وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدمت شركة ص. بمقال استئنافي بواسطة دفاعها مؤدى عنه بتاريخ 16/11/2023تستأنف بمقتضاه الحكم القطعي عدد 7776 الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/09/2023 في الملف عدد 1841/8209/2023 والقاضي ب " في الشكل : عدم قبول مقال ادخال الغير في الدعوى وعدم قبول أداء الاقساط غير الحالة و قبول باقي الطلب ، في الموضوع : بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعية مبلغ (42623.46) درهم وبتحميلها الصائر ورفض باقي الطلبات".

وحيث تقدم السيد محي الدين (ز.) بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي بواسطة دفاعه مؤدى عنها بتاريخ 26/02/2024 يستأنف بمقتضاها فرعيا الحكم المذكور اعلاه.

في الشكل :حيث إنه لا دليل على تبليغ الطاعنة أصليا بالحم المطعون فيه وقدم المقال الإستئنافي، مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا، فهو مقبول.

وحيث إن الإستئئناف الفرعي يدور وجودا وعدما مع الإستئناف الأصلي طبقا للفصل 135 من ق.م.مو بما أنه جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :حيث يستفاد من وثائق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن المستأنفة تقدمت بمقال بواسطة دفاعها أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 06/02/2023 والذي تعرض من خلاله انها اقرضت المدعى عليها مبلغ 152820.00 درهم شراء سيارة و ان المدعى عليها لم تؤد الأقساط المتبقية لها في الاجل مما تخلذ بذمتها مبلغ 117126.64 درهم كما يتجلى من كشف حساب الأقساط الغير المؤداة، و ان الاختصاص المكاني والنوعي يعود لمحاكم الدار البيضاء وان عقد البيع مع خيار الشراء أدت شركة ص. ولفائدة المدعى عليها أخلت بالتزماتها التعاقدية و توقفت عن أداء أقساط القرض و تخلذ بذمتها مبلغ117126.64 درهم كما يتجلى من كشف حساب الأقساط الغير المؤداة، وان السيد محي الدين (ز.) قد ضمن الديون الممنوحة للشركة المدعى عليها كما هو مثبت من عقد الضمان، وان المدعى عليها لم تؤد المبلغ المتخلذ بذمتها لفائدة العارضة رغم سلوك العارضة جميع المساعي الحبية و رغم الإنذارين الموجهين لها في هذا الاطار والذي بقي بدون نتيجة، لاجله تلتمس الحكم على المدعى عليهما بادائهما بالتضامن لفائدتها مبلغ 117126.64 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ توقيف الحساب مع النفاذ المعجل وتحديد الاكراه البدني في حده الاقصى في حق الكفيل ، وارفقت المقال بعقد القرض، عقد كفالة، كشف حساب، رسالة انذار و محضر تبليغ و النمودج ج.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف نائب المدعى عليه الثاني مع مقال ادخال الغير في الدعوى المؤداة عنه الرسوم القضائية والتي اتار من خلالهما من حيث مقال الادخال ان العارض و منذ تاريخ 01/02/2018 اصبح مسير شريك رفقة السيد مراد (ك.) كان لشركة M. ، مما يوضح ان السيد مراد (ك.) كان مسير شريك اثناء ابرام عقد شراء السيارة موضوع نازلة الحال ، وان العارض فوت بعد ذلك و منذ تاريخ 29/12/2020 حصته في الشركة لصالح السيد مراد (ك.) الذي اصبح الشريك الوحيد للشركة المدعى عليها وهو ما يتضمنه مستخرج السجل التجاري للشركة و المدلى به من طرف المدعية نفسها وهو الشيء الذي يؤكده محضر تفويت حصة في شركة المنجز بتاريخ 29/12/2020 ، وان السيد مراد (ك.) قد التزم كتابيا بتاريخ 18/12/2020 بتحمل جميع المسؤوليات المتعلقة بالشركة سواء الالتزامات المنشاة قبل و بعد تفويت العارض لحصته في الشركة، وان العارض سبق وان بلغ المدعية برسالة انذارية يشعرها بمقتضاه بانه لم يعد مسير للشركة المدعى عليها و انه لا يتحمل أي مسؤولية و ان المسؤول الأول و الأخير وهو السيد مراد (ك.) حسب التزامه الشخصي وكذلك حسب الوثائق التي يثبت تفويت حصته في الشركة وان الفقرة الأخيرة من البند B من الفصل 15 للنظام الأساسي للشركة ينص على ان كل العقود المتعلقة بإدارة الشركة توقع بشكل مشترك بين العارض و كذا السيد مراد (ك.) خصوصا اذا علمنا ان السيد مراد (ك.) قد وقع على عقد شراء السيارة موضوع النزاع مما يتعين معه إدخاله في الدعوى، ومن حيث الموضوع فان عقد الكفالة التضامنية المدلى به تضمن شروط تعسفية مخالفة للفصل 15 من قانون حماية المستهلك و كذا الفصلين 144 و 145 من نفس القانون والتي تستوجب الاعمال تحت طائلة البطلان مما يستوجب معه الحكم برفض الطلب وان العارض يتمسك باعمال مقتضيات الفصلين 1117 و 1134 من ق ل ع ذلك ان مقتضيات الفصلين تنص على مبدأ عدم الرجوع على الكفيل الا اذا ثبت امتناع المدين الأصلي وهو الشيء المنتفي في نازلة الحال، وان الكشوف الحسابية المدلى بها لا تتوافر على الشروط النصوص عليها بمقتضى المادة 492 من مدونة التجارة و المادة 156 من القانون رقم 12-103 المتعلق بمؤسسات الائتمان والهيئات المعتبرة في حكمها وان الدين غير ثابت في نازلة الحال خاصة و ان الوثيقة التي تزعم انها كشف حساب تتضمن مبالغ تعسفية، ملتمسا التصريح بعدم قبول الطلب شكلا ورفضه موضوعا وفي مقال ادخال الغير في الدعوى ادخال السيد مراد (ك.) في الدعوى واستدعائه لاقرب جلسة، وارفق المذكرة بالنظام الاساسي للشركة، صورة التزام، رسالة انذار ومحضر تبليغه و صورة محضر تفويت حصص.

و بناء على المقال الإصلاحي المدلى به من طرف نائب المدعية و المؤداة عنه الرسوم القضائية والتي التمست من خلالها الحكم بإدخال السيد مراد (ك.) بصفته متضامنا مع المدعى عليهما في الدعوى الحالية والحكم وفق الملتمسات المضمنة بالمقال الافتتاحي للدعوى.

وحيث إنه بعد إدراج القضية بعدة جلسات صدر الحكم المشار إليه أعلاه وهو الحكم المستأنف .

أسباب الاستئناف

إذ تتمسك الطاعنة بأن الحكم المطعون فيه جاء مجانبا للصواب فيما يتعلق برفض المحكمة الحكم لفائدة الطاعنة بكافة مبلغ المديونية المثبت في كشف الحساب حيث استثنت مبلغ 68.075,00 درهم واقتصرت في حكمها على مبلغ 42.623,46 درهم معللة ذلك بكون الاقساط الممثلة لمبلغ 68.075,00 درهم غير حالة و ان ادراجها في الكشف والمطالبة باستحقاقها يعتبر طلبا سابقا لأوانه لان استحقاقها متعلق بفسخ العقد ، وانه باستقراء البند العاشر من عقد القرض نجد انه ينص في فقرته الاخيرة على انه يبقى من حق الطاعنة في حالة عدم وفاء المقترض بواحد من الالتزامات او الشروط المسطرة في العقد المطالبة بالمبالغ المستحقة والفوائد المترتبة عن ذلك وكذا فوائد التأخر عن الأداء و غيرها من المصاريف الناجمة عن التماطل وعدم الوفاء بالالتزامات المضمنة بعقد القرض. و ان عدم الوفاء بأحد الالتزامات يعد سببا لفسخ العقد مما تبقى معه المبالغ التي طالبت بها الطاعنة في مقالها الابتدائي ديونا مستحقة وجب الوفاء بها من قبل المستأنف عليهما.وان كل حكم وجب ان يكون معللا من الناحية القانونية تعليلا صحيحا والا كان فاسد التعليل الموازي لانعدامه.وان رفض محكمة الدرجة الاولى الحكم لفائدة الطاعنة بالمبالغ المطالبة بها بعلة ان العقد ما زال لم يفسخ وان الدين غير حال يعرض حكمها للطعن اذ بالرجوع الى مقتضيات المادة 104 من القانون رقم 34-08 المتعلق بتدابير حماية المستهلك نجد انه ينص على: " في حالة توقف المقترض عن الاداء يمكن للمقرض ان يطالب بالتسديد الفوري للرأس المال المتبقي بإضافة الفوائد الحال اجلها و غير المؤداة". و ان واقعة التوقف عن الاداء الثابتة في حق المستأنف عليها تخول للعارضة الحق استنادا على الفسخ على مقتضيات المادة 104 اعلاه في مطالبتها بتسديد المبالغ المتخلذة في ذمتها والمبينة بالكشوفات الحسابية. وعليه فان ما يستنبط من خلال ما سطر اعلاه ان محكمة الدرجة الاولى قد جانبت الصواب حينما اعتبرت ان الاقساط الممثلة لمبلغ 68.075,00 درهم غير حالة و ان ادراجها في الكشف والمطالبة باستحقاقها يعتبر طلبا سابقا لأوانه لان استحقاقها متعلق بفسخ العقد و الحال انها أقساط مستحقة للعارضة استنادا على ثبوت واقعة التوقف عن الاداء ومماطلة المستأنف عليهما في تنفيذ التزاماتهما المسطرة بالعقد الرابط بينها وبين العارضة. مما يتعين معه قبول المقال شكلا وتأييد الحكم الابتدائي في ما قضى به : بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة المدعية مبلغ 42,623,46 درهم مع تعديله في الشق المتعلق بعدم قبول طلب الاقساط غير الحالة الواردة في كشف الحساب و المترتبة عن فسخ عقد القرض وذلك بالحكم على المستأنف عليهما على وجه التضامن بأدائها لفائدة العارضة مبلغ 117.126,64 درهم الممثل للأقساط المتخلذة في ذمتها مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحديد مدة الاكراه البدني في الاقصى مع تحميل المستأنف عليهما مجموع الصائر.

وبجلسة 26/02/2024 ادلى نائب المستأنف عليه فرعيا بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي عرض من خلالها بخصوص عدم استحقاق الطاعنة للمبالغ المطالب بها انه خلافا لما ادعته المستأنفة، فإن شركة ص. قد قامت بالموازات مع مطالبتها بمبلغ 117.126,00 درهم باسترجاع السيارة موضوع القرض من المستأنف عليه السيد مراد (ك.)، وبالتالي يبقى الاستدلال بالماد 104 من القانون رقم 0834 المتعلق بتدابير حماية المستهلك ليس في محله، وأنها تطالب بمبالغ غير مستحقة و تحاول الاثراء على حساب العارض بدون سبب و رغم استرجاعها للسيارة موضوع القرض واستيفائها مبلغ القرض وزيادة ، مما يتعين رد ما أثارته المستأنفة لعدم وجاهته ، و بخصوص ملتمس إجراء بحث: حيث أن المدعية تستمر في سلوك المساطر القضائية رغم استرجاعها للسيارة مما تكون معه قد استغرقت مبلغ القرض و زيادة بحيث تسعى الى الاثراء على حساب العارض بدون سبب .وأنه إذا ما تبين للمجلس ضرورة ذلك يلتمس العارض من مجلسكم الأمر بإجراء بحث في النازلة عند الاقتضاء، مع حفظ حق العارض في الادلاء بمستنتجاته النهائية على ضوئه .

-من حيث الاستئناف الفرعي:

يعيب العارض على الحكم مجانبته للصواب بالحكم على العارض بالأداء تضامنا المستأنف عليهما فرع مع شركة م. و السيد مراد (ك.)، وكذا عدم مناقشة الحكم المطعون فيه للدفع المتعلق ببطلان الشرط بالدفع بانعدام التجريد والتجزئة .

أساسا :من حيث وجوب إخراج العارض من الدعوى :

إن المحكمة الابتدائية لما حكمت على العارض بالأداء تضامنا مع المستأنف عليهما شركة م. و السيد مراد (ك.) وانه ومنذ 29/12/2020 قد فوت حصته في الشركة لصالح السيد مراد (ك.) الذي أصبح شريك وحيد مسير لشركة M. . وأن السيد مراد (ك.) قد التزم كتابيا بتاريخ 18/12/2020 بتحمل جميع المسؤوليات المتعلقة بالشركة سواء الالتزامات المنشأة قبل وبعد تفويت العارض لحصته في الشركة . وأنه سبق وأن بلغ المستأنف عليها فرعيا شركة ص. برسالة انذارية يشعرها بمقتضاها بأنه لم يعد مسير لشركة M. ، وأنه لا يتحمل أي مسؤولية وأن المسؤول الأول والأخير هو السيد مراد (ك.). وأن تعليل الحكم المطعون فيه بالاستئناف استنادا للمادتين 350 و 352 من ق .ل .ع لا يستقيم ونازلة الحال لكون المستأنف عليه فرعيا السيد مراد (ك.) طرف موقع على عقد شراء السيارة موضوع القرض المطالب به في نازلة الحال ولا يعتبر من الغير بالنسبة للمستأنف عليها فرعيا شركة ص. ، وأنه بالإضافة الى ذلك فإن الفقرة الأخيرة من البنذ B من الفصل 15 للنظام الأساسي للشركة المذكور أعلاه ، ينص على أن كل العقود المتعلقة بإدارة الشركة توقع بشكل مشترك بين العارض وكذا السيد مراد (ك.) ، مما يتعين معه إخراج العارض السيد محي الدين (ز.) من الدعوى .

احتياطيا : من حيث اغفال الحكم لدفع العارض المتعلق بطلان الشرط المتعلق بالدفع بانعدام التجريد والتجزئة :

انه بالرجوع الى الحكم المطعون فيه سيتجلى لمجلسكم إغفاله البت في دفع العارض المتعلق ببطلان الشرط المتعلق بانعدام التجريد والتجزئة الذي تقدم به العارض أمام محكمة الدرجة الأولى .وتنص المادة 15 من القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك على أنه: "يعتبر شرطا تعسفيا في العقود المبرمة بين المورد والمستهلك كل شرط يكون الغرض منه أو يترتب عليه اختلال كبير بين حقوق وواجبات طرفي العقد على حساب المستهلك دون المساس بمقتضيات الفصول من 39 إلى 56 من ق .ل .ع ، تطبق الأحكام المذكورة كيفما كان شكل أو وسيلة إبرام العقد ، وتطبق كذلك بوجه خاص على سندات الطلب والفاتورات وأذون الضمان والقوائم أو أذون التسليم والأوراق أو التذاكر والتي تتضمن شروطا متفاوضا في شأنها بحرية أو غير متفاوض في شأنها أو إحالات إلى شروط عامة محددة مسبقا ". وأن المادتين 144 و 145 من القانون رقم 31.08 أعلاه يشترطان للإعتداد بعقد الكفالة التضامنية المبرمة من شخص طبيعي وجوب تضمنها عبارات وبيانات خاصة تحت طائلة البطلان . و أنه بالرجوع إلى عقد الكفالة التضامنية المدلى به من طرف المستأنف عليها فرعيا نجده يتضمن شروط تعسفية كان الغرض منها خلق إختلال تعسفي بين حقوق وواجبات طرفي العقد في خرق سافر لمقتضيات الفصل 15 من القانون رقم 31.08 أعلاه ، وكذا خرق مقتضيات الفصلين 144 و 145 من نفس القانون والتي تستوجب الإعمال تحت طائلة البطلان .

بخصوص الدفع بالتجريد:

صدر الحكم المطعون فيه فرعيا بالاستئناف في مواجهة العارض السيد محي الدين (ز.) بصفته كفيل تضامني لشركة " م." .وان العارض يتمسك بإعمال مقتضيات الفصلين 1117 و 1134 من ق.ل.ع ، و ينص الفصل 1117 على : " الكفالة عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين ، إذا لم يؤده " هذا الأخير نفسه " وينص الفصل 1134 على : " لا يحق للدائن الرجوع على الكفيل إلا إذا كان المدين في حالة مطل في تنفيذ التزامه " . و أن مقتضيات الفصلين أعلاه تنص على مبدأ عدم الرجوع على الكفيل إلا إذا ثبت امتناع المدين الأصلي ، وهو الشيء المنتفي في نازلة الحال . وحيث أن عقد الكفالة المدلى به من طرف المدعية يعتبر من عقود الادعان التي يتم توقيعها في ظروف خاصة يكون الهدف منها حرمان الكفيل من التمسك بالدفع بانعدام التجريد والتجزئة .وأن القواعد العامة المنصوص عليها في ق.ل.ع تبقى جديرة بالإعمال باعتبارها قواعد عامة تقدم من حيث المبدأ على مضامين التصريحات الخاصة مما يستوجب لزاما تطبيق هذين الفصلين من طرف المدعية. مما يتعين معه بخصوص المذكرة الجوابية رد الاستئناف والقول والتصريح بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي القول برفض الطلب في مواجهة العارض وفق ما تم بسطه أعلاه ووفق ملتمسات العارض المحددة بالاستئناف الفرعي أذناه. و احتياطيا :الأمر بإجراء بحث في النازلة عند الاقتضاء مع حفظ حق العارض في الادلاء بمستنتجاته النهائية على ضوئه . ومن حيث الاستئناف الفرعي أساسا :القول والتصريح بإخراج العارض السيد محي الدين (ز.) من الدعوى واحتياطيا: القول والحكم بإلغاء الحكم الابتدائي في قضى به وبعد التصدي التصريح برفض الطلب في مواجهة العارض و تحميل المستأنف عليهما فرعيا الصائر.

وبجلسة 11/03/2024 ادلى نائب المستأنفة بمذكرة تعقيبية مع الجواب على الاستئناف الفرعي عرضت من خلالها بخصوص أحقية المستأنفة بمطالبة السيد محي الدين (ز.) بالأداء بصفته كفيلا حيث يجب تذكير المستأنف عليهم انه سبق للسيد محي الدين (ز.) بتاريخ26/10/2018 انه وقع على عقد كفالة شخصية تضامنية مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجزئة او التجريد. وان هذا الالتزام ثابت التاريخ ومنتج لجميع اثاره وانه طبقا للقاعدة الفقهية، فان من التزم بشيء لزمه. وان الفصل الأول من ق.ل.ع ينص على انه تنشأ الالتزامات عن الاتفاقات والتصريحات الأخرى المعبرة عن الارادة" .وان الكفالة الشخصية لا تنقضي اثارها الا إذا تم ابراء الدين المتخلذ بذمة المدين الاصلي او إذا تم منح الكفيل رفع اليد عن كفالته. وحيث ان هذا ما استقر عليه الاجتهاد القضائي كذلك في قرار محكمة الاستئناف بطنجة اعتبر ما يلي: وحيث انه بخصوص التزام المستأنف الكفيل، فانه لا ينازع في كونه وقع عقدي الكفالة لفائدة المستأنف عليه بنك و. ضمن بموجبها جميع الديون التي تتخلذ بذمة شركات ... الى غاية ... مع تنازله الصريح عن الدفع بالتجريد او التجزئة"

"وحيث ان الكفيل يظل ملتزما تجاه المستفيد من الكفالة الى أن يؤدي المدين الاصلي المكفول ما بذمته او الى ان يقبل المستفيد من الكفالة تسليم رفع اليد عنها الى الكفيل الفصول 117 و 118 و 1133 و 1137 و 1150 من قانون الالتزامات والعقود"

" وحيث ان أيا من هاتين الحالتين لم تقع في هذه النازلة ذلك ان المدينة الاصلية لم تف بالدين المتخلذ بذمتها وان المستأنف عليه البنك لم يسبق له ان سلم أي رفع يد للكفيل ... نتيجة تفويته لأسهمه بشركة ... لشخص اخر" و انه بذلك يكون الحكم الابتدائي قد صادف الصواب فيما قضى به بخصوص أصل الدين وتضامن الكفيلين في الاداء " و ان التضامن منصوص عليه في شروط العقد التي تشكل بنوده شريعة الاطراف عملا بالفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود وبالتالي فان من حق المستأنفة مطالبة السيد محي الدين (ز.) بالأداء بصفته كفيلا.

- حول احقية المستأنفة من استرجاع منقولاتها المكراة:

انه فيما يخص زعم المستأنفين عليهم بخصوص استرجاع المستأنفة لمنقولاتها المكراة موضوع القرض واستيفائها مبلغ الدين وزيادة فانه مردود عليه كون الطاعنة من حقها استرجاع المنقولة نتيجة توقف المدينة الأصلية عن اداء الواجبات الكرائية لان المنقولة ملك للطاعنة.وتجدر الاشارة الى ان البند 12 المتعلق بالفسخ في عقد القرض الذي ينص على أنه يجوز إنهاء هذا العقد في حالة مخالفة المقترض و أو شركائه لأي من الالتزامات الواردة في هذا الفصل في حالة عدم قيام المقترض أو أي طرف آخر ملتزم بالسداد بأي من تواريخ الاستحقاق المتفق عليها في تاريخها.وبشكل عام في حالة عدم الوفاء أو الإخلال من قبل المقترض أو شركائه بأحد الشروط المنصوص عليها في هذا العقد، وسائر الحالات المنصوص عليها في المادة 139 من قانون الالتزامات والعقود، في هذه الحالة، يحق ل S. المطالبة بالسداد الكامل والفوري لجميع المبالغ المستحقة على المقترض من حيث أصل المبلغ والفائدة العادية والرسوم وفوائد السداد المتأخر والعمولات والضرائب وأقساط التأمين والتكاليف الأخرى بموجب هذا العقد وكذلك بموجب الاعتمادات المختلفة الممنوحة له من قبل S. والتي ستصبح مستحقة السداد تلقائيا وفوريًا وكاملا ، بعد ثمانية (8) أيام من إرسال إنذار موجه إلى المقترض أو الملتزمين معه لإبلاغهم بنية S. الاعتماد على بنود هذا العقد، بالرغم من أي عرضأو إيداع لاحق.

و ان العقد شريعة الطرفين ومطابق للفصل 230 من ق.ل.ع الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء على اعتبار ما يلي:"وحيث انه بالرجوع الى الكشف الحسابي المستدل به في الملف من طرف المستأنف ضدها نجد ان الطاعنة قد توقفت عن الاداء ابتداء من ... فتكون بالتالي ملزمة استنادا الى الفصل المذكور من العقد بأداء تعويض يساوي من الكراء المتبقى الى نهاية الفترة الاولى

وحيث ان نهاية الفترة الاولى هي... "وحيث ان المستأنف ضدها تكون محقة في مبلغ ... درهم عن المدة من ... الى نهاية الفترة الاولى وهي ... استنادا الى ما جاء في الكشف الحسابي نفسه مع الفوائد الاتفاقية ابتداء من...

"وحيث انه بالنسبة للسبب المتعلق بخصم ثمن بيع السيارة، فان هذه الاخيرة لازالت في ملك المستأنف ضدها التي قامت بكرائها لها عن طريق ما يسمى باللزينك وأنها لم تصبح بعد ملكا لهذه الاخيرة. وتبعا لذلك يتضح ان دين الطاعنة تابت في مواجهة المستأنفين عليهم بمقتضى وثائق قانونية ثابتة لا رجعت فيها ولا مجال للمنازعة فيه مثلما سلف شرحه اعلاه ووجب عليهم أداء ما تمت المطالب به وفق المقال الاستئنافي.

-بخصوص آثار الكفالة بالتضامن:

انه خلافا لما يزعمه المستأنف عليهم بدون جدوى فان العبرة بكون الطاعنة من حقها ان تسلك جميع المساطر المخولة لها قانونا سواء في مواجهة المدينة الاصلية او في مواجهة الكفيل مادام انها تستفيد من كفالة شخصية بالتضامن مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجزئة او التجريد.ومن التزم بشيء لزمه اعمالا بمقتضيات الفصل 230 من ق.ل.ع الانف الذكر حيث بالنظر لسبقية الاشتراط التضامني صراحة بين الاطراف، فانه تطبق على هذه الحالة الفصل 1133 من ق.ل.ع الذي ينص صراحة على أن: " الكفالة لا تقتضي التضامن ما لم يشترط صراحة، وفي هذه الحالة الاخيرة وفي الحالة التي تعتبر فيها الكفالة عملا تجاريا بالنسبة الى الكفيل تخضع اثار الكفالة للقواعد المتعلقة بالتضامن بين المدينين".وان ما استقر عليه الفقه والاجتهاد القضائي المغربيين بخصوص الكفالة الشخصية بالتضامن ومدلول الفصل 1133 الآنف ذكره. وان العمل القضائي لمحكمة الاستئناف بالبيضاء مستقر على اعتبار ما يلي: "وحيث ان محاباة الطاعن بضرورة تجريد المدين الاصلي المكفول قبل متابعة اجراءات استخلاص الدين ضده تنفيذا لأمر بالاستخلاص والمطلوب ابطالها في النازلة لا يرتكز على أي اساس وذلك باعتبار ان عملية الاقتراض التي استفاد منها الطاعن في النازلة نفسها عمل تجاري في مدلول الفقرة الخامسة من الفصل الثالث من القانون التجاري ومن تم ليس من المسوغ له الدفع بإثارة التجريد متى حصل التضامن بينه وبين المدين الاصلي بقوة القانون تأسيسا على الفقرة الاولى من الفصل 1137 من ق ل ع وعلى احكام الفصل 1138 منه". و فضلا عن ذلك ان الطاعنة ترى من الأفيد تذكير المستأنف عليه بصفته كفيلا تضامنيا للمدينة الأصلية ان كفالته الشخصية التضامنية منحها للطاعنة مع التنازل عن الدفع بالتجزئة او التجريد مع تنازلها الصريح قصد أداء المبالغ التي ستتخلد بذمة المدينة الأصلية. وان الكفالة الشخصية لا تنقضي آثارها الا إذا تم إبراء الدين المتخلذ بذمة المدينة الاصلية او إذا تم منح الكفيل رفع اليد عن كفالته. مما تلتمس معه العارضة الحكم وفق ما ورد بالمقال الاستئنافي.

وبجلسة 25/03/2024 ادلى نائب المستأنف عليه بمذكرة تعقيبية عرض من خلالها بخصوص عدم استحقاق المستأنفة أصليا للمبالغ المطالب بها بسبب استرجاعها لمنقولاتها أن العارض وخلافا لمزاعم الطاعنة أصليا التي لا أساس لها من الصحة ، فإنه يؤكد الدفع الذي تقدم به في مذكرته الجوابية مع استئناف فرعي المدلى بها بجلسة 26/02/2024 والمتعلق بعدم استحقاقها للمبالغ المطالب بها في مقالها الاستئنافي وذلك لكون الطاعنة أصليا شركة ص. قد قامت باسترجاع السيارة موضوع القرض مر المستأنف عليه السيد مراد (ك.) وقامت بتفويتها للأغيار وبالتالي يبقى الاستدلال بالفصل الأول من ق.ل.ع لا ينطبق على نازلة الحال لكونها قد استغرقت مبلغ الدين الأصلي وزيادة بعد تفويتها للسيارة للغيب ، وأن الطاعنة تطالب بمبالغ غير مستحقة و تحاول الاثراء على حسابه بدون سبب وأن الاجتهادات القضائية التي ترتكز عليها الطاعنة أصليا لا تستقيم ونازلة الحال ، بحيث لا يحز للطاعنة أصليا استرجاع الناقلة والمطالبة بأصل الدين المتعلق بنفس الناقلة .

بخصوص طلب إخراج العارض من الدعوى :

تمسكت الطاعنة ببنود العقد لمطالبته بالمبالغ الغير المستحقة كما تم بيانه أعلاه وانه ومنذ 29/12/2020 قد فوت حصته في الشركة لصالح السيد مراد (ك.) الذي التزم كتابي بتاريخ 18/12/2020 بتحمل جميع المسؤوليات المتعلقة بالشركة سواء الالتزامات المنشأة قبل وبعد تفويته لحصته في الشركة، وأنه قام بتبليغ شركة ص. برسالة انذارية يشعرها بمقتضاها بأنه لم يعد مسير لشركة M. ، و أنه لا يتحمل أي مسؤولية و أن المسؤول الأول والأخير هو السيد مراد (ك.) . وان هذا الاخير طرف موقع على عقد شراء السيارة موضوع القرض المطالب به في نازلة الحال ولا يعتبر من الغير بالنسبة للمستأنف عليها فرعيا شركة ص. مما يتعين معه إخراج العارض السيد محي الدين (ز.) من الدعوى.

بخصوص بطلان الشرط المتعلق بالدفع بانعدام التجريد والتجزئة :

زعمت الطاعنة أصليا شركة ص. أنه من حقها سلوك جميع المساطر في مواجهتها . و خلافا لذلك فإنه يتمسك بالدفع المتعلق ببطلان الشرط المتعلق بالالتزام بانعدام التجريد والتجزئة استنادا الى المادة 15 و 144 و 145 من القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك ، وكذا الفصول من 39 إلى 56 من قانون الالتزامات والعقود .وبالرجوع إلى عقد الكفالة التضامنية المدلى به من طرف الطاعنة أصليا نجده يتضمن شروط تعسفية كان الغرض منها خلق إختلال تعسفي بين حقوق وواجبات طرفي العقد في خرق سافر المقتضيات الفصل 15 من القانون رقم 31.08 أعلاه ، و كذا خرق مقضيات الفصلين 144 و 145 من نفس القانون و التي تستوجب الإعمال تحت طائلة البطلان . مما يستوجب معه رد الاستئناف والقول والتصريح وفق ملتمسات العارض المضمنة بمذكرته الجوابية مع استئناف فرعي المدلى بها.

وبجلسة 18/04/2024 ادلى نائب المستأنفة أصليا بمذكرة تعقيبية التمس من خلالها الحكم وفق ما ورد بالمقال الاستئنافي.

وبناء على إدراج الملف بعدة جلسات آخرها جلسة 30/05/2024 فتقرر اعتبار الملف جاهزا وحجزه للمداولة للنطق بالقرار لجلسة 13/06/2024.

محكمة الاستئناف

في الإستئنافين الأصلي و الفرعي:

حيث عرضت كل جهة طعن أسباب إستئنافها وفق ما بسط أعلاه.

و حيث إنه فيما يخص ما تمسكت به المستأنفة أصليا من أن الحكم جانب الصواب عندما لم يحكم لها بمبلغ 68.075,00 درهم باعتباره يمثل أقساط مستقبلية لأنه لا دليل على ما يفيد فسخ العقد و أن وثائق الملف خالية من فسخ العقد بصفة رضائية أو قضائية، فإن الطاعنة لم تنازع في كونها استرجعت الناقلة في مذكرتها أمام هذه المحكمة بجلسة 11/03/2024 ، و أنه في غياب إدلائها بمآل الناقلة قصد خصم ثمن بيعها من مجموع المبالغ المتبقية ، يبقى ما أثير من قبلها بهذا الخصوص في غير محله والحكم المطعون فيه صادف الصواب فيما قضى ويتعين رد السبب المثار.

وحيث إنه بخصوص ما تمسكت المستأنفة أصليا به من كون أن عدم الوفاء بأحد الإلتزامات يعد سببا لفسخ العقد ، فإن البين من مقالها الإفتتاحي أنها التمست فقط الأداء، و أنه غني عن البيان أن العقود لا تفسخ إلا برضى طرفيها أو قضاء، و انه لما كانت الطاعنة أصليا لم تتمسك بفسخ العقد في الدعوى الحالية و لم تدل بما يفيد فسخه رضاء أو معاينة القضاء لتحقق الشرط الفاسخ، يبقى ما أثير من قبلها غير مؤسس قانونا ، و يتعين رده و تبعا لذلك رد الإستئناف الأصلي.

وحيث انه فيما يخص تمسك الطاعن فرعيا بانقضاء كفالته لكونه بلغ الطاعنة أصليا الدائن بتفويت جميع حصصه للسيد مراد (ك.) بتاريخ 29/12/2020 فإنه دفع مردود، على اعتبار ان عقد الكفالة المصحح الإمضاء من طرفه بتاريخ 26/10/2018 هو التزام شخصي تجاه المكفولة و يبقى منتجا لأثره القانوني، في غياب الإدلاء بما يفيد إنهاءه بالطرق المقررة قانونا وقبول الطاعنة أصليا بذلك،و وجود كفيل آخر لضمان دين المدينة الأصلية الموقع في 25/10/2018 لا يؤدي إلى انقضاء الكفالات الأخرى وذلك لاستقلال العلاقات التعاقدية و نسبيتها .

وحيث انه فيما يخص تمسك الطاعن فرعيا من حيث الدفع بالتجريد و إغفال الحكم المستأنف دفعه المتعلق ببطلان الشرط المتعلق بالدفع بإنعدام التجريد التجزئة ، فإنه يتعين الإشارة إلى انه و طالما أن الطاعن قدم كفالته بشكل تضامني مع التنازل عن الدفع بالتجزئة والتجريد، فإنه يكون ملزما بأداء الدين ، لا سيما و انه تم إنذار المدينة الأصلية من اجل الأداء، وبذلك فالطاعن يكون ملزما بأداء الدين تضامنا مع المدينة الأصلية تفعيلا لكفالته، وتبعا لذلك فإن ما تمسك به يبقى مردودا و الحكم المطعون فيه يكون مصادفا للصواب فيما قضى به في مواجهته ويتعين تأييده.

و حيث إنه يتعين تحميل كل مستأنف صائر إستئنافه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبت إنتهائيا و علنيا و غيابيا للمستأنف عليها الأولى و حضوريا للباقي:

في الشكل: بقبول الاستئنافين الأصلي و الفرعي

في الموضوع: بردهما وتأييد الحكم المستأنف و تحميل كل مستأنف صائر إستئنافه.