وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت شركة ج.ك. بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 21/06/2022 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 28/02/2022 تحت عدد 676 ملف عدد 1021/8228/2021 و القاضي في الطلب الأصلي في الشكل: بقبول الدعوى.

في الموضوع: باداء المدعى عليها الشركة ع.ع. في شخص ممثلها القانوني لفائدة المدعية شركة ج.ك. في شخص ممثلها القانوني مبلغ 264946.46 درهم عن اصل الدين ومبلغ 321098.85 درهم كواجب الاقتطاع الضامن والحكم عليها برفع اليد عن الكفالة البنكية عدد 471791 الصادرة بتاريخ 03-01-2012 عن ش.ع. تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهما عن كل يوم امتناع عن التنفيذ و بتحميل المدعى عليها الصائر و في الطلب المضاد في الشكل: بقبول الطلب و في الموضوع: بأداء المدعى عليها فرعيا في شخص ممثلها القانوني لفائدة المدعية فرعيا في شخص ممثلها القانوني مبلغ 193766.30 درهم عن فوائد التاخير وتحميلها الصائر ورفض باقي الطلب

حيث تقدمت الشركة ع.ع. بواسطة دفاعها بمقال استئنافي مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 24/06/2022 يستأنف بمقتضاه نفس الحكم المشار اليه اعلاه .

في الشكل :

حيث سبق البث فيه بقبول الاستئنافين بمقتضى القرار التمهيدي.

و في الموضوع :

يستفاد من وثائق الملف و الحكم المستأنف أن المستأنفة تقدمت بواسطة دفاعها بمقال أمام المحكمة التجارية بالرباط تعرض بمقتضاه أنه بمقتضى عقد مسجل يوم 29-05-2012 عهدت لها المدعى عليها الأولى بإنجاز أشغال نجارة الألمنيوم موضوع الشطر الخامس من الصفقة عدد 75/PCK/2012 المتعلقة بمشروع السواني المتوسط روسو – الصفيحة المركز مقابل ثمن إجمالي محدد في مبلغ 4450463.28 درهم الذي أضيف له مبلغ 136483.2 درهما بمقتضى الملحقين الأول و الثاني لعقد الصفقة. و بعد انتهائها من تنفيذ التزاماتها التعاقدية أعدت جداول بالأشغال المنجزة و عرضتها على صاحب المشروع الذي لم يبد بشأنها أية ملاحظة و سلمها شهادة بالتسليم المؤقت للأشغال لتعتبر بحكم القانون قد حصلت على تسليمها النهائي بعد سنة من التسليم المؤقت دون إبداء أية ملاحظة أو تحفظ، و بناء على ذلك أودعت بين يدي المدعى عليها كشف الحساب الثامن و الأخير بمبلغ 264946.46 درهما لأداء قيمته و طالبتها بأن ترجع لها الكفالة البنكية عدد 471791 الصادرة بتاريخ 03-01-2012 عن ش.ع. بمبلغ 133520.00 درهما، كما أودعت بين يديها كشف الحساب النهائي لاسترجاع قيمة الاقتطاع الضامن البالغ قدره 321098,85 درهما الذي تم تأسيسه بمناسبة استخلاص قيمة الكشوفات السابقة، إلا أنها امتنعت عن الأداء، لأجله تلتمس الحكم عليها بأدائها لها مبلغ 264946.46 درهما قيمة كشف الحساب الثامن و الأخير موضوع الصفقة عدد 75/PCK/2012 ، و بأن ترجع لها مبلغ 321098,85 درهما واجب الاقتطاع الضامن موضوع كشف الحساب النهائي من الصفقة المذكورة مع الفوائد القانونية من تاريخ الاستحقاق إلى يوم الأداء و برفع اليد عن الكفالة البنكية عدد 471791 الصادرة بتاريخ 03-01-2012 عن ش.ع. تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000.00 درهما عن كل يوم امتناع عن التنفيذ و بتحميل المدعى عليها الصائر.

و أرفقت مقالها بصورة لعقد الصفقة و لملحقي عقد و لأمر بالخدمة الأول ببدء الأشغال و لمراسلات و لكشفي حساب و لكفالة بنكية.

و بناء على المذكرة الإصلاحية، المؤداة عنها الرسوم القضائية، المدلى بها من المدعية بواسطة دفاعها مبرزة أن خطأ ماديا تسرب لمقالها الافتتاحي ذلك أنه وقع إغفال التغيير الذي طال اسمها بمقتضى محضر جمعيتها العمومية المنعقدة بتاريخ 15-12-2014 حيث أصبحت تحمل إسم"شركة ج.ك." بدلا من إسم "شركة ج.أ.م."، ملتمسة الإشهاد لها بتقديم مذكرتها هاته بجعل اسمها هو "شركة ج.ك." و تمتيعها بجميع ما ورد في مقالها الافتتاحي.

و أرفقت مذكرتها بصورة من محضر جمع عام.

و بناء على المذكرة الجوابية المقدمة من المدعى عليها الأولى بواسطة دفاعها موضحة أن الطلب يخرج عن اختصاص المحكمة الإدارية بالرباط على اعتبار أن المدعى عليها الأولى شركة مساهمة و بالتالي فهي تعتبر تاجرة بحسب شكلها إعمالا للفصل الأول من القانون رقم 17-95 المتعلق بشركات المساهمة، و العقد موضوع النزاع هو عقد تجاري لتعلقه بأشغال نجارة الألمنيوم التي تعتبر تجارية بطبيعتها عملا بأحكام الفقرة 12 من المادة 6 من م ت، ملتمسة التصريح بعدم اختصاص المحكمة الإدارية بالرباط نوعيا للبت في النزاع الحالي لكونه من اختصاص المحكمة التجارية بالرباط و حفظ حق العارضة في تقديم دفوعها الشكلية و الموضوعية أمام الجهة القضائية المختصة.

و أرفقت مذكرتها بصورة لحكم قضائي و بقرار لمحكمة النقض.

و بناء على المذكرة التأكيدية المدلى بها من المدعية بواسطة دفاعها مؤكدة انعقاد الاختصاص للمحكمة الإدارية.

و بناء على المذكرات المتبادلة بين الطرفين.

و بناء على الحكم المتعلق بالاختصاص النوعي الصادر عن المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 23-09-2020 تحت عدد 2207 في الملف رقم 34-7114-2020 القاضي بعدم اختصاصها نوعيا للبت في الطلب.

و بناء على قرار محكمة النقض المشار إلى مراجعه أعلاه.

و بناء على مذكرة المستنتجات بعد الإحالة المدلى بها من المدعى عليها الأولى بواسطة نائبها موضحة أنه و خلافا لمزاعم المدعية فإن العارضة سبق لها أن أبرمت مع شركة "ج.أ.م." المسماة حاليا "ج.ك." صفقة تتعلق بإنجاز أشغال نجارة الألمنيوم بمشروع الصفيحة سنتر بالحسيمة بقيمة إجمالية قدرها 4450463.28 درهما و تم تعديل الصفقة بملحقين تم الاتفاق فيهما على زيادة في الأشغال ليصل مجموع مبلغ الصفقة إلى 4586946.48 درهم على أساس إنجاز كل الأشغال داخل أجل ثلاثة أشهر، و في هذا الصدد توصلت المدعية من العارضة بأمر بداية الأشغال بتاريخ 18-02-2013 و شرعت بالفعل في ذلك إلى أن هذه الأشغال عرفت تأخيرا كبيرا و تخللتها عدة عيوب كانت موضوع رسالة مؤرخة في 15-04-2015 تضمنت تحفظات كما تمت الإشارة إلى هذه العيوب في محاضر الورش المؤرخة في 22-05-2015 و 24-03-2016 و 20-01-2017 تم إبلاغ المدعية بها من مكتب التنسيق ن.. و قد ظلت هذه التحفظات قائمة طيلة عمليات تسليم الأشغال التي لم تكلل بالنجاح إلا بعد عدة اجتماعات و لم يتم التسليم المؤقت إلا في 20-04-2017 و تم الاتفاق في نفس المحضر على خصم ثمن الأشغال الغير مطابقة لدفتر التحملات من كشوفات الحساب المتبقية، لأجله و أمام هذا التأخر الكبير للأشغال و عدم تسليمها في الأجل المتفق عليه و عدم إصلاح العيوب التي تمت معاينتها و في غياب تام لأي أمر بتوقفها فإن العارضة محقة في تطبيق الفصل 8.4.1 من الصفقة المتعلق بدعائر التأخير المقدرة في 458694.64 درهما، و الفصلين 41 و 70 من دفتر الشروط الإدارية العامة التي تنص على وجوب تحمل المقاول لقيمة الإصلاحات و على أحقيتها في التعويض و الغرامات مع فسخ الصفقة مقرونا بحجز الضمان النهائي و الاقتطاع الضامن عند الاقتضاء، ملتمسة القول برفض الطلب و تحميل المدعية الصائر.

و أرفقت مذكرتها بصورة لعقد الصفقة و من الملحق رقم 1 و من الملحق رقم 2 و من أمر بداية الأشغال و لرسالة و لمحاضر و لرسائل إلكترونية.

و بناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من المدعية بواسطة نائبها مبرزة بخصوص الدفع بالتأخر الحاصل في إنجاز الأشغال أنه ناتج عن عدم إتمام إنجاز الأشغال الكبرى من المقاولة المسندة لها و إلى الإضافات و التغييرات التي كلفت بها، كما أن تمسك المدعى عليها بوجود عيوب موثقة في محاضر لا محل للقول به ما دامت هذه العيوب قد رفعت برمتها قبل التغييرين اللذان تم التوافق بشأنهما و اللذان تم خصم الفارق عنهما وفق الثابت من محضر التسليم المؤقت، مما يؤكد أنها استجابت للمحضرين و سعت لرفع أي عيب، و فيما يخص المطالبة بتطبيق فوائد التأخير فإن مطالب المدعية فرعيا انصبت على تطبيق نسبة 10 في المائة من قيمة الأشغال كغرامة تأخير و هي النسبة التي تطبق في حال تطبيق إجراءات فسخ الصفقة حسب المادة 70 من دفتر الشروط الإدارية العامة و الحال أننا إزاء صفقة سلمت كافة أشغالها دون تحفظ مما يجعل المطالبة بالفسخ و معه المطالبة بتطبيق هذه الغرامات غير منطقي، كما أن المدعى عليها أثارت ظهير الالتزامات و العقود دون احترام تطبيق مقتضيات الفصول 549 و 553 و 554 و 564 و 767 و 768 و 771 و 572 و 573 منه المتعلقة بالعيوب العالقة بالشيء المبيع، ذلك أنه فضلا عن تنفيذ العارضة لكافة التزاماتها وفق بنود العقد و طبقا لقواعد الفن و على إنجاز محضر التسليم المؤقت للأشغال دون تحفظ و فضلا عن تسلم المشروع و التصرف فيه فإن المدعى عليها لم تخبرها بالعيوب المزعومة خلال أجل الثمانية أيام الموالية لتاريخ تسلم الأشغال و لم تثبتها بإجراء قضائي حضوري و تواجهي و لم تقد دعواها داخل أجل الثلاثين يوما الموالية لتاريخ التسلم، و أخيرا فيما يهم الأحقية في حجز الكفالة البنكية و عدم الإفراج عنها فإنه لم يتم القيام بالإجراءات الواردة في المادة 70 من دفتر الشروط الإدارية المحتج به من المدعى عليها، ملتمسة تمتيعها بجميع ما ورد بمذكرتها.

و أرفقت مذكرتها بصور لكشوف حساب.

و بناء على المذكرة التعقيبية المقرونة بطلب مضاد، مؤداة عنه الرسوم القضائية، المدلى بهما من المدعى عليها بواسطة دفاعها مؤكدة ما سبق و موضحة أن المدعية أقرت في مذكرتها السابقة بوجود عيوب في الأشغال زاعمة أنها رفعتها برمتها دون إثبات يذكر، مضيفة أنه لا جدوى من التمسك بسقوط ضمان العيوب بصريح الفصل 574 من ق ل ع اعتبارا لافتراض العلم بوجود البيع من البائع التاجر أو الصانع. كما أبرزت في طلبها المضاد أن كشف الحساب رقم 8 يفيد بأنه بعد تطبيق دعائر التأخير أصبحت المدعية مدينة للعارضة بمبلغ 193766.30 درهما مما يجعلها محقة في المطالبة به عملا بالمادة 60 من دفتر الشروط الإدارية العامة، ملتمسة الحكم برفض الطلب الأصلي و قبول الطلب المضاد شكلا و في الموضوع الحكم على المدعى عليها فرعيا بأدائها لفائدتها المبلغ المذكور و تحميلها الصائر.

و أرفقت طلبها بكشف حساب.

و بناء على المذكرتين التأكيديتين المتبادلتين المقدمتين من الطرفين بواسطة دفاعهما.

وبناء على الحكم االتمهيدي الصادر بتاريخ 4-10-2021 والقاضي باجراء خبرة حسابية عهد للقيام بها للخبير لحسن الطاوسي والذي حددت مهمته في تحديد ما اذا كانت الاشغال المعهود بها للمدعية اصليا قد تمت وفقا لما تم التوافق عليه سواء من حيث جودتها او من حيث تواريخ إنجازها وفي حالة وجود اخلالات في هذه الاشغال تحديد مكان الخلل ومدى تاثيره على ما تم إنجازه

- وتحديد ما اذا كانت المدعية اصليا التزمت بالملاحظات الصادرة عن صاحب المشروع المنتدب المتعلقة بهذه الاشغال منذ بداية إنجازها الى الانتهاء منها

وتقييم هذه الاشغال اعتمادا على ما تم التوافق عليه مع بيان مديونية المدعى عليها اصليا اتجاه المدعية في حالة خصم ما يمكن ان يكون تم اداؤه من مبالغ في هذا السياق

وتحديد دعائرالتاخير عند الاقتضاء

وبناء على تقرير الخبرة المودع في الملف من طرف الخبير المعين والذي انتهى فيه الى القول ان الاشغال المعهود بها للمدعية أنجزت من طرف هذه الأخيرة وتم تسليمها للمدعى عليها مؤقتا في 20-4-2017 وان هذه الاشغال عرفت بعض النقصان على مستوى الجودة تم حصرها في مبلغ 29533.60 درهم اقتطعت من قيمة الاشغال المنجزة اجماليا وانه تبعا لذلك يمكن اعتبار ان الاشغال أنجزت طبقا للمواصفات المتفق عليه وأضاف انه كان هناك خلاف من حيث جودة بعد الاشغال وان المدعية تهاونت في الاستجابة لطلبات المدعى عليها في هذا الشأن الا انه تم التوافق بين الطرفين على النقص الحاصل في بعض الاشغال كما تمت الإشارة أعلاه و بالتالي تكون المدعية قد التزمت بملاحظات صاحب المشروع

وبخصوص قيمة الاشغال المنجزة افاد ان الاشغال المنجزة من طرف المدعية تبلغ 4327074.32 درهم مع احتساب جميع الرسوم وبعد خصم الاقتتطعات الثابثة والمثمثلة في النقص في الجودة والحساب المشترك والمبلغ الخاص بالنقص في الجودة المتفق عليه والمشار فقرة رقم 3 فان قيمة الاشغال الخالصة هي 4210999.23 درهم وان مجموع المبالغ التي تم تسديدها من طرف المدعى عليها لفائدة المدعية تبلغ 3624953.02 درهم و بالتالي فان مديونية المدعى عليها تجاه المدعية الخام هي 586045.31 درهم وبخصوص تحديد قيمة ذعائرالتاخير عند الاقتضاء افاد ان الاشغال أنجزت في اطار الاكراهات التدبيرية لمثل هذه المشلريع ويعتبر ان مدة الإنجاز التعاقدية هي 90 يوما غير ملائمة لنوعية الاشغال وان الامر ببداية الاشغال صدر مبكرا اذ ان اشغال الالمنيوم تعد من الاشغال النهائية للمشروع وتبعا لذلك فان ذعيرةالتاخير في الإنجاز غير محققة

وبناء على مذكرة المستنتجات بعد الخبرة المقدمة من طر فنائب المدعية افاد فيها ان الخبير حدد مديونية المدعى عليها في 586045.31 درهم انه لم يسبق للمدعى عليها ان نسبت للعارضة أي تأخير في الإنجاز ولم يسبق لها ان بادرت الىتبيلغها أي انذار بالتاخر في إنجازها وقيامها بتطبيق غرامات التاخير في مواجهتها كما انه لم يتم تضمين الكشوفات أي تأخر في تنفيذ الاشغال مما يشكل دليل على انه لم يتم تسجيل أي تأخر في تنفيذ الاشغال وان الإنذار الوحيد الذي توصلت به العارضة هو ذلك المؤرخ في 8 -2-2013 ويتعلق بتوفير عينات التجهيز لوضع برنامج مخطط العمل وقد تمت الاستجابة له في ابانه دون مماطلة وانه تبث من تقرير الخبرة ان العارضة ظلت تنتظر إتمام انجاز الاشغال المسندة لباقي المتدخلين في المشروع لمدة سبع سنوات كاملة قبل ان يتم تشغيل مؤقتا يوم 20-4-2017 ونهائيا يوم 20-4-2018 وهو ما نتج عنه خسائر مهمة في الوسائل المادية و البشرية المخصصة للورش ملتمسا التصريح بالمصادقة على الخبرة المنجز من طرف الخبير لحسن طوسي ومن تم الحكم بتمتيعها بجميع ماورد في مقالها الافتتاحي

وبناء على مذكرة المستنتجات بعد الخبرة من طرف نائب المدعى عليها افادت فيها ان الخبير لم يتقيد بحدود المهمة المنوطة به في الحكم التمهيدي وارتاى ان يحرف المعطيات الحقيقية وكذا تصريحات الأطراف اخلالا بالفصل 59 من ق م م ذلك ان العارضة صرحت في تصريحها الكتابي بجلسة 3-12-2021 والمرفق في تقرير الخبرة ان الشركة المدعية توصلت بامر ببداية الاشغال بتاريخ 13-2-2013 وشرعت مباشرة بعد تسلمها الامر بالخدمة الا ان تلك الاشغال عرفت تاخرا كبيرا وواضح والتي كانت موضوع الرسالة المؤرخة في 15-4-2015 والتي تضمنت تحفظات تمت الإشارة اليها من طرف المهندس ومكتب الدراسات اثناء الزيارات الميدانية للورش كما تمت الإشارة الى ذلك في الإشارة المؤرخة في 22-5-2015 و24-3-2016 و20-1-2017 حيث قام مكتب التنسيق نوفيك بإبلاغ المدعية بمضمون تلك المحاضر للقيام بالمتعين اكثر من مرة وحتها على تسخير الموارد البشرية لضمان تنفيذ الاشغال وانها كل مرة كانت تتدرع بحجج وتقدم بوعود دون جدوى وان هذه الوعود كانت السبب في عدم سلوك المساطر القضائية تجاهها وان هذه التحفظات ظلت قائمة طيلة عمليات تسليم الاشغال التي لم تكلل بالنجاح الا بعد عده اجتماعات الا بتاريخ 20-4-2017 الا انه لم يتم الاتفاق في نفس المحضر على خصم تمن الاشغال الغير المطابقة لدفتر التحملات من الكشوفات الحسابية المتبقية وهو ما تعمد الخبير عدم التطرق اليه وتبعا لذلك فان العارضة محقة في تطبيق دعائر التاخيرالمقدره في 458694.64 درهم وانه لا يجوز للخبير اعتبار ان يعدل بنوذ العقد ويعتبر الاجل المتفق عليه في العقد غير ملائم لنوعية الاشغال ويعدل بنوذ الصفة ويكون تبعا تقريره جاء مخالفا للمادة 59 من ق مموان الخبير تجازو حدود صلاحيته وارتاى ان يخل ببنود عقد الصفقة التي تعتبر شريعة المتعاقدين واعتبر ان الاجل التعاقدي المحدد في 90 يوما غير ملائم لنوعية الاشغال والحال ان الاجل التعاقدي الذي التزمت بموجبه المدعية منذ بداية المشروع دون أي تحفظ من طرفها ووقعت على عقد الصفقة الذي يشير الى اجل 90يوما وبالتالي فان تجاوز المدعية للاجل التعاقدي وعدم احترامها للتحفظات موضوع المحاضر المختلفة المدلى بها للخبير المنتدب يفيد على ان هذا الأخير لم ينجز الخبرة على أساس تقني سليم كما انه خلافا اما استنتجه الخبير فان الاشغال المنجزة شابتها عيوب ولم تنجز داخل الاجل ومادامت المدعية لم تقم بإصلاح العيوب فانها ملزمة بأداء غرامة التاخير اذ لم يتم النطق لا بالتسليم المؤقت ولا النهائي للاشغال سيما وان الخبير نفسه اعترف بتجاوز الاجال التعاقدية وبكون الاشغال معيبة كما ان التحفضات التي اثارتها العارضة لم يتم رفعها وان المدعية تبقى ملزمة بتحمل التكاليف الخاصة بالاشغال الضرورية لمعالجة العيوب وان العارضة محقة في المطالبة بغرامات التاخير وعدم رفع التحفظات استندا للمادة 60 من دفتر الشروط الإدارية ومحقة كذلك في خصم دعائرالتاخير التي تجاوت الوضعية النهائية على ذمة صاحب المشروع ومحقة كذلك في حجز الكفالة البنكية وعدم الافراج عنها اذ كان على الخبير بعد معاينته للكشق رقم 8 ان يطبق دعائرالتاخير ويعتبر بان المدعية مدينة للعارضة بمبلغ 193766.30 درهم ولاجلهفانها تلتمس الحكم ببطلان تقرير الخبرة أساسا واحتياطيا الحكم بان مستنتجات الخبير المعين لا ترتكز على أسس قانونية سليمة والحكم باستبعاد تقريره من ملف النازلة والامر باجراء خبرة جديدة مضادة تعهد لخبير مختص في البناء والهندسة تكون مهمته القيام بنفس المهمة المحددة في الحكم التمهيدي بكل تجرد وموضوعية وحفظ حق العارضة في الادلاء بمستنتجاتها على ضوء الخبرة المضادة المنتظر الامر باجرائها

وبناء على مذكرة المستنتجات بعد الخبرة المقدمة من طرف نائب المدعية تلتمس من خلالها المصادقة على تقرير الخبرة المنجزة من طرف الخبير لحسن الطاوسي والحكم بتمتيعها بما جاء في مقالها الافتتاحي لان النتائج التي خلص اليها الخبير مطابقة لمطالبها كما لم يتم التحفظ في محضر التسليم المؤقت للاشغال الا بخصوص اشغال الزجاج الثنائي المركب عوض الزجاج الثلاثي وعدم مطابقة الحديد غير القابل للصدا وعلى انه تم التوافق بين الطرفين على خصم قيمتها المحددة في مبلغ في 29533.60 درهم من ثمن الصفقة وأوضح ان التسليم النهائي تم يوم 2018-4-20 أي بعد سنة من تسلمها مؤقتا وان المدعى عليها لم تبدي أي تحفظ وان المدة الفاصلة بين التسليم المؤقت للاشغال وبين تسليمها النهائي تعتبر مدة الضمان يترتب على انصراهما دون ابداء اية ملاحظة او تحفظ سقوط الحق في المنازعة وانه عجزت عن اثباث مدة التاخير المزعومة في انجاز الاشغال موضوع الصفقة وان التعديلات التي ادخلتها المدعى عليها على المشروع تطلبت انجاز اشغال إضافية أخرى دفعت بها الى ملحقين اثنين لعقد الصفقة مع العارضة وقد شهدت فيهما على نفسها بانتهاء الاشغال قبل تاريخ ابراهما أي قيل نونبر 2014-11-10 الذي يوافق تاريخ اخضاع اخرهما لاداء رسوم التسجيل لدى الضرائبوانه لم يسبق لها ان نسبت اليها أي وقوع أي تأخر في انجاز الاشغال وان عدم تضمين الكشوفات أي تطبيق لغرامات التاخيريشكل دليل على انه لم يتم تسجيل أي تأخير وان العارضة اجابت على الإنذار الموجه لها بتاريخ 8-2-2013 ويتعلق بتوفير عينات التجهيزات لوضع برنامج مخطط العمل وقد تمت الاستجابة له في ابانه دون ممطالة

وبناء على المذكرة الختامية المقدمة من طرف نالئب المدعى عليها اكدت فيها ان تقرير الخبرة جاء مخالفا للمادة 59 من ق م موالتمست الحكم وفق كتاباتها

وبعد إستيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفته شركة ج.ك. و جاء في أسباب استئنافها، بعد عرض موجز للوقائع:

اولا في الطلب الأصلي :

أن الثابت من المقال الافتتاحي للدعوى أن العارضة التمست الحكم على المستأنف عليها أن تؤدي لها مبلغ 264.946,46 درهم موضوع کشف الحساب الثامن و النهائي و أن ترجع لها مبلغ 321.098,85 درهم واجب الاقتطاع الضامن موضوع كشف الحساب الختامي و على أن يتم إقران المبلغين بالفوائد القانونية ابتداء من تاريخ استحقاق كل واحد منهما الذي هو يوم 20 أبريل 2017 تاريخ إنجاز محضر التسليم المؤقت للأشغال ، و أنه إن كانت المحكمة التجارية بالرباط قد اعتبرت أن الطبيعة التجارية للدين تجعل العارضة محقة في استخلاص الفوائد القانونية فإنها لم تخول لها الحق في الحصول عليها إلا ابتداء من تاريخ تقديم الدعوى الحالية ، و خلافا لهذا التعليل فإن الثابت فقط وقضاء أن الفوائد القانونية تدخل في حكم التعويض عن الممنوح للدائن من أجل جبر الضرر الحاصل له جراء تماطل المدين في تنفيذ التزامه التعاقدي ، و لقد حددت مقتضيات المادة 246 من قانون الالتزامات و العقود العناصر الواجب اعتمادها في تقدير التعويض عن الضرر في المسؤولية العقدية فيما لحق الدائن من خسارة حقيقية وما فاته من كسب متى كانا ناتجين مباشرة عن عدم الوفاء بالالتزام ، و أن الثابت من وثائق الملف وخاصة من تقرير خبرة الخبير السيد لحسن طوسي أن المستأنف عليها امتنعت عن أداء المبالغ المضمنة في كشف الحساب النهائي و الثامن و في كشف الحساب الختامي مند تسلمها الأشغال مؤقتا يوم 20 أبريل 2017 هذا الامتناع الذي يجعلها في حالة مماطلة عن التنفيذ طبقا لما تنص عليه مقتضيات المادتين 255 و 259 من نفس القانون التي تجعل المدين في حالة مطل بمجرد حلول الأجل المقرر له في السند المنشئ للالتزام ويترتب عليه ثبوت الحق لها في التعويض عن الضرر الذي أصابها بسببه، و بناء على ذلك يكون ما قضى به تعليل الحكم المستأنف من استحقاق العارضة لفوائد التأخير ابتداء من تاريخ الطلب مخالف لمقتضيات المادة 264 المذكورة ويتعين تعديله بجعل تاريخ استحقاقها هو يوم 20 أبريل 2017 ، و إن كان تعليل الحكم المستأنف قد تضمن حق العارضة في الحصول على الفوائد القانونية عن المبالغ المحكوم بها لفائدتها ابتداء من تاريخ الطلب فقد أغفلت المحكمة التجارية أن تضمن في منطوق الحكم المستأنف إقران المبالغ المحكوم بها بالفوائد القانونية ، و أنه اعتبارا لذلك فإنه يكون من حق العارضة أن تلتمس تدارك هذا الإغفال

ثانيا : في الطلب المضاد المقدم من طرف المستأنف عليها :

انه بمقتضى طلبها المضاد التمست المستأنف عليها الحكم على العارضة أن تؤدي لها مبلغ 193.766,30 درهم من قبل ذعائر التأخير الناتجة عن عدم تنفيذ الأشغال موضوع الدعوى خلال الأجل المتفق عليه وذلك طبقا لما تخوله لها مقتضيات المادة 60 من دفتر الشروط الإدارية الخاصة المطبقة على صفقات الأشغال ، و أن العارضة دفعت خلال المرحلة الابتدائية أنها لا تتحمل أية مسؤولية في التأخر الحاصل في تنفيذ الأشغال على اعتبار أنه لا يمكن لها أن تنفذ الشطر منها المعهود لها بها إلا بعد أن ينتهي باقي المتدخلون من تنفيذ الأشغال المعهود لهم بها كما أثبته الخبير المعين السيد لحسن طوسي في تقريره وكما أثبتته كشوف الحساب من الأول إلى النهائي التي لم يسبق للمستأنف عليها أن طبقت فيها أية غرامة للتأخير، و رغم ذلك فقد اعتبر الحكم المستأنف أن مجرد تجاوز مدة إنجاز الأشغال الأجل التعاقدي المتفق عليه يجعل العارضة مدينة للمستأنف عليها بذعائر التأخير طبقا لما تنص عليه مقتضيات المادة 60 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال، و يعتبر هذا التعليل مخالف لمقتضيات المادة 60 المذكورة و لمقتضيات المادة 264 من قانون الالتزامات و العقود و للاتفاقات الموقعة بين الطرفين و للحقيقة والواقع ، و هكذا فإن مقتضيات المادة 60 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال لسنة 2000 لا تجعل صاحب الصفقة محق في فرض ذعائر التأخير على المقاول إلا إذا تمت معاينة تأخره في تنفيذ الأشغال المعهود لها بها، و تتم معاينة التأخر في تنفيذ الأشغال بواسطة جداول المنجزات التي يتم اعدادها من طرف العون المكلف من لدن صاحب المشروع بمراقبة الأشغال طبقا لما تنص عليه مقتضيات المادة 56 من دفتر الشروط الإدارية المذكور، و تتم معاينة التأخر في إنجاز الأشغال أيضا عن طريق مبادرة صاحب الصفقة إلى خصم قيمة غرامات التأخير المستحقة عليه بصورة تلقائية من جميع المبالغ التي يكون المقاول مدين له بها في كشوف الحساب الصادرة عنه وذلك حسبما تخوله له مقتضيات الفقرة الثانية من المادة 60 من نفس القانون ، و أنه لم يسبق للمستأنف عليها أن أنجزت أي محضر ، كيفما كان نوعه ، يثبت أن العارضة تأخرت في إنجاز الأشغال العهود لها بها بمقتضى عقد الصفقة المدعى فيه، وكما أنه لم يسبق للمستأنف عليها أن بادرت بصورة تلقائية إلى تطبيق أية غرامة للتأخير في كشوف الحساب الصادرة عنها تتعلق بتأخر العارضة في تنفيذ الأشغال ، و يعتبر تعليل الحكم المستأنف مخالف لمقتضيات المادة 264 من قانون الالتزامات و العقود لكونه لم يعتبر عناصر التعويض المنصوص عليها في هذه المقتضيات وخاصة منها ما تعلق بتقدير التعويضات حسب خطأ المدين و تدليسه و أن الثابت من وثائق الملف وخاصة من تقرير الخبير السيد لحسن طوسي أن التأخر الحاصل في تنفيذ العارضة لأشغال الصفقة يعود لباقي المتدخلين في المشروع الذين لم ينهوا الأشغال المعهود لهم بها في الأجل المحدد لهم ، و لقد أكد السيد الخبير أنه لا يمكن البدء في تنفيذ أشغال الألمنيوم المعهود بها للعارضة إلا بعد أن تنتهي مقاولة الأشغال الكبرى من إنجاز الأشغال المعهود لها بها ، و طبقا لدفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال فإن صاحب الصفقة يعتبر هو المسؤول على التنسيق بين جميع المتدخلين في الورش بواسطة العون المكلف من طرفه بمراقبة الأشغال ، و مادام أن المستأنف عليها هي التي تخلفت عن التنسيق بين المقاولات المتدخلة في الورش و تأخرت في جعله جاهزا للعارضة من أجل البدء في إنجاز الأشغال المعهود لها بها ، فإنها تكون بذلك هي وحدها المسؤولة عن التأخر الحاصل في التنفيذ، وو من تم فإن الحكم المستأنف يكون قد تخلف عن اعتبار الخطأ الذي ارتكبت المستأنفة الذي أدى إلى تأخر العارضة في تنفيذ الأشغال و خالف مقتضيات المادة 264 المذكورة الأمر الذي يستوجب إلغاءه ، و أما من حيث الواقع فقد أكد الخبير السيد لحسن طوسي أنه ثبت له من دراسة مستندات الملف وجود تجاوزات في مدة الإنجاز ذلك أنه تم الإعلان على المشروع في حصص متعددة و على أن المستأنف عليها وجهت الأمر ببدء الأشغال للعارضة بشكل مبكر دون أن تراعي إكراهات تعدد المقاولات المتدخلة في المشروع و دون أن تراعي أنه لا يمكن الشروع في تنفيذ أشغال النجارة بصورة عامة إلا بعد أن يتم تسليم أشغال تكسية الأرض والجدران بشكل نهائي ، و أكد السيد الخبير على أنه عاين عدم وجود أي تأخر في إنجاز الأشغال من كشف الحساب الأول الذي لم ينجز سوى بتاريخ 07 ماي 2013 ، أي بعد 375 يوم من تأريخ الأمر بالخدمة ببدء الأشغال ، دون أن يتضمن احتساب أية ذعائر للتأخير ، و تأكد السيد الخبير كذلك من عدم وجود أي تأخر في تنفيذ الأشغال من باقي كشوف الحساب الثمانية المصادق عليها من طرف المستأنفة التي لم تتضمن أية إشارة إلى ذعائر التأخير رغم أن البعض منها لم ينجز سوى يوم 07 ماي 2013 و يوم 28 أبريل 2014 و بذلك يثبت أن المستأنف عليها هي التي تسببت في تأخر العارضة في تنفيذ الأشغال المعهود لها بها و هو ما يستوجب أن يتم تحميلها مسؤوليتها ، و للإشارة فإن اقتصار المحكمة التجارية على مناقشة التزام العارضة التعاقدي تنفيذ الأشغال خلال أجل تسعين يوما المنصوص عليه في عقد الصفقة دون أن تناقش الأخطاء الصادرة عن المستأنف عليها و دون أن تناقش مسؤوليتها في جعل الورش جاهزا لتنفيذ الأشغال فإن ذلك يجعل الحكم الصادر عنها باطل لخالفته القانون و الواقع ، ملتمسة شكلا بقبول الاستئناف وموضوعا بتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به على المستأنف عليها من أداء و إرجاع لواجب الاقتطاع الضامن و للكفالة البنكية والتصريح بتدارك الإغفال الواقع في منطوقه وذلك بجعل المبالغ المحكوم بها على المستانف عليها مقرونة بالفوائد القانونية مع تعديله بجعل هذه الفوائد مستحقة من يوم 20 ابريل 2017 الى تاريخ التنفيذ وبالغائه فيما قضى به على العارضة من اداء لغرامات التاخير وبعد التصدي ال الحكم برفض الطلب وتحميل المستأنف عليها الصائر.

وارفقت المقال بنسخة طبق الأصل من الحكم المطعون فيه.

وجاء في اسباب الشركة ع.ع.: ذلك أن الحكم المطعون فيه صادق على تقرير الخبير المنتذب السيد لحسن طوسي و الحال أنه لم يتقيد بحدود المهمة المنوطة به في الحكم التمهيدي و ارتأى أن يحرف المعطيات الحقيقية للنازلة و كذا تصريحات الأطراف إخلالا بالفصل 59 من ق . م . م م ، ذلك أن العارضة أكدت له خلال جلسة الخبرة المنعقدة في 03/12/2021 على أن الشركة المستأنف عليها توصلت بأمر بداية الأشغال بتاريخ 13/02/2013 و شرعت في إنجاز الأشغال الموكولة إليها مباشرة بعد تسلمها للأمر بالخدمة إلا أن تلك الأشغال عرفت تأخيرا كبيرا واضحا و تخللتها عدة عيوب كانت موضوع رسالة الشركة ع.ع. رقم 761/15 المؤرخة في 15/04/2015 و التي تضمنت تحفظات تمت الإشارة إليها من طرف المهندس ومكتب الدراسات أثناء الزيارات الميدانية للورش. و حيث إضافة إلى ذلك فقد تم تذكير الخبير المنتدب بهذه العيوب بمقتضى محاضر الورش المؤرخة في 22/05/2015، 24/03/2016، 20/01/2017 2017/01/20، إذ قام مكتب التنسيق ن. بإبلاغ الشركة المستأنف عليها بمضمون تلك المحاضر للقيام بالمتعين أكثر من مرة و لحثها على تسخير الموارد البشرية اللازمة لضمان تنفيذ الأشغال طبقا لقواعد الفن، لرفع التحفظات المسجلة، وان العارضة أوضحت للخبير المنتدب أن هذه التحفظات ظلت قائمة طيلة عمليات تسليم الأشغال لصاحب المشروع، التي لم تكلل بالنجاح إلا بعد عدة إحتماعات و التي أجريت تباعا بتاريخ 26/12/2014 و 14/01/2015 إذ لم يتم التسليم المؤقت للأشغال إلا بتاريخ 20/04/2017 إلا أنه تم الإتفاق في نفس المحضر على خصم ثمن الأشغال الغير مطابقة لدفتر التحملات من كشوفات الحساب المتبقية و هو ما تعمد الخبير المنتدب عدم التطرق له في تقريره و في محضر تصريحات الأطراف إخلالا بالفصل 63 من ق.م.م، وانه و أمام التأخر الكبير للأشغال و عدم تسليمها في الأجل المتفق عليه و في غياب تام لأي أمر بتوقف الأشغال، فإن الشركة ع.ع. محقة في تطبيق الفصل 8.4.1 من الصفقة، و المتعلق بدعائر التأخير والمقدرة في 458.694,64 درهم و بذلك أصبحت العارضة هي الدائنة للمستأنف عليها بمبلغ 193.766,30 درهم، أن الشركة المستأنف عليها تأخرت في إنجاز الأشغال داخل الأجل التعاقدي للصفقة، إلا أن الخبير المنتدب اعتبر بمحض إرادته أن الأجل المتفق عليه في عقد الصفقة غير ملائم لنوعية الأشغال على حد تعبيره، و الحال أن بنود عقد الصفقة تعتبر شريعة المتعاقدين عملا بالفصل 230 ق.إ. ع، و بالتالي لا يجوز للخبير أن يعدل بنود العقد بصفة تعسفية أو أن الأشغال كان مبكرا ليبرر تأخير الأشغال و يرفض بصفة تعسفية تحديد دعيرة التأخير إخلالا بالفصل 59 من ق.م.م ، وانه يجدر بالتالي ، التصريح ببطلان تقرير الخبير السيد لحسن طوسي للأسباب السالف شرحها أعلاه إذ أنه تجاوز حدود صلاحيته ولم يرفق مقاله بمحضر مستقل يتضمن تصريحات الأطراف وتوقيعهم عليه بل ارتأى أن يخل ببنود عقد الصفقة التي تعتبر شريعة المتعاقدين و اعتبر أن الأجل التعاقدي المحدد في 90 يوما غير ملائم لنوعية الأشغال و الحال أن الأجل التعاقدي الذي التزمت بموجبه المستأنف عليها منذ بداية المشروع دون أدنى تحفظ من طرفها و وقعت على عقد الصفقة الذي يشير إلى أجل 90 يوما و بالتالي فإن تجاوز المستأنف عليها للأجل التعاقدي و عدم رفعها للتحفظات موضوع المحاضر المختلفة المدلى بها للخبير المنتدب يفيد على أن هذا الأخير لم يؤسس الخبرة على أساس تقني سليم ، وان الحكم التمهيدي كلف الخبير المنتدب السيد لحسن طوسي بالإستماع للطرفين في محضر قانوني و تضمين أقوالهما وملاحظاتهما في محاضر مستقلة وموقعة ترفق بتقرير الخبرة مع الإشارة إلى من رفض التوقيع و الإطلاع على كل من الدفاتر المحاسبتية لكلا الطرفين و التأكد من مدى مسكها بإنتظام و على عقد الصفقة موضوع النازلة و ملحقه الأول و الثاني و كافة الوثائق المتعلقة بالمشروع مع الإنتقال لعين المكان وتحديد ما إذا كانت الأشغال المعهود بها للمستأنف عليها قد تمت وفقا لما التوافق عليه سواء من حيث جودتها أو من تواريخ إنجازها و في حالة وجود إخلالات في هذه الأشغال تحديد مكامن الخلل و مدى تأثيره على ما تم إنجازه و تحديد ما إذا كانت المستأنف عليها قد التزمت بملاحظات صاحب المشروع المنتدب المتعلقة بهذه الأشغال منذ بداية إنجازها إلى الإنتهاء منها، تقييم هذه الأشغال إعتمادا على ما تم التوافق عليه مع بيان مديونية العارضة تجاه المستأنف عليها في حال تحققها بعد خصم ما يمكن أن يكون قد تم أداؤه من مبالغ في هذا السياق، تحديد قيمة ذعائر التأخير وتقديم كافة الإيضاحات الممكنة والمفيدة في الدعوى ، وانه بالرغم من معاينة الخبير المنتدب للعيوب التي طالت أشغال المستأنف عليها و الأضرار التي تسببت فيها هذه الأخيرة للعارضة و كذا التأخير في إنجاز تلك الأشغال داخل الأجل التعاقدي للصفقة، فإن الخبير المنتدب السيد لحسن طوسي تجاهل العيوب التي طالت الأشغال واعتبر أن الأجل التعاقدي المتفق عليه غير ملائم لنوعية الأشغال ولم يطبق دعائر التأخير المقدرة في 458.694,64 درهم و لم يخصمها من مستحقات المستأنف عليها و لم يرتأ بمحض إرادته أن يؤكد أن العارضة هي الدائنة بمبلغ 193.766,30 درهم مما يعتبر معه ذلك خرقا سافرا لمقتضيات الفصل 59 من ق.م.م، و هكذا فإن تقرير الخبير المنتدب السيد لحسن طوسي جاء مخالفا لمقتضيات الفقرتين الأخيرتين من الفصل 59 من ق.م. م ، وان هذا السبب لوحده كفيل بإبطال و إلغاء الحكم المستأنف مما يجدر معه الحكم من جديد بالتصريح ببطلان تقرير الخبير السيد لحسن طوسي للأسباب السالف شرحها أعلاه إذ أنه عاين العيوب و التأخير في إنجاز الأشغال داخل الأجل التعاقدي المتفق عليه في عقد الصفقة إلا أنه أكد أن ذاك الأجل غير ملائم لنوعية الأشغال على حد تعبيره ، وانه بالنظر لما سلف شرحه فإن يتعين إلغاء الحكم المستأنف و استبعاد جميع مستنتجات الخبير المنتدب السيد لحسن طوسي لعدم ارتكازها على أي أساس تقني سليم و الأمر تبعا لذلك بإجراء خبرة مضادة تعهد مهمة القيام بها لخبير مختص في البناء و الهندسة تكون مهمته القيام بنفس المهمة المحددة في الحكم التمهيدي الصادر عن المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 04/10/2021 بكل تجرد و موضوعية و دون تحيز لهذا الطرف أوذاك ، و أن الحكم المطعون فيه صادق على تقرير الخبير المنتذب و الحال أن الأشغال المنجزة شابتها عيوب مثلما سلف شرحه أعلاه، و لم تنجز داخل الأجل التعاقدي ، وانه عملا بالفصل 8.4.1 من عقد الصفقة : فإنه في حالة عدم إنجاز الأشغال داخل الآجال المحددة و بدون سابق إنذار، ستطبق غرامة قدرها 6.000,00 درهم عن كل يوم تأخير ، و بما أن المستأنف عليها لم تسلم الأشغال للعارضة في الآجال التعاقدية و لم تقم بإصلاح العيوب التي تمت معاينتها، فإنها ملزمة بأداء غرامات التأخير سيما و أنه لم يتم النطق لحد الآن لا بالتسليم المؤقت و لا بالتسليم النهائي ، وان العقد شريعة المتعاقدين و من إلتزم بشيء لزمه عملا بالفصل 230 من ق.إ.ع ، وان كانت بنود العقد صريحة امتنع البحث عن قصد صاحبها عملا بالفصل 461 من ق.إ.ع ، وان محكمة النقض استقرت على اعتبار ما يلي: حيث إن الإلتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها ولا يجوز إلغاؤها إلا برضاهما معا أو في الحالات المنصوص عليها في القانون ، وان التحفظات التي أثارتها العارضة لم يتم رفعها لحد الآن ، و انه فعلا فإن المستأنف عليها لم تدل بمحضر التسليم النهائي للأشغال مما يعتبر معه ذلك دليلا قاطعا بأنها لم تنجز الخدمات موضوع الفواتير المتمسك بها في مواجهة العارضة، وان إكتفاء المستأنف عليها بالإدلاء بفواتير من صنع يدها لن يجديها نفعا خصوصا و أن محضر التسليم النهائي الموقع من طرفي الصفقة يبقى الحجة الوحيدة المثبتة لذلك في غيابه يجدر رفض مطالب المستأنف عليها ، وانه على هذا الأساس كان يتوجب على الخبير المنتذب خصم دعائر التأخير المقدرة بمقتضى المادة 8.4.1 من عقد الصفقة في 458.694,64 درهم من مستحقات المستأنف عليها و القول أن العارضة هي الدائنة المستأنف عليها بمبلغ 193.766,30 درهم ، وانه بالتالي فإن شركة ج.ك. ملزمة بتحمل التكاليف الخاصة بالأشغال الضرورية لمعالجة العيوب التي تسببت فيها للعارضة ، وانه و عملا بالمادة 41 من دفتر الشروط الإدارية العامة فإنه إذا لوحظ عيب في البناء، فإن النفقات المترتبة عن إصلاح مجموع المنشأة أو عن جعلها مطابقة للقواعد الفنية و بنود الصفقة و كذا النفقات الناتجة عن العمليات المحتملة التي مكنت من إظهار العيب بتحميلها المقاول، زيادة على التعويض الذي يمكن لصاحب المشروع أن يطالب به ، وانه فضلا عن ذلك، فإن العارضة محقة في مطالبة المستأنف عليها بغرامات عن التأخير عن عدم رفع التحفظات و في تنفيذ الأشغال المعيبة عملا بالمادة 60 من دفتر الشروط الإدارية العامة الذي ينص على انه تطبق غرامة تأخير يومية في حق المقاول و في حال معاينة تأخير في تنفيذ الأشغال سواء تعلق الأمر بمجموع الصفقة أو بشطر منها سبق وحدد له أجل جزئي للتنفيذ أو تاريخ أقصى بصرف النظر عن طرق التحصيل الأخرى، يخصم تلقائيا مبلغ هذه الغرامات من جميع المبالغ التي يكون مدينا بها للمقاول، و يحدد سقف الغرامات بعشرة في المائة %10 من مبلغ الصفقة الأصلي مغيرا أو متمما إن اقتضى الحال بالعقود الملحقة ، وانه بالتالي فإن العارضة محقة تلقائيا في خصم دعائر التأخير التي تجاوزت الوضعية النهائية على ذمة صاحب المشروع ، وانه فعلا، لئن صادف الحكم الإبتدائي المتخذ الصواب فيما قضى به بأداء المستأنف عليها في الطلب المضاد لفائدة العارضة مبلغ 193.766,30 درهم مؤكدا أن ما إستخلصه الخبير المنتذب من كون الأشغال أنجزت في إطار الإكراهات التدبيرية لمثل هذه المشاريع و أن مدة الإنجاز التعاقدية غير ملائمة لنوعية الأشغال مخالف للصواب و أن التأخير في إنجاز الأشغال ثابت و ناتج عن المقاول و أنه إستنادا للمادة 60 من دفتر الشروط الإدارية فإنه يتعين الإستجابة للطلب المضاد الذي تقدمت به العارضة فإن الحكم المستأنف جزئيا لم يصادف الصواب فيما قضی به من مبالغ في مواجهة العارضة و فيما قضى به رفع اليد عن الكفالة البنكية لإخلاله بمقتضيات الفقرة 2 من المادة 60 من دفتر الشروط الإدارية التي تخول للعارضة أن تخصم تلقائيا مبلغ هذه الغرامات من المبالغ التي تكون مدينة بها للمقاول و هو الخصم الوارد في الكشف المؤقت رقم 8 و النهائي المضاف طيه ، وانه بالتالي كان على الحكم الإبتدائي المتخذ أن يحترم ما ورد في الكشف المؤقت رقم 8 و النهائي الصادر بتاريخ 2017/04/20 و الذي يؤكد على أن حجم دعائر التأخير قدرها 458.712,65 درهم و أنه بعد خصمها من مستحقات المستأنف عليها تصبح هذه الأخيرة هي المدينة للعارضة بمبلغ 193.766,30 درهم، و أن المستأنف عليها غير دائنة للعارضة بأية مبالغ كيفما كان نوعها ، وان هذا السبب بدوره كفيل بإبطال و إلغاء الحكم المستأنف جزئيا فيما قضى به بخصوص الطلب الأصلي.

و أن الحكم المستأنف قضى بإرجاع العارضة مبلغ 321.098,85 درهم كواجب الإقتطاع الضامن و رفع اليد الكفالة البنكية و الحال أن تأخر المستأنف عليها في تنفيذ الأشغال المتفق عليها داخل الأجل التعاقدي جعلها هي المدينة للعارضة بمبلغ 193.766,30 درهم ، وانه عملا بالمادة 70 من دفتر الشروط الإدارية العامة فإنه : إذا لم يتقيد المقاول ببنود الصفقة، يجوز لصاحب الصفقة أن يعلن عن فسخ الصفقة مقرونا بحجز الضمان النهائي و الإقتطاع الضامن عند الاقتضاء ، وانه من هذا المنطلق فإن من حق العارضة حجز الكفالة البنكية و عدم الإفراج عليها، كما أن المستأنف عليها غير محقة في إسترجاع الإقتطاع الضامن لإخلالها ببنود عقد الصفقة مثلما سلف شرحه أعلاه ، ملتمسة شكلا بقبول الاستئناف وموضوعا بإلغاء الحكم رقم 676 جزئيا فيما قضى به في الطلب الأصلي من مبالغ في مواجهة العارضة عن أصل الدين و عن واجب الإقتطاع الضامن و فيما أمر العارضة برفع اليد عن الكفالة البنكية وفيما حملها الصائر واساسا برفض مطالب المستأنف عليها مع تحميله الصائر واحتياطيا الحكم ببطلان مستنتجات الخبير السيد لحسن طوسي والحكم باستبعاد تقريره من ملف النازلة واجراء خبرة مضادة وحفظ حق العارضة للإدلاء بمستنتجاتها على ضوء الخبرة المضادة المنتظر الأمر باجرائها وتأييد الحكم الإبتدائي المتخذ جزئيا فيما قضى به في الطلب المضاد من مبالغ لفائدة العارضة وفيما حمل المستأنف عليها صائر الطلب المضاد وتحميل المستأنف عليها صائر المرحلتين الإبتدائية والإستئنافية.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 19/12/2022 جاء فيهاأن العارضة تؤكد جميع ما ورد في مقالها الاستئنافي و أن ما ورد في مال استئناف الشركة العقارية لا يستند على أساس ، و قد دفعت ببطلان الحكم المستأنف لخرقه مقتضيات المادتين 59 و 63 من قانون المسطرة المدنية بداعي أن العارضة أنجزت الأشغال موضوع الصفقة خارج الأجل التعاقدي وشابتها عدة عيوب تم تضمينها في الكتاب الصادر عن المستأنفة بتاريخ 15 أبريل 2015 وهي الواقعة التي تخلف الخبير المعين السيد لحسن طوسي اعتبارها في تقريره ويستوجب التصريح ببطلانه، و يعتبر هذا الدفع غير مؤسس و مخالف للواقع على اعتبار أن السيد الخبير إنما أثبت في تقريره أنه لا يمكن للعارضة أن تشرع في تنفيذ الأشغال المعهود إليها بها سوى بعد أن ينتهي باقي المتدخلين في المشروع من إتمام الأشغال المعهود بها إليهم، و في هذا الإطار أوضح السيد الخبير أن الأشغال المعهود بها للعارضة تتعلق بأشغال الألمنيوم التي يتوقف الشروع في إنجازها على انتهاء مقاولات الأشغال الكبرى و التلبيس و الصباغة و الزليج من الأشغال الموكولة إليهم، و بناء على ذلك أكد السيد الخبير على أن المستأنف عليها أساءت تدبير المشروع عندما فرضت على العارضة أن تبدأ في إنجاز الأشغال المعهود لها بها في حين أن الأشغال الكبرى لازالت في بدايتها ، و من جهة ثانية وخلافا لزعم المستأنفة فقد أثبت السيد الخبير في تقريره حجم الأشغال التي تخلفت العارضة عن إنجازها وفق عقد الصفقة حيث أوضح أنه تم الاتفاق بين الطرفين في محضر التسليم المؤقت للأشغال على حصرها في مبلغ 29.533,68 درهم ، و من جهة أخرى نازعت المستأنفة في حصول التسليم النهائي للأشغال وادعت على أن العارضة لازالت إلى غاية اليوم لم تنته من إنجازها و التمست بناء على ذلك إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من أداء أصل الدين وإرجاع واجب الاقتطاع الضامن والكفالات البنكية، و يعتبر هذا الدفع متناقضا مع مقتضيات الكشوف الحسابية الموقع عليها من طرف جميع المتدخلين في الصفقة بمن فيهم المستأنفة و الجهات المنتدبة من طرفها ، و هي الكشوف التي لم تتضمن أية إشارة للتأخير في تنفيذ الأشغال ولا أي تطبيق لأية غرامة عن التأخير كيفما كان نوعها ، و لقد تم تأكيد هذه الحقائق بواسطة محضر التسليم المؤقت للأشغال الموقع عليه من طرف مكتب الدراسات التقنية و من طرف مكتب المراقبة والتتبع OPC المنتدبين من طرف المستأنفة لمراقبة الأشغال و تتبعها وتسلمها ، و لقد جاء تقرير الخبرة ليعيد تأكيد نفس الحقائق عندما أوضح السيد الخبير أنه انتقل إلى عين المكان وعاين أن الأشغال موضوع الصفقة قد أنجزت بكاملها حسب محضر التسليم المؤقت المؤرخ 20 أبريل 2017 و على أنه لم تعتريها سوى بعض النقصان على مستوى الجودة بقيمة 29.533,60 درهم المضمن في كشف الحساب الثامن و الأخير ، و علاوة على ذلك دفعت المستأنفة أنه من حقها أن تتمسك بتطبيق مقتضيات المادة 70 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال و تحجز الكفالة البنكية و الاقتطاع الضامن ، و أنه فضلا على إتمام الأشغال المعهود بها للعارضة ، فإن الكفالة البنكية و الاقتطاع الضامن إنما تم رصدهما من أجل ضمان تنفيذ الأشغال من طرف المقاولة المعهود لها بإنجازها ، و مادام أن العارضة قد انتهت من تنفيذ الأشغال المعهود لها بها ، كما تمت معاينته من طرف الخبير المعين وكما تم الإشهاد به في محضر التسلم المؤقت للأشغال ، فإنه يسقط حق المستأنفة في حجزهما والاحتفاظ بهما لنفسها، و و من جهة ثانية فإن مقتضيات المادة 264 من قانون الالتزامات و العقود تنص على أن الضرر في المسؤولية العقدية هو ما لحق الدائن من خسارة حقيقية وما فاته من كسب متى كانا ناتجين مباشرة عن عدم الوفاء بالالتزام. و على أن تقدير الظروف الخاصة بكل حالة موكول لفطنة المحكمة التي يجب عليها أن تقدر التعويضات بكيفية مختلفة حسب خطأ المدين أو تدليسه و على أنه يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على التعويض عن الأضرار التي قد تلحق الدائن من جراء عدم الوفاء بالالتزام الأصلي كليا أو جزئيا أو التأخير في تنفيذه و يمكن للمحكمة تخفيض التعويض المتفق عليه إذا كان مبالغا فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا ولها أيضا أن تخفض من التعويض المتفق عليه بنسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزئي ، و أنه فضلا على كون العارضة قد نفذت الأشغال المعهود لها بها دون تحفظ باستثناء النقص في الجودة المحصور في حدود مبلغ 29.533,60 درهم المتفق عليه ، و فضلا على كون التأخر في إنجاز الأشغال يرجع للمستأنفة التي أساءت إدارة المشروع و التنسيق بين المتدخلين فيه فإن العارضة لم يلحق بها أي ضرر و على أنه يتعين تحميلها نتائج سوء إدارة مشروعها ، ملتمسة الحكم بتمتيعها بجميع ما ورد في مقالها الاستئنافي و التصريح برد استئناف الشركة ع.ع. و تحميلها صائر استئنافها.

وبناء على المذكرة التعقيبية المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 02/01/2023 تؤكد فيها ما جاء مقالها الإسئنافي .

وبناء على مذكرة جوابية وتاكيدية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 16/01/2023 جاء فيها أن السيد الخبير المعين السيد لحسن طوسي قد أثبت في تقريره أنه لا يمكن للعارضة أن تشرع في تنفيذ الأشغال المعهود لها بها سوى بعد أن ينتهي باقي المتدخلين في المشروع من إتمام الأشغال المعهود بها إليهم على اعتبار أنها تتعلق بأشغال الألمنيوم التي يتوقف الشروع في إنجازها على انتهاء مقاولات الأشغال الكبرى والتلبيس و الصباغة والزليج من الأشغال الموكولة إليهم ، وأن السيد الخبير حصر في تقريره حجم الأشغال التي تخلفت العارضة عن إنجازها وفق عقد الصفقة في مبلغ 29.533,68 درهم و على أنه تم الاتفاق بين الطرفين على خصمه من قيمة باقي مستحقات العارضة حسبما هو مضمن في محضر التسليم المؤقت للأشغال ، وأن نفي المستأنفة حصول التسليم النهائي للأشغال وادعاءها عدم مبادرة العارضة إلى الانتهاء من إنجازها إلى غاية اليوم يتناقض مع مقتضيات الكشوف الحسابية الموقع عليها من طرف جميع المتدخلين في الصفقة بمن فيهم المستأنفة و من طرف الجهات المنتدبة من طرفها ، و هي الكشوف التي لم تتضمن أية إشارة للتأخير في تنفيذ الأشغال ولا لأي تطبيق لغرامات التأخير ، و أن محضر التسليم المؤقت للأشغال الموقع عليه من طرف مكتب الدراسات التقنية و من طرف مكتب المراقبة و التتبع OPC المنتدبين من طرف المستأنفة لمراقبة الأشغال و تتبعها و تسلمها أثبت جميع هذه الحقائق، أنه تم تأكيد نفس الحقائق في تقرير الخبير السيد لحسن طوسي الذي صرح أنه انتقل إلى عين المكان وعاين أن الأشغال موضوع الصفقة قد أنجزت بكاملها حسب محضر التسليم المؤقت المؤرخ في 20 أبريل 2017 و على أنه لم يعتريها سوى بعض النقصان على مستوى الجودة بقيمة 29.533,60 درهم المضمن في كشف الحساب الثامن و الأخير، و أن تتمسك المستأنفة بتطبيق مقتضيات المادة 70 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال و مطالبتها بحجز الكفالة البنكية و الاقتطاع الضامن لا يستقيم مع الغاية المنشودة من سن و تشريع الكفالات و الضمانات في الصفقات العمومية ألا و هو ضمان تنفيذ الأشغال من طرف المقاولة المعهود لها بإنجازها و قد ثبت من تقرير الخبرة المنجز من طرف الخبير والسيد لحسن طوسي أنه عاين انتهاء العارضة من تنفيذ جميع أشغال الصفقة المعهود لها بها،وأن المستأنفة تطالب بالاحتفاظ بالكفالات البنكية و الضمانات بغاية الحصول عن تعويض عن الأضرار المزعوم أنها لحقت بها جراء التأخر في إنجاز الأشغال و عدم إنجازها وفق قواعد الفن، و أنه فضلا على إثبات أن التأخر في الإنجاز ناتج عن تأخر باقي المقاولات المتدخلة في المشروع و في كون قيمة العيوب التي طالت الأشغال المنجزة من طرف العارضة ينحصر في مبلغ 29.533,68 درهم فإن طلب التعويض الذي تقدمت به المستأنفة يتناقض مع مقتضيات المادة 264 من قانون الالتزامات و العقود التي تعطي الحق للمحكمة أن تقدر التعويضات في المسؤولية العقدية بكيفية مختلفة حسب خطأ المدين أو تدليسه و خولت لها في حالة اتفاق المتعاقدين على التعويض عن الأضرار التي قد تلحق احدهما جراء عدم الوفاء بالالتزام الأصلي كليا أو جزئيا أو التأخير في تنفيذه والحق في أن تخفض مبلغ هذا التعويض إذا كان مبالغا فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا ولها أيضا أن تخفض منه بنسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزئي ، و أنه فضلا علة كون العارضة قد نفذت الأشغال المعهود لها بها دون تحفظ باستثناء النقص في الجودة المحصور في حدود مبلغ 29.533,600 درهم المتفق عليه ، ملتمسة الحكم بتمتيعها بجميع ما ورد في مقالها الاستئنافي و في مذكرتها الجوابية.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 207 الصادر بتاريخ 20/02/2023 والقاضي باجراء خبرة بواسطة الخبير حسن البرنوصي

وبناء على تقرير الخبير

وبناء على مذكرة بعد الخبرة مع ملتمس رام الى اجراء خبرة مضادة المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 15/07/2024 جاء فيها إن الخبير المنتدب السيد محمد ياسر برادة أنجز تقريرا استنتج بموجبه أن المشروع عبارة عن وحدة سياحية بأحد شواطئ مدينة الحسيمة و أنه تم تنفيذ البرنامج على قطع مفصولة و تم تقسيمها إلى 11 قطعة كما عاين أن نسبة الأشغال المنجزة بالبيان لوضعية الأشغال المنجزة رقم بمعدل 92,4 بتاريخ 2014/02/28 و بمعدل %94,3 من مبلغ الصفقة و المفصلة ببيان وضعية الأشغال المنجزة رقم 8 بتاريخ 2017/04/20 و أن نسبة أداء الأشغال المنجزة حتى حدود 2014/02/28 محددة في 79,2 ، و أضاف الخبير المنتدب أنه بعد زيارة المشروع بتاريخ 2024/05/22 اتضح له أن الشركة ع.ع. أدت لشركة ج.ك. 3.624.953,92 درهم من 2013/05/07 إلى غاية 2014/02/28 و أن وضعية الأشغال المنجزة رقم 8 بتاريخ 2017/04/20 محددة في 4.327.074,32 درهم و أنه بعد الإطلاع على كشف الحساب رقم 8 تبين إنجاز بعض الأشغال التي عرفت نقصانا في مستوى الجودة اقتطع مبلغها من القيمة الإجمالية للأشغال المنجزة و الذي تم حصرها في مبلغ 29.553,60 درهم و أن دعيرة التأخير في الإنجاز محددة في سقف 458.712,65 درهم و أن الدعيرة المؤقتة لعدم إحترام الجدول الزمني المحددة في مبلغ 88.077,60 درهم و على الحساب التناسبي محدد في مبلغ 86.541,49 درهم. ، أكد الخبير المنتدب أن نسبة أداء الأشغال المنجزة هي بمعدل 79% كما تم تفصيله ببيان وضعية الأشغال المنجزة رقم 7 بتاريخ 2014/02/28 و المحددة في مبلغ 3.624.953,92 درهم شاملة لجميع الضرائب، موضحا أن الأشغال أنجزت حسب محضر التسليم المؤقت بتاريخ 2017/04/20 و تجاوزت المدة المتفق عليها بالصفقة بثلاثة أشهر و أن بعض الأشغال عرفت نقصا في الجودة اقتطع مبلغها من القيمة الإجمالية و تتم حصرها في مبلغ 29.533,60 درهم مؤكدا أن مبلغ دعيرة التأخير يساوي 259.838,42 درهم و أن شركة ج.ك. بإحتساب إقتطاع الضامن تبقى محقة في مبلغ 5.108,04 درهم بعد استرجاع اقتطاع الضامن في مبلغ 321.098,85 درهم ، و يتضح جليا من خلال تقرير الخبير السيد محمد ياسر برادة سيما الصفحة الخامسة منه أنه اعتبر بأن التسليم المؤقت تم بتاريخ 2015/04/29 في حين أن التسليم المؤقت تم بمقتضى الكشف المؤقت رقم 8 و النهائي المؤرخ في 2017/04/20 الذي يفيد أن العارضة هي الدائنة بمبلغ 193.766,30 درهم و ذلك بعد خصم دعائر التأخير البالغ قدرها 458.712,65 درهم من مستحقات المستأنف عليها، و إن هذا ما أوضحته الشركة ع.ع. في تصريحها الكتابي المدلى به للخبير المنتدب مما يجعل تقريره مخالفا في آن واحد لمقتضيات الفصلين 59 و 63 من ق.م.م ، و يجدر بالتالي إجراء خبرة مضادة تعهد مهمة القيام بها لخبير مختص في عملية البناء تكون مهمته القيام بنفس المهمة المنصوص عليها في القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 2023/02/20 بكل تجرد و موضوعية دون تحيز لهذا الطرف أو ذاك علما أن العارضة محقة تلقائيا في خصم دعائر التأخير البالغة 458.712,65 درهم المنصوص عليها في الكشف المؤقت رقم 8 الآنف ذكره تلقائيا عملا بالمادة 60 من دفتر الإدارية العامة ، وهكذا يتضح جليا أن العارضة هي الدائنة للشركة المستأنف عليها بمبلغ 193.766,30 درهم و بالتالي فإن إعتبار الخبير المنتدب بأن شركة ج.ك. دائنة بمبلغ 5.108,04 درهم يبقى عديم الأساس للأسباب السالف شرحها أعلاه ، ملتمسة الحكم ببطلان تقرير الخبير السيد محمد ياسر برادة و استبعاده من ملف النازلة و الأمر تبعا لذلك بإجراء خبرة مضادة تعهد مهمة القيام بها لخبير في عملية البناء تكون مهمته القيام بنفس المهمة المنصوص عليها في القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 20/02/2023 بكل تجرد و موضوعية دون تحيز لهذا الطرف أو ذاك و حفظ حق العارضة في الإدلاء بمستنتجاتها على ضوء الخبرة المضادة المنتظر الأمر بإجرائها

وبناء على مذكرة مستنتجات بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 15/7/2024 جاء فيها انه خلص السيد الخبير إلى أن العارضة أنجزت الأشغال المتعاقد بشأنها طبقا للموصفات ما يجعلها مستحقة لاسترجاع قيمة الاقتطاع الضامن المحدد في مبلغ 321.098,85 درهما، وأنها تأخرت في إنجازها بما مجموعه 711 يوما، معتبرا أن غرامات التأخير محددة في مبلغ 259.838,42 درهما ، وبالتالي فإن المبلغ المتبقي لفائدة العارضة عن قيمة الأشغال المنجزة المحصورة في كشف الحساب رقم 8 والأخير حسب اقتراح الخبير لا يتجاوز 5108,04 ، وتبقى الخبرة المنجزة مخالفة لمقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية وغير موضوعية للإعتبارات التالية: اكتفاء السيد الخبير في إنجاز الخبرة بالاطلاع بانتقائية على الوثائق المسلمة له دون الأخذ بعين الاعتبار خصوصا الوثائق المدلى بها من طرف العارضة رفقة تصريحاتها الكتابية التكميلية ولا سيما الإعلان الإخباري الصادر عن المستأنفة أصليا عن حاجتها لمقاولات لإنجاز الأشغال الكبرى، والإعلان عن طلب العروض الصادر عنها لفتح التباري لنيل صفقة الأشغال الكبرى إلى حدود 2015/5/18، وهما وثيقتان حاسمتان حصلت عليهما العارضة بعد بحث مضن يؤكدان أن التأخر في إنجاز الأشغال راجع لتأخر المستأنفة أصليا في ضمان انتهاء الأشغال الكبرى، وأن ذلك يفيد عدم موضوعية السيد الخبير وانحيازه لفائدة المستأنفة أصليا ، وهو أمر استنتجه دفاع العارضة أثناء زيارة موقع الورش رفقة السيد الخبير، حيث أن هذا الأخير شكل قناعة غير مرتكزة على أساس بتأخر إنجاز الأشغال لمجرد كون عقد الصفقة الأصلي يشير لوجوب إنجازها داخل أجل 90 يوما دون اعتبار لظروف الإنجاز والوقائع المادية والقانونية المثبتة لعدم وجود أي تأخر خصوصا وأن دفاع العارضة لفت انتباه السيد الخبير إلى وجوب إدلاء ممثلي المستأنفة أصليا بمحاضر الورش ومحاضر تسليم الأشغال المتعلقة بباقي المتدخلين في المشروع وخصوصا المقاولات التي أشرفت على إنجاز الأشغال الكبرى واعتبر السيد الخبير أن ذلك يخرج عن نطاق مهمته ولا علاقة له بالموضوع أن السيد الخبير خالف المهمة المسندة إليه لما لم يشر في تقريره لتصريحات العارضة رغم أهمية النقطة المثارة فيها التي تحمل جوابا شافيا على انتفاء واقعة التأخر في إنجاز الأشغال وهو ما يشكل مخالفة صريحة للفصل 63 من قانون المسطرة المدنية ، وأن المحكمة في غنى عن الاستناد للخبرة لكون وثائق الملف كافية لتشكيل استنتاج قانوني بخصوص النازلة، ذلك أن محضر التسليم النهائي المؤقت للأشغال أثبت بشكل واضح أنه تم رفع جميع التحفظات المسجلة على المشروع وأن باقي التحفظين وضع زجاج ثنائي عوض ثلاثي وعدم مطابقة الحديد غير القابل للصدأ لبعض أثمنة الصفقة) ليس من شأنهما أن يؤثرا على سلامة وجودة المشروع و على أن الأطراف قبلت خصم مبلغ 29.533,60 درهم قيمة الفارق بين المنجز بخصوصهما وما حدد لهما من ثمن في جدول أثمنة عقد الصفقة، ونتيجة لذلك يمنح التسليم النهائي المؤقت للأشغال لفائدة للعارضة دون أي تحفظ ، و أن ما اعتبر تأخر في إنجاز الأشغال ناتج عن عدم إتمام إنجاز الأشغال الكبرى من طرف المقاولات الأخرى المسندة إليها و إلى الإضافات والتغييرات التي رغبت المستأنفة أصليا أن تدخل على الصفقة بإرادتها حسب ملحقيها الأول الثاني، الأمر الذي استوجب اجالا إضافية لإتمام الأشغال، علما أن التوقيع على الملحقين الأول و الثاني لعقد الصفقة جاء فقط لتصحيح الوضع الذي تسببت فيه المستأنفة أصليا و هذا التوقيع لم يتحقق إلا بعد قيام العارضة بإنجاز وإتمام الأشغال الأصلية وكذا الأشغال الإضافية المضمنة في الملحقين سلفا، وقد نص الملحقان صراحة على أن جميع الأشغال قد تم تنفيذها وفقا لبنود العقد و طبقا لقواعد الفن دون أي ،تحفظ أي أن العارضة أنجزت أشغالا إضافية كل مرة وظلت تنتظر توقيع ملحق للإقرار بها حتى تكون قابلة للتسليم والأداء بدورها، أنه لم يسبق للمستأنفة أصليا أن وجهت للعارضة أي إشعار أو أمر بالخدمة من شأنه أن يجعلها في حالة تأخر عن التنفيذ، باستثناء الإشعار الصادر عنها بتاريخ 8 فبراير 2013 من أجل توفير نماذج و عينات التجهيزات المطلوب تركيبها في المشروع و من أجل وضع مخطط و برنامج تنفيذ العمل فقط و هو الإشعار الذي استجابت له العارضة في إبانه و قد تم تصحيح هذا الوضع بمقتضى الملحقين الأول و الثاني من عقد الصفقة و هو ما يترتب عليه اعتبار الإشعار المذكور غير ذي موضوع ، و أن العارضة لا تتحمل أي مسؤولية عن التأخير في إنجاز الأشغال بدليل عدم تطبيق دعائر التأخير أثناء أداء كشوفات الحسابات السابقة ولكون الأشغال المسندة للعارضة مرتبطة بأشغال متدخلين آخرين ومن ذلك الأشغال الكبرى التي عرفت تأخرا في الإنجاز، بديلي أن الكشوفات المذكورة تم إصدارها خلال الفترة بين تواريخ 7 ماي 2013 و 28 فبراير 2014 بما يعادل 92% من قيمة الصفقة ، و إنه بالرجوع إلى محضر التسليم المؤقت يتبين أن العارضة أنجزت جل الأشغال وفق المواصفات ورفعت التحفظات المعبر عنها في محاضر سابقة ولم تعد مطالبة بإتمام أي أشغال، وقد تضمن محضر التسليم النهائي المؤقت للأشغال ذلك مشفوعا بملاحظة خصم مبلغ 29.533,60 درهم فقط الممثل للفارق بين قيمة الزجاج الثنائي المركب عوض الزجاج الثلاثي وعدم مطابقة الحديد غير القابل للصدأ لقيمة الصفقة. إنه سبق للخبير المعين ابتدائيا السيد لحسن طاوسي أن أثبت وقوع التسليم النهائي المؤقت للأشغال بتاريخ 20 أبريل 2017 ، وبذلك أصبح التسليم نهائيا بمرور سنة منذ تاريخ 20 أبريل 2018 مادامت المدعى عليها لم تبد أي تحفظ أو مطالبة خلال المدة الفاصلة بين التسليمين، وذلك على اعتبار أن مدة السنة الفاصلة هي مدة الضمان المقررة بمقتضى عقد الصفقة، و أن المادة 60 من دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال المنجزة لفائدة الدولة تنظم بوضوح كيفية وسند تطبيق غرامات التأخير وفق ما يأتي: كون تطبيق هذه الغرامات يشمل التأخير إما في تنفيذ مجموع الصفقة أو بشطر منها إذا سبق وحدد له أجل جزئي للتنفيذ أو تاريخ أقصى، والنازلة تتعلق بصفقة موضوع تنفيذات جزئية يؤدى عن كل واحدة منها بمقتضى كشف حساب مستقل، حيث تم أداء قيمة 7 تنفيذات جزئية للأشغال بواسطة 7 كشوفات حسابات دون تطبيق أي غرامات في التأخير مما يفيد أن العارضة لا يد لها في أي تأخير، و وأن هذه الغرامات تستحق بمجرد معاينة تأخير في تنفيذ الأشغال من قبل صاحب المشروع الذي يخصم تلقائيا مبلغ هذه الغرامات من جميع المبالغ التي يكون مدينا بها للمقاول، وكل وثائق الصفقة تؤكد أن المدعى عليها لم تبادر إلى تطبيق هذه الغرامات ولم تطالب بها، خاصة وأن إعداد وتوقيع كشوفات الحسابات يتم تحت إشرافها قبل إرسالها للمقاولة قصد التوقيع بدورها. كون المادة 8-4-1 من عقد الصفقة (الصفحة 111 تتيح للمدعى عليها تطبيق الغرامات تلقائيا من دون إنذار العارضة، فلم لم تطبق أي غرامات إذا كان التأخر فعلا في تنفيذ الأشغال قائما ومنسوبا للعارضة، وأن المستأنف عليها أصليا حاولت تطبيق الغرامات حسب نسبة 10% من قيمة الأشغال وهي النسبة التي تستدعي في حال تطبيقها اللجوء إلى إجراءات فسخ الصفقة حسب المادة 70 من نفس الدفتر السالف الذكر والحال أننا إزاء صفقة سلمت كامل أشغالها دون تحفظ مما يجعلنا أمام تناقض واضح، فإما أن المستأنفة أصليا غير محقة في تطبيق الغرامات بواقع إجراء التسليم النهائي المؤقت للأشغال أو أنه كان يتعين عليها مباشرة إجراءات فسخ الصفقة دون إنجاز التسليم النهائي المؤقت ما يستوجب إتمام أي أشغال غير منجزة أو غير مطابقة بواسطة مقاول اخر عبر الإعلان عن صفقة أخرى. أن المادة 70 من دفتر الشروط الإدارية المطبقة على صفقات الأشغال تستلزم لإثارة فسخ الصفقة القيام بما يلي: إثبات توقف تام في إتمام الأشغال أو بطء كبير في إنجازها ، و إنذار المقاولة لتدارك ذلك داخل اجل محدد وتحديد تاريخ معاينة وحصر الأشغال وتسلم الورش في حال عدم استجابتها، و إجراء المعاينة والحصر وتسلم الورش ، و إعداد الكشف النهائي مع تطبيق الغرامات وإرساله للمقاولة قصد التوقيع عليه، و أن ملف القضية خال مما يفيد تحقق هاته الشروط للقول بتطبيق الغرامات، و إنه تعزيزا لما ذكر فإنه وأمام تعبير ممثلي المستأنفة أصليا أمام السيد الخبير عن عدم استعدادها للإدلاء بمحاضر تتبع الصفقات الأخرى المعهود بها لباقي المتدخلين بالورش ولا سيما صفقة إنجاز الأشغال الكبرى، فقد عثرت العارضة عن إعلان إخباري توجهت به المستأنفة أصليا لمقاولات البناء القادرة على تعبئة الموارد لإنجاز الأشغال الكبرى، وهو الإعلان الذي بين أنها ستعرض تقديما للمشروع بتاريخ 2015/3/19 كما ستنظم زيارة لموقع الورش بتاريخ 2015/3/23 على اعتبار وجوب الانتهاء من المشروع وبدء الاستفادة من خدماته صيف سنة 2018 ، مما يفيد أنها تقر ضمنيا بكون تسليم المشروع نهائيا سيمتد إلى لغاية سنة 2018 بالنظر للصعوبات التي صاحبت تنفيذه، في حين أن العارضة انهت الأشغال في أبريل 2017، و أنه تم العثور أيضا على إعلان طلب عروض صادر عن المستأنف عليها بخصوص نفس المشروع تضمن إنجاز الكبرى حدد أجل إيداع الملفات بتاريخ 18 ماي 2015 أي بعد أكثر من سنة من تاريخ توقيع كشف الحساب رقم 7 باعتبارها آخر كشف تم أداء قيمته قبل واقعة التسليم النهائي المؤقت للأشغال، و أن ذلك يفيد أنه أهدر مزيد من الوقت بعد تاريخ 18 ماي 2015 لاختيار المتنافسين وتوقيع عقد الصفقة لإتمام الأشغال الكبرى وضرورة انتظار العارضة لمسار هاته الأشغال للقيام بإنجاز العديد من الأشغال المسندة لها ، وانه في الوقت الذي وقعت فيه المستأنف عليها أصليا عقد الصفقة مع العارضة سنة 2012 فإنها لم تقم بتوقيع الاتفاقية المتعلقة بتمويل المشروع إلا بتاريخ 7 يونيو 2013 وفق الثابت من التعريف بالمشروع المنشور بالموقع الرسمي لصندوق الإيداع والتدبير التابعة له المستأنف عليها أصليا، وكاستنتاج عام، فإن المستأنفة أصليا هي المتسببة في تأخر إنجاز المشروع ولا يحق لها تطبيق غرامات التأخير في حق العارضة كما لا يحق لها بالتبعية حجز الغرامات والكفالات البنكية خصوصا وأنه ثبت من وثائق الملف أن العارضة سلمت الأشغال مؤقتا ونهائيا قبل انتهاء الآجال التعاقدية بأربعة أيام مع تسجيل انتظارها انتهاء الأشغال الكبرى لسبع سنوات إضافية تقريبا وفق ما استنتجه الخبير لحسن طاوسي في الخبرة المنجزة ابتدائيا وهو ما نتج عنه خسائر مهمة في الوسائل المادية والبشرية المخصصة للورش ، ملتمسة تمتيعها بملتمساتها المعبر عنها في مذكرتها الجوابية مع الاستئناف الفرعي

و بناء على ادراج الملف أخيرا بجلسة 15/7/2024 و ادلى الاستاذان الناصيري و المطيري بتعقيبهما على الخبرة و تقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 22/7/2024.

محكمة الاستئناف

في الاستئنافين معا

حيث استندتكل مستانفة في استئنافها على الأسباب المفصلة أعلاه.

و حيث ان الثابت من خلال المقال الافتتاحي للدعوى المرفوع من قبل المستأنفة شركة ج.ك. أنها طالبت بالحكم لها بالفوائد القانونية و ان محكمة الدرجة الأولى و من خلال تعليل الحكم الابتدائي المطعون فيه اقرت احقيتها في تلك الفوائد باعتبار ان دينها دين تجاري و قررت الاستجابة لها من تاريخ الطلب الى يوم الأداء , و على هذا الأساس فان المستانفة تبقى محقة في طلب الفوائد القانونية استنادا لمقتضيات الفصل 871 من ق.ل.ع باعتبار ان تلك الفوائد تعتبر مشترطة متى كان احد طرفي المعاملة تاجرا و تبقى محقة فيها من تاريخ الطلب الى غاية يوم التنفيذ , و ان الفصول 255 و 259 و 264 التي استندت عليها المستانفة لتبرير احقيتها في تلك الفوائد من تاريخ 20 ابريل 2017 تاريخ التسليم المؤقت للاشغال لا تجد أساسا لتطبيقها على الفوائد القانونية لانها وردت في معرض حديث مشرع قانون الالتزامات و العقود عن التعويض عن التماطل في الأداء و التعويض عن الضرر الناتج عن عدم الوفاء بالالتزام و بالتالي لا تطبق على الفوائد القانونية.

و حيث تمسكت المستانفة شركة ج.ك. بعدم احقية المستانف عليها الشركة ع.ع. طلب في ذعائرالتاخير في انجاز الاشغال معتبرة ان سبب التاخير في انجاز الاشغال المعهود لها بإنجازها يرجع لباقي المتدخلين في المشروع و لخطا المستانف عليها المذكورة في جعل الورش جاهزا لتنفيذ الاشغال .

و حيث نازعت المستانفة الشركة ع.ع. من جهتها

في تقرير الخبرة المنجز خلال المرحلة الابتدائية على اعتبار ان الخبير لم يأخذ بملاحظاتها بخصوص العيوب التي شابت انجاز الاشغال و المدونة بمحاضر الورش و هي التحفظات التي ظلت قائمة لحين تسليم الاشغال لصاحب الورش و ان المستانتف عليها تاخرت عن انجاز الاشغال طبقا للاجل المتفق عليه و ان الخبير لا يحق له التدخل من اجل تعديل ذلك الاجل فضلا عن كون المستاتف عليها لم تدل بمحضر التسليم النهائي للاشغال مما يدل على ان الاشغال لم يتم إنجازها.

و حيث امرت المحكمة تمهيديا بمقتضى قرارها التمهيدي باجراء خبرة بواسطة الخبير حسن البرنوصي الذي تم استبداله بالخبير محمد ياسر برادة و ذلك من اجل الاطلاع على الوثائق المحاسبية لطرفي النزاع و على الوثائق التي لها صلة بالنزاع و الانتقال الى المشروع موضوع النزاع و معاينته و وصفه و تحديد ما اذا كانت الاشغال المعهود بها لشركة ج.ك. تمت وفقا لما تم الاتفاق عليه و داخل الاجل المحدد و ما اذا كانت الشركة المذكورة التزمت بملاحظات صاحبة المشروع و تقييم الاشغال المنجزة و بيان الدين المتبقي لفائدتها ان وجد و تحديد قيمة ذعائرالتاخير المستحقة وفق ما هو متفق عليه .

و حيث خلص الخبير في تقريره المؤرخ في 5/6/2024 الى كون الاشغال المنجزة بالورش هي بنسبة 94.3 في المائة من مبلغ الصفقة و ان تلك الاشغال تم تسليمها مؤقتا بتاريخ 20/4/2017 حسب محضر التسليم المؤقت المصادق عليه من المهندس المعماري و مكتب الدراسات و مكتب التنسيق مع صاحب المشروع و المقاول كما خلص التقرير الى كون بعض الاشغال عرفت نقصانا على مستوى الجودة حيث اقتطع مبلغها البالغ 29553.60 درهم من المبلغ الإجمالي للاشغال المنجزة كما اكد التقرير على ان المقاول و نظرا لوجود محضر التسليم المؤقت للاشغ الفهعو التزم بملاحظات صاحب المشروع و ان الاشغال أنجزت خارج المدة المتفق عليها بمقتضى عقد الصفقة ليخلص الخبير الى تحديد مستحقات شركة ج.ك. في مبلغ 5108.04 درهم عن المتبقي عن الاشغال المنجزة و مبلغ 321098.85 درهم عن استرجاع الاقتطاع الضامن كما حدد مبلغ ذ عائر التاخير المستحقة للشركة ع.ع. في مبلغ 259838.42 درهم و المتكون من مبلغ الذعيرة المؤقتة لعدم احترام الجدول الزمني و مبلغ ذعيرة التاخير في الإنجاز تحت مبلغ السقف الجزافي في 10 في المائة من الصفقة و الذي يناهز 458712.65 درهم.

و حيث ان التقرير احترم مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م حيث جحاء تواجهيا بالنسبة للطرفين معا كما انه تقيد بالنقط التقنية المحددة له بمقتضى القرار التمهيدي كماى استند في انجاز مهمته على معاينة الاشغال المنجزة و وثائق الملفلا و وثائق الطرفين و خاصة وضعيات الاشغال المنجزة و عقد الصفقة.

و حيث ان منازعة الطرفين في تقرير الخبرة اتسمت بالعمومية و لم تكن مرفقة بما يثبت حدوث خطا او تحريف لواقع الاشغال المنجزة و وضعيتها المحاسبية التي توصل اليها لاالخبير من خلال وضعية الاشغال المنجزة و معطيات عقد الصفقة.

و حيث ان الاشغال تم تسليمها مؤقتا بتاريخ 20/4/2017 حسب محضر تسليم الاشغال مؤقتا الموقع عليه من طرف الأطراف المتدخلة في المشروع بما فيهم صاحبة المشروع كما ان مرور سنة على تاريخ التسليم المؤقت دجون تسجيل اية تحفظات على الاشغال التي وقع تسليمها مؤقتا يجعلها في حكم التسليم النهائي .

و حيث ان اتفاق الطرفين على تسليم الاشغال داخل مدة معينة يجعل حدوث التسليم المؤقت خارج الاجل المتفق عليه بمثابة تأخير في التسليم يعطي لصاحبة المشروع الحق في المطالبة بذعائرالتاخير حسب الصيغة المتفق عليها في عقد الصفقة و بخصوص هذه النقطة فان المستاتفة الشركة ع.ع. طلبت بمقتضى مقالها الاستئنافي تاييد الحكم المستانف فيما قضى به في الطلب المضاد المنصب على المطالبة بذعائرالتاخير.

و حيث يتعين استنادا على ما سبق تحليله تاييد الحكم المستانف مع تعديله في الطلب الأصلي و ذلك بحصر المبلغ الواجب عن الاشغال المنجزة في 5108,04 درهم عوض مبلغ 264946,46 درهم و شموله الى جانب مبلغ الاقتطاع الضامن بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى يوم التنفيذ و جعل الصائر بالنسبة .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء و هي تبث علنيا وانتهائياو حضوريا:

في الشكل: سبق البث فيه بقبول الاستئنافين .

في الموضوع :بتاييد الحكم المستانف مع تعديله في الطلب الأصلي و ذلك بحصر المبلغ المتبقي عن الاشغال المنجزة في 5108,04 درهم عوض مبلغ 264946,46 درهم و شموله الى جانب مبلغ الاقتطاع الضامن بالفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى يوم التنفيذ و جعل الصائر بالنسبة .