وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل و مؤدى عنه بتاريخ 19/03/2024 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27/11/2023 تحت عدد 11325 ملف عدد 5676/8234/2023 الذي قضى بقبول الطلب شكلا وموضوعا برفضه وإبقاء المصاريف على رافعه.

في الشكل:

وحيث قدم الاستئناف وفق صيغه القانونية صفة و أجلا و أداء فهو مقبول شكلا .

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها و الحكم المطعون فيه أن المدعية تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل و مؤدى عنه تعرض خلاله أنها أمنت بطلب من شركة ب. بضاعة متكونة من GASOIL 10 PPM" "GASOILوأن هاته البضاعة نقلت بمقتضى سند الشحن عدد 0084721AL على ظهر الباخرة "MANAS " التي وصلت إلى ميناء الدار البيضاء الناظور بتاريخ 2021/06/11,وأنه وجد خصاص في البضاعة عند جعلها رهن إشارة الشركة المؤمن لها ابتداء من 2021/06/11 و الأيام الموالية,وأنه وقع الاحتجاج به داخل أجل 24 ساعة من تاريخ وضع البضاعة رهن الإشارة وذلك بواسطة رسائل مضمونة مؤرخة في 2021/06/15 و موجهة إلى الناقل البحري شركة م.ش. طبقا لمقتضيات الفصل 19 من اتفاقية الأمم المتحدة لنقل البضائع بطريق البحر السنة 1978 والمعروفة بقواعد هامبورغ المطبقة في النازلة الحالية ,وأنه وقع معاينة هذا الخصاص من طرف مكتب الخبرة ب. في تقريره الحضوري بالنسبة لجميع الأطراف والمؤرخ في 2022/02/21 والذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة, وأن الشركة أدت احتراما لالتزاماتها التعاقدية ما قدره: من قبل الخسارة: 23.537,32 درهم, من قبل صائر تصفية العوار : 1.412,00 درهم و من قبل صائر الخبرة: 4.000,00 درهم, المجموع: 28.949,32 درهم. موضحة بانها طالبت غير ما مرة بصفة حبية الناقل البحري الممثل من طرف شركة د. بضرورة أدائه لها المبلغ الإجمالي المذكور أعلاه بصفته المسؤول عن الخصاص طبقا لمستنتجات الخبرة المشار إليها أعلاه، ولكن بدون جدوى.وأنها أصبحت مضطرة للجوء إلى القضاء قصد المطالبة بالتعويض المستحق لها طبقا لعقد الحلول الذي تتوفر عليه، ملتمسة الحكم على المدعى عليه بأدائه تضامنا لفائدتها مبلغ 328.949,320 درهم من قبل الأسباب المذكورة أعلاه مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميله الصائر. ونظرا لظروف النازلة وثبوت الدينالأمر بشمول الحكم بالنفاذ المعجل رغم كل طرق الطعن وبدون كفالة. مرفقة مقالها بصورة عقد حلول ,صورة وصل تصفية صائر العوار, أصل وصل أداء صائر الخبرة , أصل تقرير الخبرة , صورة شهادة التأمين , صورة سند الشحن , أصل فاتورة شراء البضاعة و صورة رسالة احتجاج مع أصل البعيثة .

وبناء على مدكرة الوثائق المدلى بها من قبل المدعية بواسطة نائبها بتاريخ 04/09/2023 و التي ارفقتها بأصل عقد حلول وأصل وصل تسوية العوار .

وبناء على المذكرة الجوابية المقدمة من طرف المدعى عليه بواسطة نائبه بتاريخ 02/10/2023 والتي جاء فيها انه بالرجوع إلى وثيقة الشحن المدلى بها نجد أنها تشير في بندها الثاني إلى أن جميع المقتضيات والشروط والاستثناءات الواردة في مشارطة الإيجار بما فيها شرط التحكيم تعتبر مندمجة في وثيقة الشحن وأن الشرط المضمن في سند الشحن يشير إلى اللجوء إلى التحكيم وذلك من خلال العبارات التالية:

All the terms, conditions and exceptions (including but not limited do due diligence, negligence, force majeure, war and icerisks, both-to-Blame, New Jason and arbitration clauses) contained in the charter party are herewithincorporated and form part hereof.

وهو ما يمكن ترجمته بالاتي: جميع الشروط والأحكام والاستثناءات بما في ذلك، على سبيل المثال لا الحصر، العناية الواجبة والإهمال والقوة القاهرة ومخاطر الحرب والجليد وشروط اللوم، ونيو جايسون، والتحكيم الواردة في مشارطة الإيجار مدمجة في هذه الوثيقة وتشكل جزءًا منها, وأنه لا حاجة للتذكير بمقتضيات الفقرة الاخيرة من المادة 5 من ظهير 2011/2/18 الذي أحدث المحاكم التجارية ويجوز للأطراف الاتفاق على عرض النزاعات المبينة أعلاه على مسطرة التحكيم والوساطة وفق احكام الفصول من 306 إلى 327-70 من قانون المسطرة المدنية , وان ما دام الامر يتعلق بدعوى متعلقة بعقد تجاري او دعوى نشأت بين تجار وتتعلق بأعمالهم التجارية، فإنه لا مناص من تطبيق التحكيم خصوصا أن المدعيةتتقاضى في الدعوى الحالية بناء على حلولها محل مؤمنتها وبالتالي تلزم الجهة المدعية باللجوء للتحكيم بدل التقدم بالدعوى الحالية امام المحكمة التجارية بالدارالبيضاء, وما دام شرط التحكيم قد ورد مكتوبا في سند الشحن فإن الإشارة فيه إلى تحكيم هو بمثابة اتفاق يلتزم فيه أطراف عقد بأن يعرضوا على التحكيم النزاعات قد تنشأ عن العقد المذكور, وأن العمل القضائي دأب على القول بعدم قبول الدعاوى التي تقد قبل سلوك مسطرة التحكيم,وأنه تعزيزا لهذا الدفع يذكر ببعض القرارات التي بتت في هذه النقطة. وأنه ما دامت الجهة المدعية قد حلت محل حامل سند الشحن فإنهما تواجه أيضا بشرط التحكيم وأنه في غياب ما يفيد سلوك الطرف المدعي لمسطرة التحكيم أو إعفاؤه منها أو بطلان هذا الشرط يكون الطلب الحالي سابقا لأوانه. وبخصوص عدم قبول طلب التعويض عن اتعاب الخبرة فإنه بالرجوع إلى مطالب الجهة المدعية يلاحظ أنها تلتمس الحكم لفائدتها بمبلغ 4.000,00 درهم عن أتعاب مكتب الخبرة المتعاقد معها الخبير وعلاوة على أن الجهة المدعية لم تبين الأساس القانوني للمطالبة باسترجاع أتعاب الخبير المتعاقد معها فإن الأمر لا يتعلق بمصاريف قضائية وإنما بأتعاب تم أداؤها مباشرة من طرف المدعية للخبير في إطار تعاقدي بينهما, وأن الحلول باعتباره آلية تنتقل بموجبها الحقوق والدعاوى التي تحق للمؤمن له ضد الغير المسؤول إلى المؤمنة فإن الحلول يكون محدودا فيما تم أداؤه بشكل فعلي للمؤمن له ولا يمكن قبول تجاوز دعوى الحلول لأكثر من التعويض التي تسلمه المؤمن له فعليا وأنه بالرجوع إلى الوثيقتين اللتين تثبتان الوفاء الفعلي لتعويض التامين من طرف المؤمنة للمؤمن له وهماوصل الحلول الذي يعترف من خلاله المؤمن له بالقبض التام لتعويض التأمين وبأنه أحل المؤمنة في حقوقه la dispache و التي تعبر عن خصم التعويضات المترتبة على المؤمنات للمؤمن له و ذلك بعد دراسة شروط وثيقة التأمين وتطبيقها علىالخسارة المترتبة، وهي بذلك تمثل ما التزمت المؤمنة بأدائه للمؤمن له, فإن هاتين الوثيقتين تعتبران مبتدأ دعوى الحلول ومنتهاه نظرا لدورهما في إكساب المؤمنة للصفة في الدعوى الحالية, وبالتالي فإنه من باب المساواة لا يمكن القبول بالحلول إلا في حدود مبلغ التعويض الذي سلم للمؤمن له وما تجاوز ذلك من قبيل أتعاب الخبرة المنجزة من قبل الخبير المتعاقد معها لا يمكن أن يشمله الحلول.وما دامت النازلة تتعلق بدعوى الحلول فإنه لا بد من حصر موضوعها فيما تم أداؤه فعليا للمؤمن له دون صائر الخبرة الذي لم يشمله التعويض ولم تثبته الوثائق المكسبة للصفة في الدعوى, وانه في غياب الأساس القانوني للمطالبة بهذه الأتعاب تكون منعدمة الأساس مما يليق معه التصريح بعدم قبول الطلب بشأنها. وفيما يخص المسؤولية فإنه من أجل إثبات الخصاص المزعوم يلاحظ أن المدعية أدلت بتقرير الخبرة المنجزة وأنه وكما هو معمول به فيما يخص البضاعة السائلة التي يتم شحنها دون تعبئة VRAC فإن تحديد وزنها يتم عن طريق نتائج عملية قياس الحيز الفارغ من كل عنبر من أجل التأكد من الكمية الحقيقية التي تم شحنها وهي ما يسمى بعمليةULLAGE, وأن القيام بهذه العملية يكون في ميناء الشحن وفي ميناء الوصول بصفة تواجهية وحضورية, وأنه ما دام أن تحديد كمية البضاعة المشحونة يتم عن طريق تقنية ULLAGE فإن العبرة بالنتائج المسجلة طبقا لنفس العملية بالنسبة للبضاعة بميناءالوصول, وأنه أسفرت نتائج هذه العملية في ميناء الناظور على أن الكمية التي وصلت على متن باخرته بلغت 2193.863 °3/15 كما يتجلى من شهادة « RECAPITULATION » المؤرخة في 2021/06/11 , أي بنقص قدره 0.34% وأنه طبقا للمادة 4 من اتفاقية همبورغ فإن مسؤولية الناقل تبدأ منذ لحظة تلقي البضاعة على متن الباخرة إلى غاية إفراغها ووضعها رهن إشارة المرسل إليه أي يوم 2021/06/11, و أن هذه العملية جرت في غياب ممثل الناقل وأنه لا يمكن بالتالي الاحتجاج بها أمامه مما يتعين معه التصريح بعدم قبول الطلب. ومن حيث اعفائه من المسؤولية عن الخصاص فإنه برجوع المحكمة إلى وثائق الملف سيتبين لها أنه لا يتحمل اية مسؤولية عن الخصاص المسجل في البضاعة نظرا لكونه يتمتع بقرينة التسليم المطابق (أولا) ولكون الخصاص المسجل في البضاعة متعلق بطبيعة البضاعة(ثانيا).من حيث قرينة التسليم المطابق فإن هذه الدعوى مختلة شكلا ويليق التصريح بعدم قبولها وأن النزاع الحالي تشمله مقتضيات اتفاقية هامبورغ لسنة 1978 ونصت هذه الاتفاقية في الفقرة الأولى من مادتها التاسعة عشرة على أنه"1 - ما لم يقم المرسل إليه بتوجيه إخطار كتابي عن الهلاك أو التلف إلى الناقل - يحدد الطبيعة العامة لهذا الهلاك أو التلف، وذلك في تاريخ لا يتجاوز يوم العملالتالي لتسليم البضائع إلى المرسل إليه، اعتبر هذا التسليم قرينة ظاهرة على أن الناقل سلم البضائع بالكيفية الموصوفة بها في وثيقة النقل، إذا لم تكن هذه الوثيقة قدصدرت اعتبرت آنها سلمت بحالة سليمة. 2 - إذا كان الهلاك أو التلف غير ظاهر3 - إذا كانت قد أجريت بصورة مشتركة من الطرفين عملية معاينة أو فحص لحالة البضائع وقت تسليمها إلى المرسل إليه انتفت الحاجة إلى توجيه الإخطار الكتابى عما يتم التحقق منه أثناء المعاينة أو الفحص المذكورين من هلاك أو تلف.".وأنه بالرجوع إلى النازلة الحالية يتبين أن رسالة الاحتجاج غير مستوفية للشروط المنصوص عليها في المادة 19 أعلاه وخاصة الفقرة الأولى التي اشترطت على المرسل إليه إخطار كتابي عن الهلاك أو التلف إلى الناقل يحدد الطبيعة العامة لهذا الهلاك أو التلف وذلك في تاريخ لا يتجاوز يوم العمل التالي لتسليم البضائع. وأنه بالرجوع إلى مضمون رسالة الاحتجاج المدلى بها في الملف نجدها تضمنت عبارات فضفاضة يؤكدها المقتطف التالي :أنه يتبين أنها تشير إلى أن البضاعة لحقها عوار وخصاص في وثائق الملف وخاصة الخبرة المدلى بها من طرف المدعية تشير إلى خصاص فقط , الأمر الذي يجعل رسالة الاحتجاج معيبة لكونها مخالفة لشروط الفصل 19 من اتفاقية همبورغ وبالتالي ليس من شانها تعطيل قرينة التسليم المطابقوأن بالإضافة الى هذا، فرسالة الاحتجاج مؤرخة بتاريخ 2021/06/15 بينما التفريغ انتهى بتاريخ 2021/06/13 مما يجعل الرسالة باطلة لأنها مخالفة لشروط الفصل 19 من اتفاقية همبورغ، وبالتالي لا ينبغي أن يكون لها أي تأثير, وأن غياب رسالة الاحتجاج تتوفر على شروط المادة 19 يقلب عبئ إثبات الخطأ والضرر على عاتق المرسل اليه وبالتالي يصبح ملزما بإثبات أن الخطأ ناتج أثناء عملية النقل البحري وهو الأمر الغير الثابت في نازلة الحال , خاصة وأن الخبرة المنجزة لم تستوفي شروطها الشكلية والموضوعية. كما أن الخطأ غير ثابت في حق الناقل البحري بالنظر الى طبيعة البضاعة واعتبارا لذلك تكون مسؤوليته منعدمة في النازلة وينبغي لذلك القول والحكم برفض الطلب في مواجهته استنادا للفصل 19 من الاتفاقية. ومن حيث عجز الطريق فإنه بالرجوع إلى وثائق الملف بما في ذلك تقرير التفريغ المشار إليه أعلاه فإن الخصاص المحتمل تسجيله خلال الرحلة البحرية بلغت كما أشير إلى هذا أعلاه 3/157.523 طن أي بنسبة 0,34% , وإنه بعد تطبيق نسبة الإعفاء المقررة في عقد التأمين المحددة في 14 ،0 فإن الطلب يصبح غير ذي موضوع لأن نسبة الخصاص لا تتعدى 20 0% التي تعتبر عادية وتدخل في نطاق عجز الطريق طبقا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارية, وانه لا يجب أن يغيب عن الذهن كذلك أن الأمر يتعلق ببضاعة كانت منقولة في شكل سائب ومن الطبيعي أن تسجل خصاصا لأنه حتمي وله علاقة بطبيعة البضاعة ولا علاقة له بأي خطأ من الربانوبالتالي يكون من المنطقي استفادة الناقل البحري من هذه النسبة التي تفوق ما دأبت المحكمة التجارية بالدار البيضاء عليه في تحديد نسبة الاعفاء عن الخصاص في 1% اعتمادا على المتواتر من تقارير الخبرات القضائية المنجزة في نوازل مشابهة وبالتالي يكون من المنطقي استفادته من هذه النسبة, وأنه ما دامت نسبة الخصاص المطالب بالتعويض عنها لا تتجاوز %034 فإنه لا يمكن تحميل مسؤولية نقصان في بضاعة طبيعتها تعرضهاللنقصان ، ملتمسا أساسا التصريح بعدم قبول الطلب واحتياطياالتصريح برفض الطلب في مواجهته واحتياطيا جدا التصريح برفض الطلب .

و بناء على باقي المذكرات .

وبعد تمام الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن المحكمة الإبتدائية لم تصادف الصواب فيما قضت به رفض الطلب محددة من تلقاء نفسها أن عرف نسبة ضياع الطريق المعفية للمسؤولية هي بنفس نسبة الخصاص في الملف الحالي 0,34% والحال إذا كان العرف هو بمثابة ،قانون وهو بهاته الصفة مصدر رسمي له فإنه لا يمكن إثباته له، عن طريق مصدر غير رسمي للقانون والذي يشكله الاجتهاد القضائي بناءا ا تواتر هذا الأخير على مبدا تراتبية القوانين وبالتالي أسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون على الاجتهاد القضائي کمصدر غير رسمي للقانون وبالرجوع إلى كتاب بعنوان " الوجيز في المدخل لدراسة "القانون" الجزء الأول نظرية القانون للدكتور الطيب (ف.)، فإنه جاء في الصفحة 111 بعنوان " الفصل الثاني العرف LA COUTUME وبالضبط في الصفحتين 123 و 124 حرفيا ما يلي الأثار المترتبة على التفرقة بين العرف والعادة الإتفاقية بما أن العرف يَنْشَأُ عنه قواعد قانونية ملزمة، وبما أن العادة لا تنشأ عنها قواعد قانونية فإن هذه التفرقة تترتب عنها نتائج نجملها كما يلي : 1- إفتراض العلم بالقانون : بما أن العرف يعتبر قانونا فلا يقبل " من أحد العذر بجهله 2- إفتراض علم القاضي بالعرف من واجب القاضي تطبيق العرف دون أن يطلب منه ذلك، أو يتمسك به أحد الطرفين على إعتبار أن من واجب القاضي العلم بالعرف 3- إثبات العرف لا بد من إثبات العرف والإستدلال على وجوده حتى يمكن تطبيقه، وهذا لا يقع على الخصوم بل يقع على القاضي لأن العرف قانون وأول من يجب عليه العلم بالقانون هو القاضي 4- من حيث خضوع القاضي لرقابة محكمة النقض وذلك فيما يتعلق بالعرف باعتباره قانون إلا أن هذه الرقابة التي تمارسها محكمة النقض كانت على خِلافٍ لدى الفقهاء الفرنسيين في القرن الماضي، وهكذا عارضوا بشدة، ونفوا أن تكون لمحكمة النقض رقابة على ما يقضي به القاضي من وجود العرف او عدم وجوده أو في تطبيقه، ولكن سرعان ما عدل عن هذا الرأي وحد من إطلاقه عندما قام بعض الفقهاء بإعطاء محكمة النقض سلطة الرقابة على تطبيق العرف، دون سلطة الرقابة على وجوده التي تظل متروكة لقضاة الموضوع دون معقب وتطبيقه إلا أن هذه الآراء كلها كانت محل نظر لأن العرف كالتشريع، لا بد من التثبت من وجوده ولهذا لم يسع الفقهاء إلا أن يعترفوا أخيرا وأن يقروا المحكمة النقض سلطة رقابة القاضي على ما يطبقه من عرف وأيضا ما يتعلق بإثبات وجوده ، ملتمسة قبول الاستئناف شكلا وموضوعا الحكم بأنه مبني على أساس قانوني سليم. للاستماع إلى الحكم من ثم بإلغاء الحكم المطعون فيه وبعد التصدي وفي حكم جديد أساسا الحكم للعارضة وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى مع جعل الصائر على عاتق المستأنف عليه واحتياطيا الأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة في النازلة الحالية و مبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة مع حفظ حق الطاعنة في التعقيب على مستنتجاتها .

أرفق المقال ب: صورة طبق الأصل قصد التبليغ للحكم المطعون فيه.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من دفاع المستأنف عليه بجلسة 27/05/2024عرض فيها من حيث قبول الطعن نعت الجهة المستأنفة أصليا على الحكم الابتدائي مجانبته للصواب لما قضى برفض طلبها إعمالا لعرف نسبة عجز الطريق المعفية عن المسؤولية من تلقاء نفسها معيبة على محكمة الدرجة الأولى إعمالها للعرف المعمول به في ميناء الوصول لكن من جهة أولى، فإن عجز الطريق هو مبدأ معمول به منذ القدم باعتباره سببا لإعفاء الناقل من المسؤولية بالنسبة للبضائع التي تنقل على شكل سائب ويكون الخصاص المسجل في وزنها أمرا حتميا ودون ان يكون مرده خطأ الناقل البحري و أن الأمر يتعلق ببضاعة تتعرض بسبب طبيعتها للخصاص وأن الطاعن ليس في حاجة بأن يناقش من جديد هذا المشكل القانوني الذي نال ما يكفي من اهتمام ودراسات وأحكام وقرارات قضائية وأن عجز الطريق عرف تعمل به جميع المحاكم على الصعيد العالمي وأن محاكم المملكة كانت تطبق مبدأ عجز الطريق حتى قبل صدور مدونة التجارة وأن نسبة الخصاص المسجل في البضاعة تعتبر نسبة عادية وتدخل في نطاق عجز الطريق طبقا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارية وأن الطاعنة حينما ظنت بأن العرف ليس بيد القضاء بل بيد الخبراء، إنما تكون وقعت في واقع الأمر في خلط ما بين العرف وبالعادة وان العادة طبقا لمقتضيات الفصل 476 من ق ع ل يمكن إثبات وجودها من طرف من يتمسك بها بخلاف العرف الذي هو من صميم موقف القضاء وأن هذا هو ما أكدته كذلك محكمة النقض قرارها الصادر بتاريخ 2011/02/03 في الملف التجاري عدد 2010/3/2010 ومن جهة ثانية تعتبر القاعدة العرفية متى توفرت شروط إعمالها، قاعدة قانونية يلزم القاضي بتطبيقها إذا تمسك بها الأطراف أو تبينت المحكمة ملاءمتها للفصل في النزاع المعروض أمامها وبالرجوع إلى الحكم المطعون فيه نجد أن المحكمة اعتمدت في تعليلها على العرف المستقر عليه في المادة البحرية و المستشف من مجموع تقارير الخبرة التي أنجزت في نزاعات مماثلة و الذي دأب على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية إذا كانت نسبة عجز الطريق لا تتجاوز عموما نسبة 1% وأن محكمة الدرجة الأولى، حينما استشفت العرف المعمول به في ميناء الوصول من خلال تقارير الخبرات المنجزة في نوازل شبيهة بنازلة الحال و الذين كانت مهمة الخبراء فيها تحديد العرف المعمول به في موانئ المملكة و ليس على اجتهاد قضائي كما تدعي المستأنفة ولهذا تكون محكمة الدرجة الأولى قد طبقت العرف المعمول بعد أن تثبتت من وجوده و حددت نسبته إن العرف البحري المعمول به في نطاق عجز الطريق شأنه شأن باقي القواعد العرفية يلزم القاضي بتطبيقه متى توفرت شروط إعماله و إذا تمسك بها الأطراف أو تبينت المحكمة ملاءمتها للفصل في النزاع المعروض عليها مما يتعين معه رد لذلك، تكون محكمة الدرجة الأولى قد عللت حكمها بشكل جيد الاستئناف المقدم من قبل الجهة الطاعنة وكان على الجهة المستأنفة إذا ما ارادت رد نظرية عجز الطريق ان تثبت النقص الحاصل لم يكن بسبب طبيعة البضاعة و ذلك من خلال الإدلاء مثلا بشهادة الجودة بمينائي الشحن والتفريغ وفيما يخص انعدام مسؤولية الطاعن عن الخصاص المزعوم فإنه من أجل إثبات الخصاص المزعوم أدلت المؤمنات بتقرير الخبرة المنجزة من طرف مكتب ب. و الذي اعتمد على الوزن المحدد الشحنة في سند الشحن ثم قام بقياس الحيز الفارغ ) ULLAGE) من السفينة بميناء الشحن بالجيزيراس و بميناء الوصول بالناظور، وقام بعد ذلك بتحديد الكمية بمخازن المرسل إليها ومن اجل القول بوقوع الخصاص و نسبه للعارض اعتمدت الخبرة المنجزة على احتساب الفرق بين الكمية المسجلة بمخازن المرسل إليها و الكمية المسجلة بسند الشحن وأن هذا يعني أن تقرير الخبرة مفتقد للموضوعية لأنه من اجل القول بوقوع الخصاص و نسبته للناقل حدد نسبة الخصاص المسجل في البضاعة بآخر نقطة وصول و هي مخازن المرسل إليها وأن هذا يعني أن تقرير الخبرة المعتمد في نازلة الحال مفتقد للموضوعية لأن مكتب الخبرة اعتمد فيها على الكميات المسجلة بمخازن المرسل إليه من اجل القول بوقوع الخصاص و نسبه له وأن العبرة بالكميات المسجلة على متن السفينة بميناء الوصول و ليس تلك المسجلة بمخازن المرسل إليه وأن الطاعن غير مسؤول على كمية الخصاص المسجل بعد التفريغ لأن مسؤوليته تنتهي عند الرصيف ولا تمتد إلى مخازن المرسل إليه وأن الخصاص المسجل أثناء هذه العملية لا يتحمله الطاعن وأن المنطق السليم يفرض أن تتم المقارنة بين الكمية التي تم التحقق منها داخل الصهاريج بميناء الشحن و مقارنتها بتلك التي تم التحقق منها عند وصول السفينة إلى ميناء التفريغ وأن عملية تحديد وزن البضاعة بالصهاريج التابعة للمرسل إليه لا يمكن اعتبارها نظرا لكونها أنجزت في غياب الطاعن الذي لم يتم استدعاؤه لأجلها ولأنها كانت بعد أن تم نقل البضاعة داخل أنابيب لا علاقة للعارض بها وما لم تنجز الخبرة كلها اثناء التفريغ فلا يمكن اعتمادها في القول بعدم تمتيع الطاعن من الاستفادة من قرينة التسليم المطابق نظرا لكون الخصاص المطالب بالتعويض عنه لم يتم تسجيله إلا بمخازن المرسل إليه وبالنظر إلى عدم فورية الخبرة المدلى بتقريرها في الملف و في غياب كل من الاحتجاج و اثبات الخطأ و الضرر و العلاقة السببية ، يكون ما عللت به محكم الدرجة الأولى حكمها بهذا الخصوص على غير أساس وحدد تقرير ب. المعتمد من قبل محكمة الدرجة الأولى الكمية الاجمالية للبترول المشحونة على ظهر السفينة في ميناء الشحن كانت 9.744,324 طن و أنه عند الوصول إلى ميناء الناظور و قبل التفريغ كانت 9.743,015 طن أي بنقص قدره 1,309 طن و هو ما يمثل نسبة %0,013 ودون الاخذ بعين الاعتبار هذا الخصاص الضئيل الذي سجل فى الحمولة الاجمالية للسفينة خلص التقرير إلى أن الكمية المضمنة بسند الشحن سجلت خصاصا قدره 7,523 طن مترى و هو ما يمثل نسبة %0.34% معتمدا على الفرق بين الكمية المضمنة في سند الشحن وتلك المسجلة في مخازن المرسل إليه بعد خرجت من الحراسة القانونية للعارض وأن هذا يعني أن الخصاص المزعوم لم يسجل خلال الرحلة البحرية وإن سجل بعد أن بعد أن خرجت البضاعة من حراسته البضاعة من حراسة الطاعن و أصبحت بمخازن المرسل إليها وبالنظر إلى الكمية الضئيلة المسجلة أثناء الرحلة البحرية، فإن المسؤولية لا يتحملها الطاعن وان الجزء الذي تم تسجيله بمخازن المرسل إليه لا يمكن تحميله له وأنه غير مسؤول عن البضاعة بعد إفراغها ووصولها إلى مخازن المرسل إليه وفقا لأحكام المادة 4 من اتفاقية همبورغ ولهذا يتعين القول بأن الخصاص المزعوم لم يتم تسجيله خلال الرحلة البحرية وإنما سجل بمخازن المرسل إليه وأن العبرة بالكميات المسجلة على متن السفينة بميناء الوصول و ليس تلك المسجلة بمخازن المرسل إليه ولهذا يتعين القول بأن الخصاص المزعوم لم يتم تسجيله خلال الرحلة البحرية و إنما سجل بمخازن المرسل إليه ولهذا يتعين القول بأن الخصاص المزعوم لم يتم تسجيله خلال الرحلة البحرية و إنما سجل بمخازن المرسل إليه مما يتعين معه القول برفض الطلب في مواجهة الطاعن لهذا السبب ايضا والاشهاد له بتمسكه بجميع الدفوع التي تمسك بها ابتدائيا بما في ذلك شرطا لتحكيم و باقي الدفوع المضمنة في مذكرة 2023/10/02 و مذكرة 2023/11/20 ، ملتمسا عدم القبول شكلا وموضوعا التصريح برده وتأييد الحكم المستأنف والاشهاد له بتمسكه بجميع الدفوع التي تمسك بها ابتدائيا والبت في الصائر طبقا للقانون .

أرفقت ب: محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء .

و بناء على إدراج الملف بجلسة 10/06/2024 .

تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة و حجزها للمداولة لجلسة 24/06/2024 .

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة بالأسباب المفصلة أعلاه.

وحيث إن الثابت قانونا وقضاء ان العرف في الميدان البحري قد جرى على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية إذا كانت نسبة الخصاص ضئيلة أو راجعة إلى العوامل الجوية والظروف المحيطة بعملية النقل، و ان المشرع قد كرس هذه القاعدة من خلال المادة 461 من مدونة التجارة والتي تنص على جعل عجز الطريق أو الضياع الطبيعي للطريق في ميدان النقل البري سببا لإعفاء الناقل من المسؤولية إذا كانت الأشياء المنقولة مما تتعرض بطبيعتها لنقص في الوزن أو الحجم عند نقلها حيث لا يسأل الناقل في هذه الحالة إلا بقدر النقص الذي يزيد عما جرى العرف على التسامح فيه. وإن هذا الاستثناء يعمل به في ميدان النقل البحري، و ان العرف في ميناء الوصول قد استقر على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية كلما توفرت مبررات الاعفاء ، مما يتعين معه رد السبب أعلاه.

و حيث إنه وبخصوص طلب اللجوء إلى إجراءات التحقيق لتحديد نسبة العجز فإنه يبقى غير ذي موضوع و يتعين رده مادامت نظرية عجز الطريق تندرج في إطار العرف وهو قانون يفترض في المحكمة معرفته و أن اللجوء إلى إجراءات التحقيق يبقى أمرا إختياريا في نازلة الحال يسوغ للمحكمة البث دونه إن تثبتت من نسبة عجز الطريق بالنسبة للمادة المنقولة و عرف ميناء الوصول بخصوصها . وذلك استنادا لما جرى عليه العمل بهذه المحكمة و استنادا على تقارير الخبرات المنجزة في نوازل مشابهة .

و حيث ان العرف المعمول به في ميناء الوصول وحسب الثابت من مجموع الخبرات المنجزة في نوازل مماثلة امام هذه المحكمة يحدد نسبة الضياع الطبيعي لمادة الكازوال في %0.40% فقط و ان الثابت أن نسبة الخصاص تختلف من رحلة إلى أخرى حسب الظروف المناخية و المسافة التي مرت منها كل واحدة و الوسائل المستعملة في الإفراغ و أنه يترتب على ما سلف أن الناقل البحري يستفيد من إعفاء من المسؤولية لغاية 0.40% من الوزن الإجمالي للبضاعة وبالتالي وطالما قد تبت من تقرير الخبرة المنجزة بتاريخ الإفراغ أن نسبة العجز المسجلة توازي 0,34 % وبالتالي فهي تعتبر نسبة ضئيلة جدا بالمقارنة مع الحمولة موضوع النقل وهي نسبة طبيعية تندرج في إطار الضياع الطبيعي للطريق اعتبارا لما جرى عليه العرف وما جرى عليه العمل القضائي لهذه المحكمة في نوازل مماثلة .

وحيث إنه وعملا بمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة فإن الضياع الطبيعي يترتب عنه إعفاء الناقل من المسؤولية خاصة وأنه يتعلق بأشياء تتعرض لطبيعتها لنقص في الوزن و الحجم عند نقلها حيث لايسأل الناقل في هذه الحالة إلا بقدر النقض الذي يزيد عما جرى العرف على التسامح فيه وأن هذا الاستئناف يعمل به في ميدان النقل البحري واستقر عرف ميناء الوصول على إعفاء الناقل البحري من المسؤولية بقوة القانون كلما توافرت مبررات الإعفاء وبالتالي وبالنظر لطبيعة البضاعة '' مادة الكازوال'' و ظروف نقلها على شكل سائب واعتبار للظروف النقل والوسائل المستعملة والتي من شأنها أن تؤدي الى تشتيت نسبة ضئيلة من البضاعة أثناء التفريغ وكذا إبقاء جزء من البضاعة داخل العناصر بالسفينة مما تبقى معه نسبة العجز المسجلة تعتبر طبيعة وتندرج في إطار الضياع الطبيعي للطريق والذي يستفيد معه الناقل البحري من قرينة التسليم المطابق ويبقى الحكم اعتبارا لذلك مصادفا للصواب فيما قضى به ويتعين معه لذلك التصريح برد الاستئناف وتأييده .

وحيث يتعين تحميل المستأنفة الصائر .

لهذه الأسباب

حكمت محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تقضي وهي تبت انتهائيا ، علنيا وحضوريا :

في الشكل: قبول الاستئناف .

في الموضوع : برده وبتأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنفة الصائر .