و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2010/05/10 في الملف رقم 14/2009/3432 تحت رقم 2434 /2010 ، انه بتاريخ 2006/09/14 تقدم (ب. م. ت. خ.) بمقال الى المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه انه دائن للمدعى عليهما (ر. ف.) و السيد بابور (ص.) بمبلغ 9.920.715,72 درهم من قبل ثلاث كشوف حسابية موقوفة بتاريخ 2005/11/30 وعقد القرض وعقد رهن الأصل التجاري المؤرخين على التوالي في 6 يناير 2005 و 7 يناير 2005 وعقد كفالة بتاريخ 6 يناير 2005 ، وان المدعى عليهما تقاعسا عن أداء ما بذمتهما رغم جميع المساعي الودية وآخرها رسالتي الإنذار الموجهتين الى كل واحد منهما ، وان (ر. ف.) عملت على ضمان هذا الدين الى حدود 5.000.000,00 درهم برهن من الدرجة الأولى على أصلها التجاري المسجل بالمحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 120807 ، الكائن بالدار البيضاء (...) . وطبقا للمادة 114 من مدونة التجارة يحق للعارض في حالة عدم استجابة المدعى عليهما لأداء ما بذمتهما بعد أجل تحدده المحكمة، المطالبة ببيع الاصل التجاري المرهون ، لذلك يلتمس البنك العارض الحكم على المدعى عليهما بأن يؤديا له متضامنين فيما بينهما مبلغ 9.920.715,72 درهم، مع الفائدة بالسعر البنكي 12 % و الضريبة على القيمة المضافة بالنسبة لهذه الفائدة بنسبة 19 % ، والكل ابتداء من 2005/11/30 الى يوم الأداء ، مع حصر دين الكفيل في حدود 5.000.000,00 درهم ، والحكم عليهما بأداء مبلغ 1.000.000,00 درهم كتعويض مع الفائدة ابتداء من تاريخ الحكم، وتحديد أجل للأداء لا يتعدى 8 أيام ابتداء من تاريخ الحكم ، وبعد انصرام هذا الأجل دون تسديد المدعى عليهما لما بذمتهما ، بعرض الأصل التجاري المرهون بجميع عناصره المادية والمعنوية للبيع القضائي بالمزايدة العلنية مع تحديد ثمن افتتاح المزايدة في مبلغ 1000.000,00 درهم وتحميلهما الصائر .

وبعد جواب المدعى عليهما ، وإجراء خبرة حسابية ، أصدرت المحكمة التجارية حكمها بأداء المدعى عليهما تضامنا لفائدة الطرف المدعي مبلغ 4.446.204,19 درهم مع الفوائد القانونية ابتداء من اليوم الموالي لقفل الحساب وتحديد مدة الإكراه البدني في حق الكفيل في الأدنى ، وجعل الصائر بالنسبة ، استأنفه البنك المدعي ، وبعد جواب المستأنف عليهما ، واستيفاء الاجراءات المسطرية ، أصدرت محكمة الاستئناف التجارية قرارها المطعون فيه بتأييد الحكم المستأنف .

في شأن الوسيلة الفريدة:

حيث ينعى الطاعن على القرار خرق مقتضيات الفصول 1106 و1113 و 251 و291 و 294 و298 و230 و400 من ق ل ع وسوء تطبيق المادتين 498 و 502 من مدونة التجارة و المواد 526 و 528 و202 منها ، وخرق الفصل 345 من ق م م وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس ، بدعوى أن القرار استبعد نفاذ البروتوكول المؤرخ في 2006/02/14 بمقولة أنه أدلي به لأول مرة لدى محكمة الدرجة الثانية ، و ان البنك الطالب اعتمد في دعواه على كشوف حسابية وعقود رهن ، وان البروتوكول لم ينفذ ، مع انه يجوز لكل مدع ان يختار الوقت المناسب خلال سريان المسطرة للإدلاء بما لديه من حجج، و المنع من تقديم أدلة جديدة مقصور على المجلس الأعلى ، كما ان الممنوع لدى محكمة الاستئناف هو الطلبات الجديدة حسبما نص عليه الفصل 143 من ق م م وليس الوثائق أو الأسباب ، خاصة وان الطالب أدلى بالبروتوكول أمام محكمة الاستئناف للتأكيد على أن الشيكات و الكمبيالات محل النزاع كانت دفعت من طرف المطلوبين لا لإدراج مبلغها في حسابها ، بل قصد خصمها مما تمت الاستفادة منه ، وبذلك فما جاء في القرار من ان البروتوكول لم ينفذ ، لا يرتكز على أساس لان نصه لا يتضمن أي التزام يقع على عاتق المطلوبين، ولا يجوز لهما التمسك بتقصيرهما ، فضلا عن عدم بيان القرار ماهية الالتزام المنصوص عليه في البروتوكول والذي لم ينفذ ، ومن المسؤول عن عدم تنفيذه. كما ان إسقاط مبلغ الشيكات و الكمبيالات التي وقع خصمها من دين البنك بناء على مقتضيات المادتين 498 و502 من مدونة التجارة يخالف ما يترتب عن آثار الخصم، لان البنك الطالب لما خصم الشيكات و الكمبيالات أصبح دائنا بمبلغها تجاه الساحب و المسحوب عليه ويحق له الاحتفاظ بها إلى أن يؤدى مقابلها ، وهو ما خالفه القرار المطعون فيه رغم إدلاء الطالب بأصل الكمبيالات رفقة مقاله الاستئنافي .

وإنه ليس هناك ما يمنع الطالب من الإدلاء لأول مرة أمام محكمة الاستئناف بالبروتوكول الذي أقر بمقتضاه المطلوبان بمديونيتهما وبكون الشيكات و الكمبيالات التي خصمها القرار المطعون فيه من دين الطالب ، سلمت له قصد الخصم ، ولم يؤد له مبلغها وأدلى بأصلها ، غير أن القرار المطعون فيه أساء تطبيق المادتين 498 و 502 من مدونة التجارة دون أن يوضح ماهية الالتزام الذي لم ينفذه المدعي ، كما عاب القرار على الطالب عدم تخليه عن الكمبيالات التي قام بخصمها و الحال انه بصفته دائنا بمبلغها يجوز له أن يحتفظ بها الى ان يؤدى له مبلغها عملا بالفصل 291 من ق ل ع ، وبذلك جاء القرار خارقا للقانون ومنعدم التعليل مستوجبا للنقض.

لكن ، حيث ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه التي ثبت لها من خلال وثائق الملف ان الشيكات و الكمبيالات المخصومة من طرف البنك الطالب لفائدة المطلوبة، لم يتم أداء قيمتها مما جعل البنك يقوم بتسجيلها في الضلع المدين لحساب الزبون ، دون أن يرجع الأوراق التجارية المذكورة الى هذا الاخير ، فأوردت ضمن تعليلات قرارها " ... انه بخصوص ما تمسك به الطاعن بشان الشيكات المخصومة ، فإن الحكم المستأنف قد أجاب عن هذا الدفع بشكل مفصل ، وانه في غياب إدلاء الطاعن بأصول الشيكات في الدعوى الحالية، ... يجعل كل مطالبة بقيمة هذه الشيكات غير مرتكزة على أساس ، إذ لا يكفي تسجيلها في الضلع المدين لحساب الزبون، بل يتعين إرجاعها الى الملتزمين بها ... وانه بالرجوع الى كشف الحساب الخاص بالكمبيالات المخصومة والموقوف بتاريخ 2005/11/03 يتضح أن الطاعن سجل مبلغ 2.938.000,00 درهم في الضلع المدين لحساب الزبون، وطالب به في المقال الافتتاحي على هذا الأساس، وهو بذلك اختار تقييد مبلغ الكمبيالات في الحساب الجاري الشيء الذي يؤدي الى انقضاء الدين لإدراجه في الحساب، وكان عليه مقابل ذلك أن يقوم بإرجاع الكمبيالات في وقتها للزبون حتى يتمكن من ممارسة حق الرجوع على الملتزمين بها ، وان احتفاظه بالكمبيالات طيلة هذه المدة ، وعدم إدلائه بها إلا في المرحلة الاستئنافية، لا يبرر الحكم بقيمتها لعدم إتباع الطاعن للمقتضيات القانونية المنصوص عليها في المادة 502 من مدونة التجارة ... " تكون قد ردت وعن صواب الدفوع موضوع الوسيلة، ما دام أن رجوع الأوراق التجارية بدون أداء ، ولو في حالة الخصم ، إن كان يخول للبنك حق المطالبة بقيمتها ، الا انه في حالة تقييدها في الرصيد المدين للحساب ، فإنه يتعين إرجاع الورقة التجارية الى الزبون عملا بأحكام المادة 502 من مدونة التجارة ، وما دام أن البنك الطالب إحتفظ بالأوراق التجارية ولم يرجعها الى زبونه، فان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه كانت على صواب لما أيدت الحكم الابتدائي فيما ذهب اليه من خصم قيمة الأوراق التجارية من المبلغ الاجمالي للدين. وبخصوص مقتضيات الفصل 291 من ق ل ع فلا مجال لتطبيقها في النازلة ، وبخصوص ما ورد بالقرار بشأن بروتوكول الاتفاق فمجرد تزيد لا تأثير له على نتيجة قضائه ، وبذلك جاء القرار مبنيا على أساس و معللا وغير خارق لأي مقتضى و الوسيلة على غير أساس .

لأجله قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالب الصائر.