و بعد المداولة طبقا للقانون.

في شأن الدفع بعدم القبول المثار من طرف البنك المطلوب:

حيث تمسك هذا الأخير بكونه يوجد في حالة تصفية بناء على قرار والي بنك المغرب منذ 15 ماي 2006، وكذا بمقتضى محضر الجمع العام الذي قرر تصفيته وأسند القيام بمهام التصفية الى كل من السيد علي (هـ.) والسيدة فوزي (ش.)، ومن ثم فان كل دعوى في مواجهته يجب أن تمارس في شخص مصفيه.

لكن حيث إنه رغم أن الطالب يتمسك بكونه في حالة تصفية منذ 2006/05/15 ، فإنه لم يثر ذلك خلال المرحلة الاستئنافية رغم توجيه مقال الاستئناف ضده في شخص مديره العام، ومن ثم صدر القرار المطعون فيه في مواجهته بهذه الصفة، وكان طبيعيا توجيه طلب النقض في مواجهته بنفس الصفة، والدفع على غير أساس.

وبخصوص الخطأ الواقع في رقم الملف موضوع القرار المطعون فيه بالنقض، فهو مجرد خطأ مادي، ما دام أن الطالبين ذكروا الرقم الصحيح القرار المطعون فيه وكذا تاريخ صدوره و الدفع بدون أثر.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2011/12/20 في الملف 9/2004/68 والصحيح 9/2004/2943 الى المحكمة التجارية بالرباط عرض فيه أنه وقع مع (ش. س.) قرضا طويل الأمد بمبلغ 18.000.000,00 درهم مضمون برهن عقاري بمقتضى عقد موقع بتاريخ 1995/02/15 وذلك لتمويل برنامج استثماري لإنشاء وحدة لتربية الدجاج بالقنيطرة، وأنه صرف لها جميع المبلغ المذكور، غير أنها لم تؤد الأقساط المستحقة الى غاية اكتوبر 1999 فتخلذ بذمتها مبلغ 6.606.957,00 درهما، فضلا عن الفوائد الاتفاقية، فوجه لها إنذارا أمهلها فيه مدة شهر من تاريخ التوصل لأداء ما بذمتها تحت طائلة حلول مجموع مبلغ القرض وفوائده. وبمقتضى كفالة تضامنية موقعة من طرف السادة والسيدات الطالب (ز.) وفيصل (ز.) ورشيد (ز.) ونزهة (أ.) ونجاة (ل.)، تعهد هؤلاء بتسديد جميع المبالغ التي ستتخلذ بذمة (ش. س.) الناتجة عن عقد القرض المؤرخ في 1995/02/15 ، وذلك بصفة تضامنية مع التنازل عن حق التجريد، ولقد وجه الطالب رسالة لكل واحد من الكفلاء يخبرهم فيها بكون (ش. س.) لم تؤد ما بذمتها ويدعوهم فيها الى أداء مبلغ الدين المتخلذ بذمتها، لكن بدون جدوى. لذلك التمس البنك المدعي الحكم على (ش. س.) وكفلائها المذكورين بأن يؤدوا له تضامنا فيما بينهم مبلغ 23.106.967,59 درهما من قبل أصل الدين والفوائد والتوابع وهو المحصور بتاريخ 1997/02/28، وأدائهم نسبة 13% من قبل الفوائد الاتفاقية سنويا على أصل الدين ابتداء من 1999/11/30 الى يوم الأداء، والضريبة على المعاملات التي ستنتج عن أصل الدين ابتداء من 1999/11/30 الى يوم الأداء، وتحميلهم الصائر، وتحديد الإكراه البدني في حق الكفلاء. وبعد تنصيب قيم في حق المدعى عليهم، أصدرت المحكمة التجارية عليهم حكما غيابيا بأدائهم ل(ش. س.) على وجه التضامن مبلغ 23.106.967,59 درهما مع الفوائد القانونية ابتداء من فاتح دجنبر 1999 الى يوم الأداء وتحميلهم الصائر ورفض باقي الطلبات، أيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.

في شأن الفرع الثالث من الوسيلة الأولى الذي له الأسبقية لتعلقه بالشكل:

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق مقتضيات الفصل 342 من ق م م الذي ينص على أن المستشار المقرر يحرر تقريرا في جميع القضايا التي أجري فيها تحقيق طبقا لمقتضيات الفصلين 334 و 335 من ق م م، والقرار المطعون فيه لم يرد فيه قيام المستشار المقرر بتحرير تقرير في النازلة بعد إنجاز الخبرات موضوع الأوامر التمهيدية، مما يعد خرقا للفصل المحتج به ويعرض القرار للنقض.

لكن، حيث إنه خلافا لما جاء في الفرع من الوسيلة، فالقرار المطعون فيه تضمن كون تقرير المستشار المقرر لم تقع تلاوته بإعفاء من الرئيس وعدم معارضة الأطراف، وهو ما يفيد أن المحكمة عاينت التقرير المذكور، والفرع من الوسيلة خلاف الواقع غير مقبول.

حيث ينعى الطاعنون على المحكمة استعمال سلطتها التقديرية في مسألة تقنية من اختصاص ذوي الخبرة، خاصة وأنها تجاوزت نتائج جميع الخبراء ولم تأخذ بأي منها عندما قضت بتأييد الحكم المستأنف، والحال أنه إذا كان القاضي غير ملزم بالأخذ برأي الخبير كما هو الأمر في النازلة ، فان سلطته مقيدة بتعيين خبير آخر لاستيضاح الجوانب التقنية، على اعتبار أن موضوع الدعوى ينصب على عمليات حسابية بنكية مرتبطة بعقد قرض وتقتضي خبرة واسعة في المعاملات البنكية، مما يتعين معه نقض القرار المطعون فيه.

لكن، حيث أن المحكمة بقولها : " إنه يظهر من مقارنة رأي الخبراء الثلاثة وما توصلت اليه الخبرة الأولى المنجزة من طرف الخبير محمد (ي.)، ان خلاصة الخبيرين أحمد (ص.) ومحمد (ت.) تبقى هي الأقرب إلى الصواب لاعتمادها على الوثائق المحاسبية المدلى بها من كلا الطرفين، وخاصة مستخرجات الكشوف الحسابية المدلى بها من طرف البنك باعتبارها وسيلة إثبات وتعتمد في المنازعات القضائية بين مؤسسات الائتمان وعملائها ... " تكون قد اعتمدت فيما انتهت إليه النتيجة التي توصل اليها الخبيران أحمد (ص.) ومحمد (ت.) بعد ان استبعدت ما جاء في خلاصة الخبير محمد (ك.) لاعتماده على وثائق طرف دون الآخر، ومن ثم فهي لم تستعمل سلطتها التقديرية فيما قضت به، ولم تكن في حاجة للأمر بإجراء خبرة إضافية ما دامت وجدت في الخبرات المعتمدة ما يغنيها عن ذلك، والوسيلة على غير أساس.

في شأن الفرع الثاني من الوسيلة الأولى:

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق مقتضيات الفصل 66 من ق م م، بدعوى ان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أمرت بإجراء خبرة أسندت مهمة القيام بها الى الخبراء أحمد (ص.) ومحمد (ت.) ومحمد (ك.)، الذين خلصوا الى رأيين مختلفين دون إبراز العناصر المعتمدة من طرفهم والمساندة لكل رأي مما يجعل تقرير الخبرة الثلاثية خارقا للفصل 66 من ق م م الذي يوجب إنجاز الخبرة الثلاثية من طرف الخبراء مجتمعين وان يحرروا تقريرا واحدا، وإذا كانت آراؤهم مختلفة بينوا رأي كل واحد، والأسباب المساندة له مع توقيعه من طرف الجميع، وهو الأمر غير الوارد في النازلة، فضلا عن ان الخبرة كإجراء من إجراءات التحقيق تقتضي البحث والتدقيق عن طريق الانتقال الى المؤسسة البنكية من أجل ضبط العمليات موضوع حساب الطالبة من خلال السجلات والكشوف الممسوكة لديها ، وهو ما تم إغفاله من طرف الخبراء، مما يعرض القرار للنقض.

الموضوع، فإن النعي فيه ينصب على الخبرة الثلاثية وليس على القرار المطعون فيه، و الفرع من الوسيلة غير مقبول.

في شأن الفرعين الأول والثاني من الوسيلة الثانية:

حيث ينعى الطاعنون على القرار خرق الفصول 234 و 117 و 1134 من ق ل ع، والمادة 519 من مدونة التجارة بمقولة انه طبقا للفصل 234 من ق ل ع " لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام إلا إذا أثبت انه أدى أو عرض ان يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق أو القانون أو العرف "، وبالرجوع الى مقتضيات عقد القرض المؤرخ في 1995/02/15، فان الطالبين قبلوا توقيع عقد الكفالة لضمان أداء القرض، مقابل التزام المطلوبة بتمويل مبلغ 18.000.000,00 درهم وهو ما لم تف به، لأن المبلغ المفرج عنه فعليا هو 11.088.681,64 درهما، وفي ذلك حرمان للطالبين من استغلال مجموعة من المبالغ المالية المتعاقد بشأنها، وهو ما تمت الإشارة إليه في الخبرة الثلاثية، وفي المقابل شرع البنك المطلوب في اقتطاع مبالغ جد مهمة وغير مستحقة من أصل مبلغ القرض، مما كانت له انعكاسات سلبية من خلال التقليص من قيمة مبلغ القرض، مما كان يقتضي التصريح برفض الطلب لعدم وفاء المطلوب بالتزامه المقابل وهو التمويل الفعلي للمبلغ المتفق عليه الى الحساب البنكي ل(ش. س.)، كما أن الطالبين بصفتهم كفلاء المدينة الأصلية (ش. س.) وقعوا عقدا ضمنوا بموجبه مبلغ القرض موضوع النازلة، ومن ثم تخضع الدعوى لأحكام الفصل 1117 من ق ل ع ولا يمكن مقاضاتهم إلا بعد استنفاذ طرق التنفيذ على المدينة الأصلية، أو استحالة وامتناع هذه الأخيرة وعجزها عن الوفاء، وهو ما لم يتم احترامه في النازلة، مما كان يقتضي التصريح بعدم قبول الطلب في مواجهتهم بصفتهم كفلاء، ويوجب نقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث لم يسبق للطالبين أن تمسكوا بعدم الإفراج عن مجموع القرض خاصة بعد إنجاز الخبرة الثلاثية، كما لم يسبق لهم التمسك كذلك بكون كفالتهم للمدنية الأصلية غير تضامنية حتى ينعوا على القرار عدم التصريح برفض الطلب والوسيلة غير مقبولة.

في شأن الوسيلتين الثالثة والرابعة:

حيث ينعى الطاعنون على القرار عدم الارتكاز على أساس قانوني من خلال اعتماد كشوف حسابية غير ذات حجية في الإثبات وفقا للفصلين 491 و 492 من مدونة التجارة وغير مستوفية لشروط الفصل 106 من الظهير الشريف رقم 147.93.1 المعتبر بمثابة قانون يتعلق بمؤسسات الائتمان ومراقبتها، وخرق المقتضيات التنظيمية والتشريعية لبنك المغرب، وخرق مقتضيات الفصل 504 من مدونة التجارة، بدعوى أن الكشوف المعتمدة من طرف المحكمة والخبراء غير مبررة ومعززة بالعمليات الحسابية والحجج والسجلات القابلة للفحص والمدونة المنصوص عليها في الفصل 106 من الظهير رقم 147.93.1 ، سيما وأنها لم تبرز نوعية العمليات الحسابية بطريقة واضحة وطبيعتها ومراجع الوثائق بكيفية دقيقة لموضوع القرض عملا بالمادة 492 من م ت ، بل إن القرار المطعون فيه أيد الحكم المستأنف بالرغم من عدم إدلاء المطلوبة بمجموعة من الكشوف رغم مطالبتها بذلك من طرف الخبيرين (ت.) و(ص.)، وما يؤكد عدم مديونية الطالبة بالمبلغ المحكوم به، إنجاز خبرات متضاربة في نفس النازلة وعدم اعتماد هذه الأخيرة لمصطلحات موحدة لأسماء العمليات البنكية، والحال أن عمل بنك المغرب وضع لائحة المصطلحات الأكثر تداولا قصد تعميمها، وهو ما يفيد أن الخبرات المعتمدة من طرف المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه قد خرقت المقتضيات القانونية المذكورة، وكذا المقتضيات التنظيمية والتشريعية لبنك المغرب. كذلك فان القرار المطعون فيه قضى على الطالبة بمبلغ 231.069,67 درهما رغم ان مديونيتها تنحصر في مبلغ 6.606.957,00 درهما بإقرار المطلوبة بمقتضى الرسائل الصادرة عنها، وبمقالها الافتتاحي الذي تؤكد من خلاله أن مجموع الأقساط غير المؤداة بلغ 6.606.957,00 درهما الى غاية إقفال الحساب بتاريخ 1999/11/30 وإنذارها بأداء المبلغ المذكور، غير أن القرار المطعون فيه قضى عليها بمبلغ 23.106.967,59 درهما، والحال أنه طبقا للمادة 504 من م ت فإنه عند إقفال الحساب بالاطلاع يتحدد الرصيد النهائي بعد إجراء عملية المقاصة بين الطرفين المقرض و المقترض عن طريق تحقيق المديونية بين أصل المبلغ موضوع عقد القرض، والأقساط المؤداة كما هو الحال في النازلة، وتصبح الديون الناتجة عن عقد القرض و الأقساط المرتبطة بها دينا عاديا محدد المقدار، حال الأداء دون الفوائد ،لأنه بقفل الحساب وحصره تزول عنه صفة الحساب الساري المفعول، وهو الأمر الذي لم يتم احترامه في النازلة من خلال اعتماد الخبرات. كما اعتمد القرار مجموعة من الفوائد غير المستحقة وقام برسملتها ضمن الأقساط غير المؤداة، مما ترتب عنها المبلغ المطعون فيه وهو ما يشكل خرقا للمادة 504 من مدونة التجارة، ويعرض القرار للنقض.

لكن، حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تعتمد في قضائها الكشوف الحسابية المدلى بها من طرف البنك المطلوب، بل إنها. وأمام منازعة الطالبين في تلك الكشوف أمرت بإجراء خبرة حسابية أولى عهدت بها للخير محمد (ي.)، ثم بخبرة ثانية أسندتها للخبير محمد (ب.)، ثم خبرة ثالثة عهدت بها للخبراء الثلاثة محمد (ك.) وأحمد (ص.) ومحمد (ت.)، وأخذت بنتيجة الخلاصة التي انتهى اليها الخبيران احمد (ص.) ومحمد (ت.) لكونها جاءت مبنية على الوثائق المدلى بها من كلا الطرفين ولكون الخبيرين قاما بدراسة الوثائق المذكورة وتحليلها، وقاما بإسقاط الأقساط المؤداة والفوائد والمبالغ غير المستحقة أحكام المادة 504 من م ت ولم يدل الطاعنون بأي تعقيب على الخبرة المذكورة ولم ينازعوا في خلاصتها، وما عابته عليها الوسيلتان أثير لأول مرة أمام محكمة النقض. ولم يسبق للطالبين التمسك أمام محكمة الموضوع بإقرار البنك المطلوب بكون مديونيته تنحصر في مبلغ 6.606.957,00 درهما فقط، فجاء القرار مرتكزا على أساس وغير خارق لأي مقتضى، والوسيلتان على غير أساس، فيما عدا ما أثير لأول مرة فهو غير مقبول.

في شأن الشق الأول من الفرع الأول من الوسيلة الأولى:

حيث ينعى الطاعنون على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه، وخرق الفصل 345 من ق م م، ذلك أن القرار المطعون فيه سلم بكون خلاصة الخبرة المنجزة من طرف الخبيرين أحمد (ص.) ومحمد (ت.) تبقى الأقرب إلى الصواب، ومع ذلك قضى بتأييد الحكم المستأنف، متناقضا بذلك في منطوقه مع تعليلاته، إذ أن خلاصة الخبرة التي اعتمدها حددت المديونية في مبلغ 20.235.384,84 درهما، أما المبلغ المحكوم به ابتدائيا والذي تم تأييده، فهو محدد في 23.106.967,59 درهما، وهو فرق جد كبير، مما يعرض القرار للنقض.

حيث جاء في تعليلات القرار المطعون فيه " انه يظهر من مقارنة رأي الخبراء الثلاثة وما توصلت اليه الخبرة الأولى المنجزة من طرف الخبير محمد (ي.)، أن خلاصة الخبيرين أحمد (ص.) ومحمد (ت.) تبقى هي الأقرب إلى الصواب باعتمادها على الوثائق المحاسبية المدلى بها من كلا الطرفين، خاصة مستخرجات الكشوف الحسابية المدلى بها من طرف البنك باعتبارها وسيلة إثبات وتعتمد في المنازعات القضائية بين مؤسسات الائتمان وعملائها ما لم يثبت ما يخالفها .... بعكس ما ذهب اليه الخبير محمد (ك.) الذي اعتمد في خلاصة تقريره على الوثائق المدلى بها من طرف البنك المستأنف عليه واستبعد تلك المدلى بها من طرف المستأنفة بعدما صرح بأن (ش. س.) لم تدل لا بالدفاتر التجارية ولا بالكشوف الحسابية البنكية، وهو ما يشكل إجحافا في حق المستأنفة التي أدلت بمجموعة من الوثائق سردها الخبيران في ديباجة تقريرهما"، ورتبت على ما ذكر رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف فيما قضى به، دون أن تعلل بمقبول كيف توصلت الى تأييد الحكم المذكور القاضي على الطالبين بأداء مبلغ 23.106.967,59 درهما، والحال أن الخبرة التي اعتمدتها والمنجزة من طرف الخبيرين احمد (ص.) ومحمد (ت.) حصرت المديونية في مبلغ لا يتجاوز: 20.235.384,84 درهما، فجاء قرارها ناقص التعليل المنزل منزلة انعدامه في هذا الخصوص ويتعين نقضه جزئيا فيما يتجاوز مبلغ 20.235.384,84 درهما والرفض/ في الباقي.

وحيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة.

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه جزئيا فيما قضى به من تجاوز المبلغ المحكوم به لما قدره 20.235.384,84 درهما، وإحالة الملف على نفس المحكمة للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيأة أخرى والرفض للباقي، وتحميل المطلوب في النقض الصائر. كما قررت إثبات حكمها هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.