ـ بخصوص طلب سقوط الحضانة فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها عدم صلاحية الطالبة للحضانة بعد إدانتها جنحيا بالخيانة الزوجية فإنها تكون قد طبقت مقتضيات الفقرة الثانية من المادة 173 من مدونة الأسرة تطبيقا صحيحا.

ملف رقم 485/2/1/2005، قرار رقم 18 بتاريخ 04/01/2006
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه رقم 327/05 الصادر عن محكمة الاستئناف بفاس بتاريخ 28/04/05 في الملف 150/05/7 أن ب.م. قدم مقالا افتتاحيا إلى المحكمة الابتدائية بنفس المدينة بتاريخ 12/08/03 عرض فيه أن المدعى عليها ح. هـ. بنت محمد زوجته وأنه أنجب منها بنتا تسمى ف.ز. إلا أنها أدينت بجنحة الخيانة الزوجية حسب الحكم الجنحي عدد 2269 الصادر في الملف عدد 7356/03 بتاريخ 10/07/03 لذلك فهي غير صالحة للحضانة ملتمسا الحكم بإسقاط حضانتها عن البنت المذكورة مدليا بنسخة من الحكم الجنحي المشار إليه أعلاه ورسم الزواج عدد 43 وأجابت المدعى عليها بمذكرة مع مقال مضاد بأن طلب سقوط الحضانة غير مقبول لكون علاقة الزواج لازالت قائمة وأن الحكم القاضي بالتطليق الصادر بتاريخ 16/06/03 بالملف 2433/02 لعدم الإنفاق قد استأنفه المدعي وطالبت الحكم عليه بأدائه لها نفقتها بحسب مبلغ 1000 درهم في الشهر ونفقة بنتها ف.ز. بحسب مبلغ 500 درهم في الشهر والكل ابتداء من 26/01/2000 إلى تاريخ التنفيذ مدلية بمحضر عدم وجود ما يحجز المحرر في الملف التنفيذي عدد 4249/89 وبعد انتهاء الردود قضت المحكمة الابتدائية بتاريخ 10/10/05 بالملف 2021/03 بعدم قبول الطلب المضاد وفي الطلب الأصلي الحكم بإسقاط حضانة المدعى عليها للبنت ف.ز. ابتداء من 01/10/04 واستأنفته المحكوم عليها وبعد جواب المستأنف عليه بأن الحكم الابتدائي لم يقض بسقوط الحضانة إلا بعد التأكد من عدم صلاحية الحاضنة وأما طلب النفقة فقد سبق أن بث فيه حكم سابق وبعد انتهاء الإجراءات قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم الابتدائي بمقتضى القرار المطلوب نقضه من طرف الطالبة وأجاب المطلوب بمذكرة يلتمس فيها رفض طلب النقض.
حيث تعيب الطاعنة القرار المطعون فيه في الوسيلة الوحيدة المتخذة من خرق الفصل 359 ق.م.م، وقاعدة مسطرية أضر بأحد الأطراف وعدم الارتكاز على أساس أو انعدام التعليل، ذلك أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه اعتمدت في قضائها لسقوط حضانة الطالبة على الفقرة الثانية من المادة 173 من مدونة الأسرة بسبب إدانتها بالخيانة الزوجية دون البحث في توفر المطلوب على باقي شروط استحقاق هذه الحضانة المنصوص عليها في الفصل المذكور ومراعاة مصلحة المحضون لذلك لم يتم تحقيق الغاية التي توخاها المشرع من الفصل المذكور ثم إنها رفضت طلب الطالبة المضاد الرامي إلى الحكم لها بنفقتها ونفقة بنتها ف.ز. وما أثارته من دفوع بهذا الخصوص فتكون بذلك قد خرقت حقوق الدفاع لهذا تلتمس الطاعنة نقض القرار المطعون فيه.
حيث صح ما عابته الوسيلة على القرار بخصوص عدم استجابته لطلب النفقة ذلك أن الطالبة طلبت بنفقتها ونفقة بنتها ف.ز. ابتداء من 26/01/2000 باعتبار هذه المدة لم يشملها الحكم السابق مدلية بمحضر عدم وجود ما يحجز بتاريخ 04/01/2000 بالملف التنفيذي عدد 4249/99 الذي حدد المبغ موضوع التنفيذ إلى غاية 26/01/2000 ومحكمة القرار ردت هذا الطلب بعلة أنه غير مؤسس دون التأكد والبحث عن كون المدة المطلوبة عنها هذه النفقة يشملها الحكم السابق أم لا وذلك بتكليف الطالبة بالإدلاء بالمستندات اللازمة طبقا لمقتضيات الفصل 344 من ق.م.م. وأما بخصوص طلب سقوط الحضانة فإن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما ثبت لها عدم صلاحية الطالبة للحضانة بعد إدانتها جنحيا بالخيانة الزوجية فإنها تكون قد طقت مقتضيات الفقرة الثانية من المادة 173 من مدونة الأسرة تطبيقا صحيحا وأن ادعاء الطالبة عدم توفر المطلوب على جميع الشروط المنصوص عليها في المادة المذكورة لم يعزز بأي دليل لأن الأصل هو توفر شروط استحقاق الحضانة وعلى من يدعي خلاف ذلك أن يثبته وهو غير حاصل في النازلة.
وحيث إن حسن سير العدالة يقتضي إحالة القضية على نفس المحكمة للبث فيها من جديد.
لهذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه جزئيا فيما قضى به من تأييد الحكم الابتدائي بخصوص عدم قبول طلب النفقة وإحالة القضية على نفس المحكمة للبث فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون ورفضه فيما عدا ذلك وتحميل المطلوب المصاريف.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط.
وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من:
ذ. إبراهيم بحماني                    رئيسا
ذ. محمد الصغير أمجاط                        مقررا
ذ. عبد الكبير فريد                    عضوا
ذ. عبد الرحيم شكري                 عضوا
ذ. محمد ترابي                                 عضوا
بحضور السيد عبد الرزاق الكندوز   محاميا عاما
بمساعدة السيد مريم رشوق                   كاتبة الضبط