتضيات الفقرة الخامسة من الفصل 402 من ق م م ، وتناقضت في تعليلها، لما اعتمدت في قضائها على إنذار موجه في إطار ظهير 24/05/1955 ، وطبقت على النازلة مقتضيات القانون رقم 16-49 ، ذلك أن مجرد توجيه إنذار في إطار ظهير 1955، لا يعتبر في صميم القضايا الغير الجاهزة للبت فيها المنصوص عليها في المادة 38 من القانون رقم 49-16 ، كما أن المستأنف عليها باشرت دعواها أمام القضاء بتاريخ 24/03/2017 أي بعد نسخ ظهير 24/05/1955 ، وبالتالي لا يمكن أن تدخل الدعوى في عداد الدعوى الغير الجاهزة ، ملتمسا التصريح بقبول الطعن بإعادة النظر لنظاميته، وموضوعا بإلغاء القرار الاستئنافي المشار إليه ، وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى شكلا وجعل الصائر على رافعها، واحتياطيا الحكم برفض الطلب ، واحتياطيا جدا إجراء خبرة تقنية تعهد لخبير مختص في البناء لتحديد التغييرات المدعى فيها، وتاريخ إحداثها ، مع حفظ حق المكتري الطاعن في الإدلاء بمستنتجاته على ضوء ما ستسفر عليه نتائج الخبرة ، مع إرجاع مبلغ الوديعة للطاعن، وجعل الصائر على المطلوبة في إعادة النظر، وترتيب الأثر القانوني اللازم . وأرفق المقال بنسخة من القرار المطعون فيه، نسخة من شكاية وصورة لطي التبليغ وأصل وصل الوديعة، ومحضر معاينة واستجواب .

وبناء على إدراج الملف بجلسة 10/06/2019 ، تخلف نائب الطالب، وتخلفت المطلوبة في إعادة النظر رغم استدعائها ، واعتبرت المحكمة القضية جاهزة للبت ، وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 17/06/2019.

التعليل

حيث أسس الطالب طعنه على مقتضيات الفصل 402 من قانون المسطرة المدنية،

وحيث إنه بخصوص السبب المستمد من خرق مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 402 من ق م م ، فالثابت أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، لم تكن في حاجة إلى اللجوء إلى إجراءات التحقيق المسطرية للبت في الملف، وأنها وفي نطاق سلطتها في تقييم الحجج ، اعتبرت أن واقعة إحداث التغييرات ثابتة بمقتضى محضر المعاينة المدلى به في الملف، وأن اعتمادها على المحضر المذكور ، هو في حد ذاته جواب ضمني برفض طلب إجراء خبرة، وبالتالي فهي لم تغفل البت في أي طلب ، هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فإنه وبخصوص الوسيلة المستمدة من حصول تدليس أثناء تحقيق الدعوى ، والمتمثل حسب الطالب في كون المطلوبة هي التي أحدثت التغييرات المدعى بها ، وأسندت فعلها للطالب. فإنه على خلاف ما تمسك به الطاعن، فإن المقصود بالتدليس في مفهوم البند الثاني من الفصل 402 من ق.م.م. هو العمل الاحتيالي المخالف للنزاهة ولمبدأ حسن النية الذي يفرضه الفصل 5 من ق.م.م. على كل متقاض في ممارسة الإجراءات القضائية، وأن التدليس الذي يبرر قبول إعادة النظر هو التدليس المؤثر في الدعوى، أي السبب الرئيسي الذي أثر في اتجاه المحكمة وهو الذي يقوم به الخصم نفسه أو محام خصمه أو بتواطئ معه أثناء التحقيق في الدعوى ، و في نازلة الحال فإنه وعلى فرض ثبوت واقعة التدليس، فإن تاريخ حدوثها يرجع حسب إقرار الطاعن نفسه إلى تاريخ سابق على رفع الدعوى، علاوة على أن القرار المطعون فيه لم يعتمد في قضائه بشأن إحداث التغييرات والجهة التي أحدثتها على مجرد تصريح المكرية ، بل بنت قضاءها على الحجج المدلى بها من الطرفين بعد تقييمها، وإعمال قواعد الترجيح بشأنها، فضلا على أن واقعة التدليس المتمسك بها ليس بالملف ما يثبتها. وأما بخصوص السببين المستمدين من خرق الفقرتين 3 و 4 من الفصل 402 من ق م م ، فالثابت أن محضر الاستجواب المدلى به من طرف طالب إعادة النظر، لا يدخل ضمن الوثائق الحاسمة التي كانت محتكرة لدى الطرف الآخر، وأن الطاعن كان بإمكانه الإدلاء به أثناء جريان المسطرة سواء أمام محكمة البداية أو أمام محكمة الاستئناف أثناء نظرها في الملف بمناسبة الطعن فيه بالاستئناف، بالإضافة إلى أن محضر المعاينة الذي بنت عليه هذه الأخيرة قضاءها ، والذي شكل موضوعا لشكاية بالزور مقدمة لدى النيابة العامة المختصة ، لا يمكن أن يشكل سببا من أسباب إعادة النظر، لكون الفصل 402 من ق.م. م يشترط لقبول إعادة النظر لهذا السبب ، أن يكون الزور المشتكى منه ثابتا أو معترفا به ، وهو ما ينتفي في نازلة الحال، وأما بشأن وجود تناقض بين أجزاء الحكم ، فالثابت أيضا أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، أعملت أحكام المادة 26 من قانون 49-16 اعتبارا لكون الإنذار موضوع الدعوى قد وجه للمستأنف في ظل ظهير 24 ماي 1955، وتوصل به هذا الأخير بتاريخ 11/02/2016، أي قبل دخول القانون الجديد رقم 49-16 حيز التنفيذ، كما طبقت مقتضيات المادة 38 من قانون 49-16 اعتبارا لأن القضية المعروضة غير جاهزة للبت فيها، علما أن المادة 38 نصت صراحة على أن أحكام القانون 49-16 تسري على عقود الكراء الجارية وعلى القضايا غير الجاهزة للبت فيها ، دون تجديد للتصرفات والإجراءات والأحكام التي صدرت قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ، مما يستفاد منه أنه لا مانع من أن يكون الإنذار والإجراءات التالية له خاضعة لأحكام القانون المنسوخ ، ودعوى المصادقة خاضعة للقانون الجديد، من غير أن يعد ذلك بمثابة تناقض يبرر إعادة النظر، وأما بشأن النعي على تكييف المحكمة للدعوى بأنها غير جاهزة ، فهو يعد سببا من أسباب الطعن بالنقض، وليس موجبا من موجبات إعادة النظر .

وحيث مما تقدم يتبين أن الأسباب المؤسس عليها الطلب تبقى غير جدية، مما يتعين معه رفض الطلب. مع مصادرة الغرامة لفائدة الخزينة العامة ، وتحميل الطاعن الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا علنيا وغيابيا.

في الشكل : بقبول الطلب.

في الموضوع : برفضه وتحميل رافعه الصائر مع تغريمه لفائدة الخزينة العامة المبلغ المودع.