وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم الطاعن بواسطة نائبه بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 12 ابريل 2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 24/04/2018 في الملف عدد 10119/8209/2017 والقاضي في الشكل بقبول الدعوى وفي الموضوع بأداء شركة (إ. س.) في شخص ممثلها القانوني السيد توفيق (أ.) تضامنا لفائدة شركة (ص.) في شخص ممثلها القانوني مبلغ (497.553,48 درهم) مع الفوائد القانونية من تاريخ الحكم لغاية يوم التنفيذ وتحديد مدة الإكراه البدني في حق المدعى عليه الثاني في الأدنى وتحميل المدعى عليهما الصائر ورفض الباقي.

في الشكل :

حيث بلغ الطاعن بالحكم المطعون فيه بتاريخ 28/3/2019 وفقا لما هو ثابت من غلاف التبليغ المرفق بمقاله الاستئنافي وتقدم بمقاله بتاريخ 12 أبريل 2019 مما يجعل الاستئناف مقبول شكلا لتوافر شروطه الشكلية المتطلبة قانونا صفة وأداء وأجلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها والحكم المستأنف أن شركة (ص.) تقدمت بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرضت فيه أنها دائنة لشركة (إ. س.) بمبلغ 510.53,45 درهم من خلال كشوفات حسابية وعقود قرض وأن الشركة المذكورة لم تؤدي أقساط القرض رغم الإنذار وأن المدعى عليه الثاني يعتبر ضامنا للشركة المدينة والتمست الحكم بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدتها المبلغ المذكور الذي يمثل أصل الدين بالإضافة إلى تعويض عن التماطل مع الفائدة الاتفاقية والفائدة القانونية من تاريخ الحكم مع النفاذ المعجل وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى في حق الضامن، واستدلت بخمس كشوفات حسابية وخمس عقود قرض وعقد كفالة ورسالة إنذار ونموذج للسجل التحليلي.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفه الطاعن مستندا على أن المستأنف عليها شركة (ص.) تقدمت بالدعوى موضوع الحكم المستأنف وادعت أنها دائنة لشركة (إ. س.) بمبالغ مالية بناءا على عقود قرض وأن الطاعن كفيل للشركة المذكورة في هذه القروض والتمست الحكم عليهما بأدائهما لها تضامنا مبلغ 510.053,45 درهم وأنها استدلت لإثبات كفالة العارض لشركة (إ. س.) بعقد كفالة وأنه بالاطلاع على العقد المذكور سيتبين للمحكمة أنه غير موقع وغير مصادق عليه من طرفه وأنه لا يمكن الاحتجاج والتمسك بالضمان في غياب التزام صريح وقانوني من طرفه وأن إدراج بياناته الخاصة في عقود القرض لا يمكن أن يرتب أي أثر قانوني في مواجهته وأن القول بالكفالة يستدعي فضلا عن الالتزام الصريح والقانوني للكفيل تقديم ضمانات تثبت القدرة على الإحلال محل المكفول في الأداء وأنه مجرد مستخدم يتقاضى أجرا بالكاد يكفيه لتلبية حاجياته الضرورية ولا يملك أية موارد مالية

أو ممتلكات تسمح له بتقديم أية كفالة لأحد وأن تقصير وتساهل المستأنفة في تقديم الديون وعجز الشركة المقترضة عن السداد يرتب مسؤوليتهما معا في مواجهة بعضهما البعض وأن البحث عن كفيل ولو كان مفترضا يبرر هذا التهافت في تقديم الديون ويشجع الشركات المقترضة على التملص من أداء الديون مادام أن هناك كفيل فقط مجرد كفيل دون التركيز في الشروط القانونية والموضوعية الواجب توفرها في هذا الكفيل وحدود هذه الكفالة ومدى قانونية هذه الكفالة وأن عقد الكفالة المستظهر به بالملف لا يحمل توقيعه والمصادقة عليه وبالتالي لا يلزمه وأنه لا يمكن مواجهته بهذا العقد وان الحكم المطعون فيه لم يصادف الصواب ولم يكن مرتكزا على أي أساس قانوني حين قضى عليه بالأداء تضامنا مع شركة (إ. س.) لفائدة المستأنف عليها.

لهذه الأسباب فهو يلتمس القول بأن الحكم المطعون فيه لم يصادف الصواب ولم يكن مرتكزا على اي أساس قانوني حين قضى بأداءه تضامنا مع شركة (إ. س.) لفائدة المستأنف عليها مبلغ 497.553,48 درهم والقضاء بإلغائه وبعد التصدي الحكم بإخراجه من الدعوى دون قيد أو شرط وتحميل المستأنف عليهما الصائر.

وأرفق المقال بالحكم المطعون فيه وطي التبليغ.

وأجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 30/5/2019 أن زعم المستأنف كون أن عقد الكفالة المدلى به غير موقع وغير مصادق عليه من طرفه هو زعم مجاني وغير مبني على أي أساس قانوني سليم وأنه بالرجوع إلى عقد الكفالة المؤرخ بتاريخ 28/10/2015 فستلاحظ المحكمة أن عقد الكفالة موضوع النزاع موقع بالقبول من طرف المستأنف عليه شخصيا ومصادق عليه بتاريخ 30 أكتوبر 2015 وزيادة على ذلك فإن المستأنف تناسى أنه قد وقع بالقبول على كفالة وفق ما هو ثابت من عقد الضمان المؤرخ بتاريخ 28/10/2015 وأن عقد الضمان عقد منتج لكافة آثاره القانونية مادام أنه لم يتم انقضاء مبلغ المديونية وأن الكفيل السيد توفيق (أ.) يلتزم بأن لا يثير أي دفع يتعلق بالإخلال بالشروط والشكليات والأجل التي يرفضها القانون في حالة عدم الأداء أو حالة الاحتجاج بعدم دفع مبلغ الحوالات، ويتعهد بأن يسدده عند أول إشعار من طرف شركة (ص.) ويمنح كفالته هذه دون حصر أو استثناء ومن غير حاجة لإجراء أية مسطرة لإثبات عسر المقترض كما يتنازل صراحة عن حق المناقشة والتجزئة.

وبعكس ما يعرضه المستأنف فهو ضامن للدين المتنازع فيه لكونه قد وقع بالقبول على كفالة، وبالتالي فإنه ضامن لجميع ديون الدائنة الأصلية وأنه ملزم بأداء دين المدينة الأصلية تضامنا وبأكمله.

من جهة أخرى فإن المستأنف استثنى أن مديونيته منبثقة من عقد القرض الموقع بالقبول من طرف شركة (E. S.) الضامن لها وبالكشوف الحسابية المستخرجة من الدفاتر التجارية لها الممسوكة بانتظام والذي استقر الاجتهاد القضائي على اعتبارها حجة لإثبات المديونية في الميدان التجاري وذلك وفق القرارات المتعددة الصادرة على مختلف محاكم المملكة وأن المستأنف يمارس أسلوب التسويف والمماطلة بغية تغليط المحكمة بوقائع غير صحيحة ومخالفة تماما لمقتضيات الفصلين 399 و400 من قانون الالتزامات والعقود وأن الذمة العامرة لا تبرأ إلا بالأداء وحصول الوفاء وأن المستأنف عجز عن الإدلاء بما يفيد براءة ذمته من المبلغ المطلوب بمقتضى المقال الافتتاحي، مادام أن الدين ثابت بمقتضى عقد القرض والكشوف الحسابية وعقد الضمان مما يتعين معه لذلك التصريح بتأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به.

وأدلت بنسخة من عقد الكفالة المؤرخ بتاريخ 28/10/2015 والموقع بالقبول من طرف السيد توفيق (أ.) والمصادق عليه بتاريخ 30 أكتوبر 2015 .

وعقب الطاعن بواسطة نائبه بجلسة 26/9/2019 أنه عند الاطلاع على عقد الكفالة المدلى به ابتدائيا تبين أنه غير موقع وغير مصادق عليه من طرفه وأن هذا العقد لا يتضمن أي التزام صريح من طرفه ولا يمكن أن يرتب أي أثر في مواجهته ولا يمكن الركون إليه في أي حال من الأحوال وأنه من الشروط الأساسية لقبول الدعوى إثبات الصفة وأن الصفة من النظام العام يثيرها القاضي تلقائيا ولو لم يطلب ذلك الأطراف وأن الدعوى قدمت مجردة من الإثباتات اللازمة وأن الحكم المطعون فيه استند في ما قضى به في مواجهته على عقد كفالة غير موقع وغير مصادق عليه من طرفه ويكون بالتالي هو والعدم سواء ويجعل هذا الحكم معرضا للإلغاء ومآل الدعوى الحكم وجوبا بعدم القبول لانعدام الإثبات، وأنه لا يمكن تدارك هذا الخلل إلا أمام محكمة الدرجة الأولى أو بعد سلوك الإجراءات المسطرية المنصوص عليها قانونا في مجال الطعون في الأحكام ومراجعتها ووفق الآجال القانونية وأن الإدلاء بعقد كفالة آخر خلال المرحلة الاستئنافية ودونما حاجة إلى البحث في مدى قانونيته لا يمكن الركون إليه لتدارك هذا الخلل لأن ذلك من شأنه أن يمس بمبدأ حق الدفاع والحق في التقاضي على درجتين مادام أن العقد المدلى به خلال المرحلة الاستئنافية على حالته لم يتم الإدلاء به خلال المرحلة الابتدائية مما سيفوت عليه مناقشة هذا العقد ويحرمه من درجة من درجات التقاضي.

واحتياطيا في الموضوع، ان المستأنف عليها أقدمت على قبول كفالته دون التأكد من قدرته المالية على الالتزام بهذه الكفالة، وانه لا يتوفر على موارد مالية تمكنه من تحمل هذا الالتزام، وأن الفصل 147 من القانون رقم 31.08 المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلك نص على أنه " لا يمكن للمقرض أن يعتد بعقد كفالة يتعلق بعملية من العمليات التي تدخل في نطاق البابين الأول والثاني من هذا القسم ابرمه شخص طبيعي يكون التزامه عند إبرامه غير متناسب بشكل واضح مع أمواله ومداخيله ماعدا إذا كانت للكفيل ذمة مالية تساعده على الوفاء بالتزامه عند دعوته إلى ذلك" وأن الطاعن مجرد مستخدم ولا يتوفر على أية مداخيل أو موارد مالية تمكنه من الالتزام بكفالة أحد وأن المستأنف عليها لم تثبت أنها حصلت على ضمانات فعلية وفق ما هو منصوص عليه في المادة 147 أعلاه تسمح لها بقبول هذه الكفالة، مما يبقى معه عقد الكفالة المحتج به غير منتج لأي اثر قانوني في مواجهته ويكون الحكم المطعون فيه لم يكن مرتكزا على أي أساس قانوني فيما قضى به في مواجهته مما يتعين إلغائه وبعد التصدي الحكم برفض الطلب.

وعقبت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 10/10/2019 أن صفة الكفيل ثابتة وأنها أدخلته في الدعوى باعتباره ضامنا لديون الشركة المدعى عليها وأنه بالرجوع إلى عقد الكفالة الموقع عليه من طرف المستأنف وذلك بتاريخ 28/10/2015 نجده ينص على " أنه بمقتضى عقد الكفالة يضمن ديون شركة (ص.) وذلك بصفة تضامنية مع التنازل عن التجريد وذلك وفق الفصل 1137 من ق.ل.ع وأن عقد الكفالة سوف لن ينتهي حتى تستخلص جميع ديونها وأن الكفيل أي المستأنف يؤدي لشركة (ص.) جميع ديونها بمجرد أول طلب وأنها تدلي بعقد الكفالة مصادق عليه يحمل توقيع المستأنف حسما لكل جدال وتلتمس لذلك رد الدفع المتعلق بالعقد لعدم جديته. أما عن المديونية فإنها ثابتة بمقتضى كشوف حسابية التي لها حجية في الإثبات وفق المادة 492 من مدونة التجارة والمادة 106 من ظهير 6/7/1993 المتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان. كما أن الفصل 1241 من ق.ل.ع ينص على أن أموال المدين ضمان عام لدائنيه ويوزع ثمنها عليهم بنسبة دين كل واحد منهم ما لم توجد بينهم أسباب قانونية للأولوية وأن الدين ناتج عن عقد القرض الموقع عليه من طرف الشركة والتي هو ضامن لها وذلك بالكشوف الحسابية المستخرجة من دفاترها التجارية والممسوكة بانتظام والتي تعتبر حجة في الإثبات أمام القضاء في الميدان التجاري لذلك فهي تلتمس الحكم وفق ما جاء في جميع مذكراتها ورد ما جاء في استئناف المستأنف والحكم بتأييد الحكم الابتدائي. وأدلت بعقد كفالة مصادق عليه وموقع عليه من طرف الكفيل.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 17/10/2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 4/11/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الطاعن بمجانبة الحكم الصواب فيما قضى به لاستناده على عقد غير موقع وغير مصادق عليه ولغياب التزام قانوني وصريح من طرفه وأنه مجرد مستخدم لدى الشركة المدينة .

وحيث إن الثابت خلافا لما تمسك به الطاعن أنه قد تكفل بضمان ديون الشركة المستأنف عليها الأولى وأن ذلك ثابت من خلال الفصل الأول من عقد القرض وأيضا من خلال عقد الكفالة المؤرخ في 28/10/2015 الموقع من طرفه والمصادق عليه بتاريخ 30/10/2015 والذي التزم بمقتضاه بضمان أداء ديون شركة المستأنف الثانية كما التزم بعدم إثارة أي دفع يتعلق بالإخلال بالشروط الشكلية والأجل التي يرفضها القانون في حالة عدم الأداء أو حالة الاحتجاج لعدم دفع مبلغ الحوالات والتزم أيضا بأداء جميع الديون المترتبة بذمة الشركة عند أول طلب أو إشعار من طرف الشركة المقرضة وأن كفالته هي كفالة تضامنية غير قابلة للدفع بالتجريد أو التجزئة.

وحيث إن عقد الكفالة وخلافا لما تمسك به الطاعن جاء موقعا من طرفه ومصادقا عليه وبالتالي فيبقى عقدا صحيحا منتجا لآثاره في مواجهته في غياب ما يثبت الطعن فيه بطرق الطعن المقررة قانونا.

وحيث إن تمسك الطاعن بأنه مجرد مستخدم بأجر لدى الشركة المدينة فهو سبب مردود أيضا خاصة وأنه بالاطلاع على الوثائق وخاصة نموذج ج المتعلق بهذه الأخيرة يتبين أن المستأنف يعتبر مسيرا للشركة وبالتالي فإن توقيعه لعقد الكفالة تم باعتباره مسير الشركة وممثلها القانوني وليس مجرد مستخدم لديها .

أما عن تمسك الطاعن بقانون حماية المستهلك في النازلة وخاصة الفصل 147 من القانون 08/31 فلا مجال لتطبيقه خاصة وأنه منح كفالته لضمان دين تجاري ناتج عن القرض الممنوح للمستأنف عليها وأن الكفالة الممنوحة للمقرضة جاءت كفالة تضامنية لجميع ديون المدينة الأصلية فضلا على أن الكفيل قد التزم بالتنازل صراحة عن حقه في الدفع بالتجريد أو التجزئة والتزم بالأداء عند أول طلب.

إضافة إلى ما ذكر فإنه وفضلا عن ذلك فإن الأمر في النازلة يتعلق بقرض مخصص لتمويل حاجيات نشاط مهني للشركة المدينة والتي تمارس نشاط كراء السيارات وبالتالي فلا مجال لتطبيق مقتضيات القانون أعلاه باعتبار أن هذا النوع من القروض مستثنى من نطاق التطبيق عملا بأحكام المادة 75 منه.

وحيث إن عقد الكفالة يبقى عقدا صحيحا منتجا لكافة آثاره في مواجهة المستأنف كما أن الدين ثابت في ذمة المدينة الأصلية بموجب كشوفات حسابية والتي تكتسي حجة في الإثبات في الميدان التجاري عملا بأحكام المادة 106 من ظهير 6/7/1993 المتعلق بنشاط مؤسسات الائتمان في غياب ما يثبت عكس ما هو مضمن بها وفي غياب ما يثبت تنفيذ المقترضة أو الكفيل لالتزاماتهما مما يبقى معه الحكم مصادفا للصواب فيما قضى به الأمر الذي يتعين معه التصريح برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف.

وحيث يتعين إبقاء الصائر على المستأنف.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الإستئناف.

في الجوهر : برده وتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر.