وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم رشيد (ا.) بواسطة محاميه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 07/06/2021 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء عدد 3767 بتاريخ 12/04/2021 في الملف عدد 8640/8205/2020 ، القاضي في الشكل بعدم قبول طلبي الفسخ والإفراغ وقبول الباقي وفي الموضوع بأدائه لفائدة المدعية مبلغ 450.000,00 درهم عن واجبات التسيير عن المدة من 01/01/2019 إلى متم شهر شتنبر 2020 بمشاهرة 2000.00 درهم ، مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات .

كما تقدمت المستأنف عليها ليلى (م.) باستئناف فرعي تلتمس بمقتضاه إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول طلب الإفراغ والحكم بإفراغ المستأنف عليه فرعيا من المحل .

وتقدمت أيضا بطلب إضافي مؤدى عنه رام إلى أداء المستأنف لفائدتها مبلغ 240.000,00 درهم واجبات التسيير عن المدة من 01/10/2020 إلى متم شتنبر 2021 .

في الشكل :

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعن بلغ بالحكم المستأنف بتاريخ 26/05/2021 وبادر إلى إستئنافه بتاريخ 07/06/2021 أي داخل أجله القانوني ، ونظرا لتوفر المقال الإستئنافي على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

وحيث ان الاستئناف الفرعي المقدم من طرف ليلى (م.) يجوز رفعه في كل الأحوال استنادا لمقتضيات الفصل 135 من ق.م.م ومستوفيا لباقي الشروط الشكلية المطلوبة ، مما يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

وحيث ان الطلب الإضافي مستوف لشروطه الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن المستأنف عليها ليلى (م.) تقدمت بواسطة محاميها بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 01/10/2020 عرضت من خلاله أنه سبق لها أن أبرمت مع المدعى عليه عقد - تسيير حر بمقتضاه التزم الأخير بتسيير المحل التجاري الكائن بتجزئة [العنوان] الدار البيضاء ، والمعد للجزارة وبيع المأكولات ابتداءا من 2019/01/01 مقابل أن يؤدي للمدعية مبلغ 20.000,00 درهم، وان المدعى عليه شرع في استغلال المحل المذكور منذ التاريخ أعلاه ولم يف بالتزاماته المقابلة، وان المدعى عليه تخلف بذمته ما مجموعه 420.000 درهم عن المدة التي تبتدئ من 01/01/2019 إلى غاية شهر شتنبر من سنة 2020، وأنها بعثت اليه بإنذار من أجل أداء ما تخلذ بذمته إلا انه لم يفعل رغم مرور الأجل الذي ضرب له، وان المدعى عليه بات في حكم المتماطل الموجب لفسخ العقد مع الأداء. ملتمسة الحكم عليه بأدائه للمدعية مبلغ 420.000 درهم من قبيل ما تخلذ بذمته من واجبات شهرية للتسيير الحر للمحل . والحكم بفسخ عقد التسيير مع إفراغه هو ومن يقوم مقامه بإذنه من المحل تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميله الصائر. وأرفقت المقال بنسخة من عقد التسيير ومحضر رفض تسلم إنذار.

وبناء على مذكرة تعقيبية المدلى بها من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه بجلسة 18/01/2021 جاء فيها، فيما يخص بطلان عقد التسيير الحر، أن المادة 158 نصت من مدونة التجارة على التالي، يعد باطلا كل عقد تسيير حر مبرم مع المالك أو المستغل للأصل التجاري لا يتوفر على الشروط المنصوص عليها في المواد أعلاه، وان المادة 80 من مدونة التجارة نصت على أن الأصل التجاري يشتمل وجوبا على الزبناء والسمعة التجارية والإسم التجاري والشعار والبضائع والمعدات والأدوات والرخص وبصفة عامة يجب ان يتوفر على كل حقوق الملكية الصناعية أو الأدبية و الفنية بالأصل ، وان هذه الشروط لا تتوفر في المحل موضوع عقد التسيير الحر موضوع الدعوى، ، ومن حيث عدم وجود الأصل التجاري محل العقد، أنه يشترط لكي ينعقد عقد التسيير الحر صحيحا أن يكون الأصل التجاري موجودا ألان عقد التسيير الحر هو كراء لإستغلال هذا الأصل مما يفرض معه وجود هذا الإستغلال أي وجوكر الأصل التجاري نفسه وهو لا يكون كذلك إذا كان المكري قد أسس هذا الأصل التجاري قبل اکرائه للمسير الحر،، وان المدعى عليه قام بإجراء معاينة محررة من طرف المفوض القضائي السيد محمد (ب.) الذي عاين أن المحل مازال الإصلاحات على مستوى البناء وان أعمال الكهرباء ما زالت لم تكتمل بعد وكافة المصابيح من السقف وعاين مصطبة في طور الإنجاز وآثار الإسمنت ما زالت بادية عليها، وعاين المحل التجاري لا يزاول به أي نشاط تجاري أو صناعي أو حرفي وبيانا وحجة لما تمت معاينته أخذت صورة فوتوغرافية بذلك ، وانه يعتبر عقد التسيير الحر من العقود الخاصة التي جاءت بها مدونة التجارة وهو كراء المنقول من نوع خاص الأصل التجاري وهو الذي لا يعد مالا معنويا منقولا بل انه وسيلة لإستغلال هذا المنقول وبالتالي فانه لا يؤدي إلى إنشاء أصل تجاري جديد وإنما يشغل المسير الحر نشاطا تجاريا قائما ومع ذلك فانه يسير هذا الأصل كما لو كان مالك له مادام يسيره لحسابه الخاص

ويستفيد منه ، وانه ويستفاد من المادة 152 من مدونة التجارة أعلاه أن المشرع حدد طبيعة عقد التسيير الحر بأنه عقد كراء ينشئ في ذمة المتعاقدين حقوقا والتزامات متقابلة، ويقوم وجودا وعدما على الأصل التجاري، هذه الخاصية هي من أولى المسائل التي يجب إيضاحها والتأكيد عليها إذ أن طبيعة الشيء محل عقد التسيير الحر والذي هو مال معنوي منقول تجعله يخضع للمقتضيات الخاصة الواردة في مدونة التجارة والقواعد المتعلقة بالكراء المنصوص عليها في قلع ، وانه لا وجود لأصل تجاري بالمحل ، أي انه ينتفي معه موضوع العقد، وان المادة 158 من مدونة التجارة على أن كل عقد تسيير حر لا يتوفر على الشروط المنصوص عليها في مدونة التجارة وخاصة في الباب الخامس من المدونة يعد باطلا، وفيما يخص عدم استغلال المدعى عليه للمحل موضوع العقد، فإنه عند ولوجه للمحل اكتشف على أنه لا يتوفر على أصل تجاري ولم يسبق له وان استغل، وكما انه ليتمكن من استغلاله حيث يجب أن يتوفر على نوعية الكهرباء من 350 فولت حتى يتمكن من ممارسة مهنة الجزارة وبيع المأكولات وعندما حاول إدخاله طلبت منه شركة ليديك مبلغ 75.000,00 درهم ، وان المدعية كانت تسوف باليوم والغد ومؤخرا رفضت أداء ذلك المبلغ ، وفيما يخص المطالبة بادائه لنصيب المدعية من الأرباح ، أنه بالرجوع للبند 6 من عقد التسيير فإنه ينص على التزام المسير بأن يدفع لصاحبة المحل ما قدره 20.000,00 درهم شهريا عن واجبها من الأرباح ، أن المدعى عليه لم يسبق له وان اشتغل بالمحل وانه لم يسبق له وأن حصل على أرباح من المحل، وبالتالي فان مطالبة المدعية بجزء منا الأرباح لا يمت للواقع بصلة ولا يجب الإلتفاة إلى هذا الطلب، وفيما يخص أن العقد مفسوخ منذ الفاتح من شهر مارس 2019 ، أن البند 6 نص على التالي، واذا تماطل شهريين متتاليين بفسخ العقد تلقائيا دون قيد او شرط ، وانه وحسب ادعاء عليه لم يسبق له ملتمسا الحكم برفض الطلب. وأرفق المذكرة أصل المعاينة للمحل موضوع النزاع.

وبناء على مذكرة تعقیب مرفقة بوثائق المدلى بها من طرف المدعية بواسطة نائبها بجلسة 2021/02/15 جاء فيها أن الدفوع التي تقدم بها المدعى عليه لم تلامس القانون وكذا الواقع فضلا على أنها جاءت متناقضة ، فثارة يدعى بأن العقد باطل وأخرى يقول بان العقد مفتوح وتالتة يقول بأن عدم الاستغلال ناتج عن عدم وفاء المدعية بالتزاماتها تجاهه، وان ما اثير من دفوع يثير الشفقة على المركز القانوني للمدعى عليه ، هذا الأخير الذي اعتبر العقد باطلا وباطل ، وأن بطلان العقود أو إبطالها طبعا مع الاختلاف في أسباب كل منها بحسب طبيعة العقد ، فانه لا يمكن أن يثار كدفع أثناء سريان الدعوى ولا يمكن سماعه إلا في إطار مقال أصلي وهو الشيء الغير المتحقق في النازلة فضلا على أن الإبطال تؤطره مقتضيات المادة 311 من ق.ل.ع والتي تحدد بشكل دقيق الحالات التي يكون فيها العقد موضوع دعوي الإبطال وهي الفصول4 و 39 ، 55 و 56 من ق.ل.ع ، و ان دعوی الإبطال هي من الدعاوي التي ترتبط بأجل معين ويطالها التقادم بمرور سنة على إبرام العقد، و أنه بالرجوع إلى العقد يلاحظ المجلس بأنه أبرم لأكثر من سنتين وبالتالي وحتى على فرض تقديم دعوى مستقلة بخصوص إبطال العقد فقد يكون قد طالها التقادم استنادا إلى مقتضيات الفقرة الأخيرة من المادة 311 من ق.ل.ع. ، و أن الدفع الثاني المتعلق بانعدام الأصل التجاري هو بدوره مردود ومصادر عن المطلوب وذلك للعلل التالية، أن المدعية هي المالكة الوحيدة * للمحل التجاري موضوع العقد ويتعلق الأمر بالرسم العقاري عدد 71/743 ، و أن المحل التجاري يتوفر على أصل تجاري مسجل تحت رقم 8201 حب النسخة في السجل التجاري رفقته صورة مصادق عليها، وأن المحل التجاري مستوف لكافة الشروط المتطلبة قانونا لممارسة النشاط التجاري المتفق عليه بمقتضى عقد التسيير حسب الثابت من خلال وثيقة التصريح رقم 69 2018/1 وكذا طلب وصل تصريح بنشاط اقتصادي موجه إلى قسم الشؤون الاقتصادية بمقاطعة المعاريف وكذا دفتر التحملات والمعدات والتجهيزات ، ويتضح من خلال الوثائق المشار إليها أعلاه المرفقة بهذه المذكرة أن المحل التجاري مستوف لكافة الشروط المتطلبة قانونا لممارسة النشاط التجاري المتفق عليه بمقتضى العقد، وهذه الوثائق تم الاطلاع عليها من طرف المدعى عليه قبل إبرام عقد التسيير الحر، و يتعين القول برد هذا الدفع لعدم ارتكازه على أساس قانوني، و أن الدفع الذي انصب على عدم تمكن المدعى عليه من ممارسته لنشاطه التجاري فانه بدوره يبقى دفعا مردودا وذلك لعدم إخلال المدعية بأي التزام من جانبها باعتبار أنها مكنت المدعى عليه من المحل موضوع التعاقد وكذا من مفاتيحه وسلمها تسييقا بمبلغ 20.000 درهم ثم بعد ذلك سلمها شيكا بمبلغ10.000 درهم وشيكا بمبلغ 5000درهم ، و أنه لا دخل للمدعية في عدم ممارسته لنشاطه التجاري وأنه هو المسؤول عن ذلك هذا على مستوى القانون ، أما على مستوى الواقع فان السيد رشيد (ا.) لم يدل بأية وثيقة تفيد فراغ ذمته من واجبات الاستغلال المتفق عليها بمقتضى عقد الكراء والمطالب بها بمقال الدعوة واكتف باثارة دفوع واهية لا يمكن أن تسعفه في تغيير المركز القانوني القوي للمدعية ، هذا فضلا على أن السيد رشيد (ا.) قد استهل تعامله معها بفعل جرمي يندرج تحت المادة 316 من مدونة التجارة وبيان ذلك، أن الشيك الذي سلمه لها من أجل أداء بعض أقساط الكراء والمتضمن المبلغ 10.000 درهم قد ارجع اليها بملاحظة أن المدعى عليه لم يوفر المؤونة الكافية للشيك ، كما أنها تقدمت بشكاية إلى السيد وكيل الملك لدى النيابة العامة بالمحكمة الزجرية بالبيضاء ولازال الملف معروضا على أنظار القضاء ، وان من شروط التقاضي هو ممارسة الحقوق طبقا لقواعد حسن النية وفق ما نصت عليه المادة 5 من ق م م وذلك لم يتم احترامه من طرف المدعى عليه. ملتمسة الحكم وفق مقالها وتحميل المدعى عليه الصائر.

وحيث أصدرت المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 12/04/2021 الحكم موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف:

حيث يعيب الطاعن الحكم نقصان التعليل وعدم الجواب عن الدفوع المثارة من قبل دفاعه ، لأن عقد التسيير يبقى باطلا استنادا للمادة 158 من مدونة التجارة لعدم توفره على الشروط المنصوص عليها في المادة 80 من نفس القانون ، وعدم وجود أصل تجاري بالمحل حسب ما هو ثابت من محضر المعانية المدلى به والذي يفيد انه لا يزاول بالمحل أي نشاط تجاري ، وبأن الطاعن لا يستغل المحل موضوع العقد لأنه لا يتوفر على أصل تجاري ولم يسبق له ان استغله ، لأنه لكي يستغله يتعين ان يتوفر المحل على 350 فولت من الكهرباء، والحال ان شركة ليديك طلبت منه مبلغ 75.000,00 درهم ، وبان العقد نص على أداء النصيب من الأرباح والحال ان العارض لم يسبق له ان اشتغل وحصل على ارباح ، وان العقد أضحى مفسوخا منذ فاتح مارس 2019 . والتمس أساسا الحكم برفض طلب المستأنف عليها واحتياطيا اجراء خبرة لتقييم مدخول المحل الشهري وأرفق المذكرة بنسخة حكم وطي التبليغ .

وبتاريخ 07/10/2021 تقدم دفاع المستأنف عليها بمذكرة جوابية مع استئناف فرعي مؤدى عنه عرض فيهما ان الإستئناف الأصلي لم يأت بشيء جديد وفي الإستئناف الفرعي فإنها تستأنف الحكم فيما قضى به من عدم قبول طلب الإفراغ بالرغم من أنها أدلت بمحضر رفض تسلم الإنذار المؤرخ في 07/09/2020 وأنها تدلي بنسخة من الإنذار . والتمس رد الإستئناف الأصلي مع إبقاء الصائر على رافعه وفي الفرعي إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول طلب الإفراغ والحكم من جديد بإفراغ المستأنف عليه فرعيا وفق ما هو مضمن بالمقال الإفتتاح ، وأرفق المذكرة بنسخة من إنذار ، كما تقدم دفاع المستأنف عليها بنفس الجلسة بطلب إضافي مؤدى عنه جاء فيه أنه تخلذ بذمة المستأنف واجبات التسيير عن المدة من 01/10/2020 إلى متم شهر شتنبر 2021 بمبلغ 240.000,00 درهما ملتمسا الحكم بأدائها .

وبناء على إدراج القضية بجلسة 28/10/2021 تقدم حلالها دفاع المستأنفة بمذكرة تعقيبية أكد من خلالها الدفوع المثارة من خلال المقال الإستنافي وبأن المستأنف عليه على علم بعدم اكتمال الأصل التجاري نظرا لوجود إصلاحات وانه لا مجال للحديث عن المقال الإضافي ، والتمس الحكم بإجراء خبرة حسابية ، فتقرر حجز القضية للمداولة والنطق بالقرار لجلسة 11/11/2021 .

محكمة الإستئناف

في الإستئناف الأصلي :

حيث يعيب الطاعن الحكم عدم الإرتكاز على أساس قانوني سليم ، لأن المحل موضوع الدعوى لا يوجد به أصل تجاري وانه لم يسبق له ان قام باستغلاله وان العقد ينص على تسليم النصيب من الأرباح الذي لم يتحقق وبأن العقد يعتبر في حكم المفسوخ .

وحيث ان الثابت من وثائق الملف وخاصة العقد الرابط بين الطرفين ،انه تم الإتفاق على تسيير المستأنف للمحل التجاري على أساس ان السلعة والرأسمال في ملك المسير من ماله الخاص مقابل التزامه بدفع مبلغ 20.000,00 درهم عن كل شهر من واجب المستأنف عليها في الأرباح وانه في حال التماطل مدة شهرين متتاليتين يصبح العقد مفسوخا، واستنادا لبنود العقد، فإنه وإن تمت عنونته بعقد تسيير المحل إلا انه يعتبر في كنهه عقد شراكة بتسليم المستأنف عليها للمحل مقابل إعداده وتسييره من قبل المستأنف من ماله الخاص استنادا للفصل 982 من ق.ل.ع، الذي يعتبر بأن الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصان او اكثر اموالهم او عملهم او هما معا لتكون مشتركة بينهم من أجل تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها ، لأنه إذا كانت العقود بوجه عام وفقا لمبدأ سلطان الإرادة يخول للأفراد كامل الحرية في إبرام ما يشاءون من اتفاقات فيما بينهم ، إلا أن الآثار العملية لما يبرمون تتضح من مقاصد عقودهم ومن طبيعتها، ومن خلال تلك الآثار العملية يتسنى للمحكمة تكييف عقد ما ويتم إعطاءه الوصف القانوني الصحيح ويصنف ضمن نوع معين من العقود ومنه تتحدد الأحكام القانونية الخاصة به والواجبة التطبيق عليه ، ولا عبرة للمحكمة بما أعطاه المتعاقدان من تسمية لاتفاقهما وإنما العبرة بما قصداه فعليا من هذا الاتفاق ، لأن عملية التكييف تبقى مسألة قانونية من اختصاص المحكمة . وعطفا على ذلك، فإن شروط عقد التسيير كما هي منصوص عليها في المادة 152 من مدونة التجارة من موافقة مالك الأصل التجاري او مستغله على إكرائه كلا او بعضا لمسير تحت مسؤوليته، تبقى غير متوفرة في النازلة مادام ان المحل سلم فارغا للمستأنف ولم يكن وقتها متوفرا على أصل تجاري ، ومادام ان تسليم النصيب من الأرباح للمستأنف عليها يبقى متوقف على تحقيق المحل لأرباح، فإن الثابت من محضر المعاينة المدلى به من قبل المستأنف خلال المرحلة الإبتدائية المنجز من قبل المفوض القضائي محمد (ب.) بتاريخ 25/12/2020 ، انه عند طوافه بالمحل عاين انه لا يزال يعرف إصلاحات على مستوى البناء وان أعمال الكهرباء لازالت لم تكتمل بعد وكافة المصابيح متدلية من السقف وعاين غياب الموصل الكهربائي وعاين بأن المحل التجاري لا يزاول به أي نشاط ، مما يفيد بأن المحل لم يشرع بعد في مزاولة نشاطه التجاري المدر للأرباح التي تستحق عنها المستأنف عليها مبلغ 20.000,00 درهم شهريا ، والحكم المستأنف في الوقت الذي اعتبر فيه ان المستأنف ملزم بأداء واجبات التسيير للمستأنف عليها استنادا لبنود العقد بالرغم من ان استحقاق هه الأخيرة للأرباح يبقى متوقف على مزاولة المحل لنشاطه التجاري قد جانب الصواب ، مما يتعين معه الغاءه بخوص ذلك والحكم من جديد برفض الطلب وتحميل المستأنف عليها الصائر .

في الإستئناف الفرعي :

حيث تعيب المستأنفة فرعيا الحكم فيما قضى به من عدم قبول طلب الفسخ والإفراغ بعلة عدم الإدلاء بنسخة من الإنذار بالرغم من أنها أدلت به .

وحيث انه بالرجوع إلى العقد الرابط بين طرفي الدعوى، يلفى بأنه تم الإتفاق على انه في حال عدم أداء واجب الأرباح شهرين متتاليين يفسخ العقد تلقائيا ، كما ينص أيضا على انه إذا لم يقع التوافق بين الطرفين فلكل منهما الحق في فسخ العقد بعد اشعار الطرف الآخر بشهرين بواسطة رسالة مضمونة الوصول ، مما يفيد ان طريقة وضع حد للعقد تمت الإشارة إليها بمضمونه ، وبما أن المستأنفة فرعيا بنت سبب فسخ العقد على عدم اداء الوجيبة الشهرية ومنحت المستأنف عليه فرعيا أجل 15 يوما من اجل الإفراغ ، فإنه بالنسبة للسبب المستند إلى عدم أداء الوجيبة الشهرية يبقى مردود، طالما أن المحل لم يحقق أي أرباح كما سبقت الإشارة إلى ذلك ، أما بالنسبة للسبب المستند إلى الفسخ الرضائي المشار إليه في العقد، فإن المستأنفة لم تحترم بموجب الرسالة التي بعثتها للمستأنف عليه بتاريخ 09/09/2020 أجل شهرين المنصوص عليها في العقد ، طالما أنها رفعت الدعوى بتاريخ 01/10/2020 وقبل مضيها ، مما تكون معه الدفوع المثارة بمقتضى الإستئنافي الفرعي غير مرتكزة على اساس سليم ويتعين ردها ورد الإستئناف المثار بشأنها وتحميل رافعه الصائر.

في الطلب الإضافي :

حيث التمست المستأنف عليها أداء المستأنف لفائدتها واجبات التسيير عن المدة اللاحقة من 01/10/2020 إلى 30/09/2021 .

لكن حيث انه استنادا لما تمت مناقشته أعلاه من ان انه لم يثبت تشغيل المحل وتحقيقه لأرباح، فإن طلب المستأنف عليها عن المدة اللاحقة يبقى غير مرتكز على اساس ويتعين رده مع تحميلها الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا

- في الشكل : قبول الاستئنافين الأصلي والفرعي والطلب الإضافي.

- في الموضوع : باعتبار الأصلي جزئيا وإلغاء الحكم المستأنف في ما قضى به من أداء والحكم من جديد برفض الطلب بشأنه وتأييده في الباقي وتحميل المستأنف عليها الصائر وبرد الفرعي مع إبقاء الصائر على رافعه وبرفض الطلب الإضافي وإبقاء الصائر على رافعه .