وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال استئنافي مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 13/02/2020 يستأنفون بمقتضاه الأمر الصادر عن نائب رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بصفته قاضي المستعجلات تحت عدد 6103 بتاريخ 25-12-2019 في الملف عدد 5251/8107/2019 و القاضي برفض طلب رفع الحجز و إبقاء الصائر على عاتق المدعية.

في الشكل

حيث إن ما دفعت به المستأنف عليها ، من مخالفة المقال الاستئنافي للمادة 26 من قانون المحاماة ، يبقى غير مرتكز على أساس ، ذلك أن اختيار الطاعنة لمحامين ينتسبون إلى هيئات مختلفة (آسفي و الدار البيضاء )، لا يجعل المقال معيبا ، و أن مناقشة المشاركة في المكتب ، ليس لها محل في نازلة الحال . و أن تضمين المقال الاستئنافي عنوانا مخالفا للعنوان الوارد في الأمر ، لا يجعله مخالفا للفصل 142 من ق م م، مادام ان الملف خال مما يفيد أن ذلك العنوان ليس حقيقيا.و ما أثير بشأن المحافظ العقاري كطرف أصلي ، يبقى مخالفا للفصل 49 من ق م م و يتعين رده .

حيث إن الثابت من وثائق الملف أن الطاعنة لم تبلغ بالأمر المستأنف،وقامت بإستئنافه بالتاريخ المذكور أعلاه، ونظرا لتوفره على باقي الشروط صفة وأداء فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة أن المستأنفة جمعية (أ. ا. ل. م.) تقدمت بواسطة نائبها بمقال استعجالي مؤدى عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 07/11/2019 عرضت فيه أن المدعى عليها استصدرت أمرا و لائيا بتاريخ 30-10-19 تحت عدد 31935 قضى بإيقاع حجز تحفظي على عقارها موضوع الرسم العقاري عدد 89808/23 ضمانا لدين محدد في مبلغ 9717375.00 دهم المتخلذ بذمتها و شركة (ب. ن.) و نظرا لأنه لا علاقة تربطها بطالبة الحجز إذ أنها تقرر من خلال المقال الافتتاحي المقدم من طرفها من الموضوع بأنها تعاقدت مع شركة (ب. ن.) بمقتضى عقد الأشغال من الباطن و من خلال عقدي البناء المؤرخين في 18-10-2017 و 3-1-2018 الرابطين بينها و شركة (ب. ن.) و اللذين التزمت من خلالهما هذه الأخيرة بالبناء

لفائدة الأولى و اللذين تم فسخها حسب العقد المؤرخ في 07-08-2019 بعد ان تسلمت من طرف المقاولة المذكورة إبراء ذمتها حسب الإشهاد المؤرخ في نفس التاريخ، ثم انه و من خلال المقال فطالبة الحجز اعترفت بكونها أنجزت كافة الأشغال المرتبطة بالعمارات السكنية التابعة لها و التي وصلت قيمتها إلى 12691149.00 درهم و لم تتوصل من شركة (ب. ن.) إلا بمبلغ 5473771.00 درهم، مما دفع بها إلى مطالبتها بمستحقاتها المالية المتخلذة بذمتها. مما يستفاد منه انه لا علاقة تربطها بالمدعى عليها و ليس لها أي دين بذمتها الأمر الذي اضربها و بمصالحها. و التمست أمر السيد المحافظ على الأملاك العقارية باسفي بالتشطيب على الحجز المقيد بالرسم العقاري عدد 89808/23 المملوك لجمعية (أ. ا. ل. م.) بناء على الأمر عدد 31935 ملف عدد 31935/8106/19 مع ما يترتب على ذلك قانونا.

و أدلت بنسخة أمر و نسخ عقود و نسخة لفسخ العقد و نسخة إشهاد بإبراء الذمة و نسخة شهادة عقارية و نسخة مقال افتتاحي للدعوى و نسخة لإشهاد.

و أجابت المدعى عليها بأنها وجهت دعواها بالمطالبة في مواجهة كل من المدعية و شركة (ب. ن.) و ذلك بشكل تضامني، بخصوص مستحقاتها المالية الثابتة ،و ذلك بمقتضى المقال الافتتاحي و الإصلاحي للدعوى و الرائجين أمام محكمة الموضوع .و هو ما يعتبر تصحيحا لأقوال المدعية بانتفاء الرابط و العلاقة بدعوى الموضوع، و أن اختيارها إبقاء الحجز هو مظنة المديونية في مواجهة المدعية بمقتضى الواقع و شهادة الشهود و المراسلات و المعاينات و الوثائق الصادرة عن مكتب الدراسات التابع للمدعية و كدا شركة (ب. ن.) المتضامنة معها . ثم أنها تلتمس من خلال المقال الإصلاحي إجراء بحت تلتمس الحكم بمبلغ 7217375.00 درهم و أدلت الرسوم على ذلك. و خوفا من تفويت العقار الذي يعتبر ضمانا للدين الثابت بالمراسلات و الحجج و الشهود، و بما أن الوثائق المدلى بها من طرف المدعية مطعون فيها بالزور أمام قاضي الموضوع لإتسامها بالصورية و التهرب من تنفيذ التزام ،و أن قاضي الموضوع سيكون مضطرا لتعميق الاطلاع عليها و البحث. و بذلك فان قاضي المستعجلات يكون غير مختص للبت في الطلب، و بما أن المدعية هي المديرة للعلاقة التعاقدية الظاهرة. فانها تلتمس أساسا التصريح بعدم اختصاص قاضي المستعجلات واحتياطيا الأمر برفض الطلب . و أدلت بمقال إصلاحي مع طلب إجراء بحت و نسخة من وصل أداء الرسوم القضائية و مذكرات تعقيبية و نماذج من عقود تسليم .

وعقبت المدعية يكون الشكاية المقدمة من طرف المدعى عليها، تؤكد تعاقدها من الباطن مع شركة (ب. ن.) و هذا التصريح كافي للقول بعدم وجود أي علاقة تربط بينهما و أدلت بنسخة الشكاية

و بعد تبادل المذكرات صدر الأمر المشار إليه اعلاه استأنفته الطاعنة للأسباب الآتية:

أسباب الإستئناف

حيث تتمسك الطاعنة بكون الحكم المستأنف خالف الصواب، لما اعتمد على ما تمسكت به المستأنف عليها في مقالها الإصلاحي للدعوى، في مواجهة الطاعنة للقول بوجود شبهة مديونيتها، و قد أضر بمصالح منخرطيها ذلك أنها غير مرتبطة بالمستانف عليها بأي عقد أو إلتزام. و بالتالي لا وجود لأي علاقة قانونية تربطهما معا حتى يتسنى لها الحجز على عقارها . ذلك أنها لا صفة لها في الادعاء مع الطاعنة لانعدام العلاقة التعاقدية، و قد أجرت حجوزا تحفظية على 4 عقارات عائدة لملكيتها ذات الرسوم العقارية : - الرسم العقاري عدد 89800/23 أنشأ عليه بلوك رقم 1 بني عليه 52 شقة حسب الوثائق

- الرسم العقاري عدد 89801/23 أنشأ عليه بلوك رقم 2 يضم 34 شقة.

- الرسم العقاري عدد 89802/23 أنشأ عليه بلوك رقم 3 بني عليه 26 شقة

- الرسم العقاري عدد 89808/23 أنشأ عليه بلوك رقم 9 بني عليه 24 شقة

و بذلك يكون مجموع الشقق التي تم الحجز عليها 136 شقة لضمان دين واحد غير قائم، و غير ثابت مما يتبين معه أن قيمة ما تم حجزه بمقتضى الأوامر موضوع الاستئناف يفوق بكثير قيمة الدين، الذي تدعيه المستانف عليها، و أن كان هناك دين تدعيه فهو في مواجهة شركة (ب. ن.) و لا علاقة لها به، و ان الفصل 453 من ق م م حدد عنصرين لإجراء الحجز التحفظي على العقار، و هما وجود مدين و دائن و ليس مدين افتراضي، و ان الحجز المطلوب التشطيب عليه إجراء خطير لكونه يغل تصرف المالك في ملكه .و أنه لا يمكن تصور وجود دين مترتب على الطاعنة، لأداء قيمة الأشغال لفائدة المستأنف عليها و الحال ان الأداء تم لفائدة المتعاقدة الأصلية في عقد الأشغال شركة (ب. ن.)، و أن هاته الخيرة سلمت الطاعنة وصل إبراء. و بالتالي تبقى مزاعم المستانف عليها على غير أساس و لا يمكنها أداء مبلغ الأشغال مرتين و انها لا يمكن اعتبارها مدينة في حين أنها تعاقدت مع مقاول أخر لإنجاز نفس الأشغال المدعى بإنجازها من طرف المستانف عليها . و ان المستأنف عليها في معرض ردها أقرت صراحة بوجود عقد من الباطن يربطها مع شركة (ب. ن.) ،و هو العقد الذي لا يمكن سريان آثاره في مواجهة المستانفة التي تعد أجنبيا عن هذا التصرف، تأسيسا على أن العقد من الباطن منجز بين طرفين لا ثالث لهما، و يتبين انتفاء رابطة مباشرة بينها و بين المستأنف عليها حسبما أقرت به في مزاعمها أما العقد الأصلي فهو قائم بين بين صاحب المشروع الطاعنة و المقاول المتعاقد معه شركة (ب. ن.) و هو العقد المستقل عن العقد من الباطن، مما يبقى ما تمسكت به المستأنف عليها على غير أساس، و يبقى الحجز التحفظي على عقارها لضمان أداء قيمة الأشغال التي أنجزت تنفيذا للعقد من الباطن المؤرخ في 11-03-2019 بأنه موضوع مطالبة قضائية في الملف التجاري 5254/8107/2019 على غير أساس، و ان الدين المطالب به في مواجهة الطاعنة غير ثابت و مازال مجرد منازعة، الشيء الذي لا يعطي الحق في إيقاع أي حجز على عقارها. و أنه فعلا فإن محكمة الموضوع أصدرت حكما تمهيديا بتاريخ 09-01-2020 قضى بإجراء خبرة حسابية لتحديد نوعية الأشغال التي كلفت بها المدعية المستأنف عليها انطلاقا من عقد الأشغال من الباطن الذي يربط المدعية شركة (إ. س. ي.) و المدعى عليها شركة (ب. ن.)، و أن إقحام الطاعنة في دعوى الموضوع و إجراء حجز على عقارها يعتبر تعسفا في حقها . و من جهة أخرى فإن الطاعنة و شركة (ب. ن.) و بمقتضى عقد المقاولة المؤرخ في 03-01-2018 وقع الاتفاق بينهما في الفصل 14 منه ما يلي : يتعهد المقاول بمباشرة العمل و الإشراف عليه بنفسه و لا يجوز له التنازل عن العقد لمقاول أخر إلا بعد أخذ موافقة كتابية من الطرف الأول " و بالتالي يعتبر باطلا كل تصرف يتم بالمخالفة لهذا الفصل، و تطبيقا للفصل 230 من ق ل ع و الفصل 228 من نفس القانون فإن الطاعنة غير العالمة بالعقد من الباطن ،و لا وجود لأي موافقة كتابية من طرفها على إنجازه، و لا يمكن للمستانف عليها ترتيب آثاره عليها استنادا للعلاقة القائمة بين شركة (ب. ن.) و المستانف عليها، حسبما تمسكت به من وجود عقد من الباطن، و من تم لا يجوز للمستانف عليها إيقاع الحجز على عقار ليس في ملكية شركة (ب. ن.)، و ان تأسيس الأمر على وجود شبهة مديونية يتأتى معه الأمر بانتفاء وجود أدلة قوية على دائنية المستانف عليها تجاه الطاعنة، مما يكون معه الأمر المذكور صدر بناء على الشك و الاحتمال لا على الجزم و اليقين، فكان بذلك مرتكزا على سبب ظني قائم على واقعة غير مؤكدة و ان الأحكام تبنى على الجزم و اليقين لا على الشك و التخمين. و من جهة أخرى إذا كانت المستانف عليها تعتقد عن خطأ أن تقديم شكايات و دعاوى في مواجهة الطاعنة تخولها حق إيقاع الحجز فإن ذلك من المزايدات .ملتمسة شكلا بقبول الإستئناف و في الموضوع التصريح بإلغاء الأمر الإستعجالي المطعون فيه و الحكم من جديد بالتشطيب على الحجز التحفظي المقيد بالرسم العقاري عدد 89808/23 المملوك لجمعية (أ. ا. ل. م.) بناء على الأمر الولائي عدد 31935 الصادر عن رئاسة المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30-10-2019 في ملف أمر بإجراء حجز تحفظي رقم 31935/8106/2019 و أم السيد المحافظ على الأملاك العقارية بآسفي بتنفيذ الأمر الذي سيصدر . و أرفق المقال بنسخة من الأمر الإستعجالي ، نسخة من حكم تمهيدي .

و حيث أجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 28-09-2020 ،بكون المقال الاستئنافي معيب شكلا ، لمخافة رأسية المقال الإستئنافي للمادة 26 من قانون المحاماة، و التي منعت بعبارة صريحة أن يكون للمحامين المتشاركين إلا مكتب واحد ،مما تكون معه رأسية المقال و عنوان المحامين المدافعين عن المستأنفة خارق للمادة المذكورة . كما أن المقال غير مذيل بطابع مكتب المحامين الخاص فوق كل توقيع. ثم إن المقال مخالف للفصل 142 من ق م م لأنه تضمن عنوان المستأنفة بشكل مخالف للعنوان المضمن بالأمر المستأنف، و الذي هو شارع [العنوان] آسفي .ثم إن المقال الإستئنافي وجه ضد المحافظ على الأملاك العقاري بآسفي و الحال أن الأمر المستأنف صدر بحضوره فقط. و من حيث الجواب فإن الأمر المستأنف جاء معللا تعليلا سليما و مؤسسا، لأن الغاية من الحجز هي وضع أموال المدين تحت تصرف القضاء للمحافظة عليها، و منع التصرف فيها إضرار بالحاجز . و أن إيقاع الحجز يقع لمجرد قيام شبهة المديونية، و أن دعوى الموضوع موجهة ضد المستانفة و شركة (ب. ن.) و تم أداء الرسوم عنها، و كذا الطعن بالزور الفرعي في الوثائق المدلى بها. ثم إن دعوى الموضوع تتضمن شهادات و مراسلات تفيد قيام المديونية بشكل يقيني، و أن قضاء الموضوع هو صاحب الصلاحية للحسم في المديونية، و أن طلب الحجز سابق لآوانه، و ان ما تضمنه المقال الإستئنافي لا يمكن ان يؤثر في منطوق الأمر المستأنف و أنه يناقش وقائع لها ارتباط بالموضوع و بالدعوى الرائجة أمام المحكمة التجارية بالبيضاء تحت رقم 8893/8236/2019 ، و التي تتضمن مقال أصلي و إصلاحي و كالة خاصة للطعن بالزور الفرعي ، اشهادات صادرة عن المستانفة، شكايات ، محاضر إثبات حال منجزة من طرف مفوضين قضائيين ، محاضر معاينة منجزة من طرف مفوضين قضائيين ، أوامر استعجالية صادرة عن رئيس المحكمة الإبتدائية بآسفي تفيد وجود علاقة مباشرة للمستأنفة بالعارضة ، اشهادات صادرة عن مجموعة من الشهود ، تفيد وجود علاقة مباشرة من خلال التعامل و المواكبة و التوجيه و المحاسبة و مراقبة الأشغال ، محاضر تفريغ مضمون مراسلات هاتفية بين الممثل القانوني للعارضة و أعضاء تسيير المستانفة لم تكن محل طعن ، جداول الأثمنة و الأشغال المنجزة ، و المقدمة تضامنا في مواجهة المستانفة و الشركة الصورية من حيث الواقع شركة (ب. ن.)، و التي يتم استعمالها من طرف المستانفة ، أسماء أشخاص مستفيدين من عقارات لا تربطهم أية علاقة بموظفي و متقاعدي جماعة آسفي ، ان القاضي الإستعجالي يمنع عليه المساس بجوهر الحق، و أن الأمر التمهيدي رقم 30 بتاريخ 09-01-2020 في الملف رقم 8893/8236/2019 معزز لجدية الطلب، و أنها لها الحق طوال فترة مناقشة الملف تحديد الطرف المدعى عليه، و ان المستأنفة تقر بالحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة و أن المبالغ المطالب بها ثابتة تضامنيا في مواجهة المستأنفة و شركة (ب. ن.)، التي تعتبر في حكم الشركة الصورية المستغلة من طرف صاحبة المشروع ، للتهرب من أداء الضرائب ، و ان العارضة و بإقرار من المستأنفة و المتعاقدة الحقيقية مع العارضة و المتواصلة بشكل دائم معها بخصوص مراحل إنجاز الأشغال، لا تنكر ما تم إنجازه و كذا عدم توصلها بمستحقاتها، و أنها أدلت بمحاضر تفريغ مراسلات و رسائل نصية و صوتية صادرة عن ممثلي المستأنفة، و التي لم يتم إنكارها . ملتمسة عدم قبول الإستئناف و احتياطيا تأييد الأمر المستأنف . و ارفقت المذكرة ، بصور لتصميم المشروع ، تصميم ، حساب التكلفة ، صورة من مقال إصلاحي

و بناء على باقي المذكرات المدلى بها في الملف .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 09-11-2020 حضر نائبا الطرفين و ادلى ذ/ (م.) بملاحظات شفوية فيما يخص الحجوز التحفظية المتعلقة بجمعية الأعمال الاجتماعية، و أكد ذ/ (ز.) ما سبق في مرافعة ذ/ (م.) .كما تدخل ذ/ (ي.) للرد عما جاء في مداخلة الأستاذين (م.) و (ز.) و ادلى بوثائق . فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 23/11/2020.

محكمة الاستئناف

حيث صح ما ورد في سبب الطعن ، ذلك أن المحكمة بإطلاعها على وثائق الملف ، تبين لها أن الحجز التحفظي المراد رفعه ، تم استنادا إلى عقد مقاولة من الباطن ، و نسخة من مقال إصلاحي ، وصورة وصل أداء الرسم القضائي .

و حيث إن عقد المقاولة من الباطن المؤرخ في 11-03-2019 مبرم بين المستأنف عليها شركة (إ. س. ي.) و شركة (ب. ن.) ، و أن الطاعنة المحجوز عليها تعتبر أجنبية عنه ، و لا يمكن أن ينتج أي أثر في مواجهتها، إعمالا لمبدأ نسبية العقود المنصوص عليها بالفصل 228 من ق ل ع ، الذي ينص على أن الالتزامات لا تلزم إلا من كان طرفا في العقد، فهي لا تضر الغير و لا تنفعهم، إلا في الحالات المحددة في القانون . بل إن مقتضيات الفصل 780 من ق ل ع صريحة في أن المقاول الفرعي الذي يستخدمه المقاول الأصلي، ليست له أي دعوى مباشرة ضد رب العمل، و ليس له أن يباشر إلا دعوى مدينه . و ان مجرد تقديم مقال إدعاء في مواجهة المستأنفة بصفتها رب العمل، من أجل المطالبة بقيمة الأشغال المنجزة ، لا يعني أن المديونية مرجحة و تبدو قائمة في مواجهتها .

و حيث إنه لما كان تقدير جدية الطلب ، و ما إذا كان يبرر الحجز من عدمه ، يتم استنادا إلى ما تضمنه من وثائق ، و ما إذا كان من شانها أن تجعل الدين يبدو قائما و مرجح الوجود ، على أن يتم ذلك استنادا إلى قواعد الإثبات المنصوص عليها قانونا ، بما في ذلك النصاب القانوني المنصوص عليه بالفصل 443 من ق ل ع ، و ذلك ينطبق على الاشهادات المستدل بها . و من جهة أخرى، فإنه بتلمس ظاهر الوثائق يتبين أن ما أمرت به محكمة الموضوع من إجراء خبرة بموجب الحكم التمهيدي رقم 30 الصادر بتاريخ 09-01-2020 لتحديد قيمة الأشغال المنجزة بموجب عقد المقاولة من الباطن، لا يغير من الوضع شيئا. مادام لم يبت في الطلب المقدم في مواجهة المستأنفة. لأن النزاع بين المستأنفة و الحاجزة، ليس في الأشغال موضوع العقد من الباطن الذي لا يمكن إنكار وجوده ، و إنما في كونها ليست طرفا في ذلك العقد ، و لا يمكن أن يرتب في مواجهتها أي أثر، أو مديونية يمكن أن تتحملها . بل حتى إن طعن المستأنف عليها بالزورية في عقد فسخ الأشغال المبرم بين المستأنفة بصفتها رب العمل و المقاولة الأصلية شركة (ب. ن.) . ليس من شانه أن يجعل الدين، في ظل الوضع الراهن، يبدو قائما في مواجهة الطاعنة . و الأمر المطعون فيه لما نحى خلاف ذلك يكون قد خالف الصواب و يتعين إلغاؤه و الحكم من جديد برفع اليد عن الحجز التحفظي الواقع على الرسم العقاري عدد 89808/23 المملوك للمستأنفة بموجب الأمر رقم 31935 الصادر بتاريخ 30-10-2019 في الملف رقم 31935/8106/2019 و أمر المحافظ على الأملاك العقارية بآسفي بالتشطيب عليه . و تحميل المستأنف عليها الصائر اعتبارا لما آل إليه طعنها .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و غيابيا في حق المحافظ العقاري و حضوريا في حق الباقي :

في الشكل : قبول الإستئناف

في الموضوع : إلغاء الأمر المستأنف، و الحكم من جديد برفع الحجز التحفظي و التشطيب عليه من الرسم العقاري عدد 89808/23 المملوك للمستأنفة و الواقع بموجب الأمر رقم 31935 الصادر بتاريخ 30-10-2019 في الملف رقم 31935/8106/2019 و أمر المحافظ على الأملاك العقارية بآسفي بالتشطيب عليه ، و تحميل المستأنف عليها.