محكمة النقض، الغرفة التجارية، القرار عدد 1/17، المؤرخ في 2022/01/06، ملف عدد 2019/3/3/1565

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2019/05/29 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة نائبها الأستاذ المصطفى (خ.) الرامي إلى نقض القرار رقم 269 الصادر بتاريخ 2019/01/24 في الملف عدد 2018/8220/358 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء .

وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974 كما وقع تعديله وتتميمه.

وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في : 2021/11/25.

وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2022/01/06.

وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.

وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد هشام العبودي والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد رشيد بناني.

وبعد المداولة طبقا للقانون :

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه أن الطالبة (ب. ت. ج.) تقدمت بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء، عرضت فيه أنها ولتمويل مشاريعها الاستثمارية أبرمت قرضا عقاريا مع المدعى عليه (ب. ش. م.) بتاريخ 2006/12/27 بما قدره 50.000.000,00 درهم مقابل رهن من الدرجة الأولى على الرسم العقاري عدد 38/12589 وعدد 31043/R كضمانة للأداء قيمة الدين مع كفالة شخصية تضامنية للشركاء في حدود مبلغ القرض مع تحديد سعر فائدة في 5,5 في المائة، وأن يكون تسديد القرض كاملا ودفعه آخر السنة الثانية من الإفراج عنه قيمته أي نهاية سنة 2008 بما في ذلك أصل الدين وفوائده، ثم أبرما ملحقا تعديليا لعقد القرض الأصلي المؤرخ في 2007/10/27 بموجبه أقرت المدعية بمبلغ الدين الأصلي وعلى باقي الشروط الأخرى وبالتزامها بتسديد قيمة القرض الموقوف باستحقاق واحد داخل أجل 2009/12/31، محددين سعر الفائدة في نسبة 6% بالإضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة مع اكتتاب سند الأمر بقيمة الدين حال الأجل بالتاريخ أعلاه، بدلا من التاريخ السابق، وأمام عدم تحقق شرط عقد القرض الأصلي وملحقه فقد اتفق الطرفان مرة أخرى على إبرام ملحق تعديلي للعقود السابقة مصحح التوقيع بتاريخ 2009/12/10 بموجبه أقر الكفلاء بصحة التزاماتهم السابقة بقيمة القرض الموقوف بتاريخ 2009/11/27 بمبلغ 50.000.000 درهم، مع أداء قيمة القرض للإنعاش العقاري داخل أجل 2010/12/31 واقتطاع نسبة 90% من قيمة المبيعات مقابل سند لأمر مستحق الأداء بالتاريخ المتفق عليه ورفع نسبة الفائدة إلى 7% دون احتساب الضريبة على القيمة المضافة والإبقاء على باقي الشروط الأخرى، ونظرا لعدم الوفاء بقيمة الدين فقد أبرم الطرفان مرة أخرى ملحقا 3 و 4 للعقد الأصلي وملحقيه وتم التنصيص بالملحق رقم 3 على نفس شروط الملحق 2 مع تغيير تاريخ الاستحقاق وجعله 2011/04/30، كما تم التنصيص بالملحق 4 المؤرخ في 2011/09/27 بالإقرار بالمديونية الموقوفة بتاريخ 2011/09/26 بمبلغ 31.707.291.6 درهم بما في ذلك أصل الدين والفوائد وعلى أن يكون تاريخ الاستحقاق هو 2011/12/31 بسعر فائدة قدره 8%، بالإضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة وخصم نسبة 90% من المبيعات لفائدة المقرض، ورغم كون المدعية قد نفذت جميع التزاماتها المنصوص عليها بالعقود المشار إليها وداخل الأجل المتفق عليه وسددت قيمة الدين كاملا بما فيه الأصل والفائدة ومكنها المدعى عليه من شهادتي رفع اليد عن الرهنين المنصبين على الرسم العقاري عدد 38/12589 والرسم العقاري عدد 31043/ر، والإعفاء من الكفالة الشخصية بتاريخ 2012/02/19 إلا أنه بقي مدينا للمدعية بمبالغ جد مهمة نتجت عن تطبيق واستخلاص سعر فائدة أعلى (12.45%) من سعر الفائدة المتفق بشأنه (5.5% أو 6% أو 7% أو 8%) نتيجة للخطأ الذي وقعت فيه المؤسسة في تسيير وفوترة مبلغ القرض المحدد في 50.000.000,00 درهم والمتجلي في عدم تطبيق سعر الفائدة المتفق عليه، أو عدم اقتطاع فوائد عن مدة معينة، أو تطبيق سعر فائدة أقل من المتفق عليه أو يفوق مبالغ معينة عن مدد معينة كنقطة أولى أو الأخطاء الناتجة عن فوترة مكشوف الحساب الجاري وذلك بتطبيق سعر فائدة غير متفق عليه بعدما تم إدراج فوائد القرض في مدينية الحساب الجاري واحتسب فوائد عن فوائد القرض بسعر 12.45%، مع العلم أنه كان على المقرضة أن تطبق عليها سعر فائدة القرض، وفي غياب معرفته بقيمة الدين المستحق للمدعية نتيجة للإقتطاعات غير المبررة قانونا من طرف المدعى عليه والناتجة عن تطبيق سعر فائدة غير متفق عليه أو الناتج عن اقتطاع سعر فائدة غير مبررة فقد تقدمت المدعية بطلب للسيد رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء لإجراء محاسبة حضورية بين الطرفين فتم انتداب الخبير الحيسوبي رشيد (ر.) للقيام بالمهمة والذي أنجز تقريرا في الموضوع خلص فيه أن البنك أخطأ في تسيير وفوترة قيمة القرض بتطبيق سعر فائدة اقل أو يفوق المتفق عليه حسب الإشعارات، واقتطع فوائد دون إثبات محتسبا نسبة فائدة 12.45 في المائة بعدما أدرج فوائد القرض في مدينية الحساب الجاري وانتهى الخبير إلى أن مجموع الفوائد المقتطعة دون أساس قانوني بلغت 4282959,07 درهم وبعد رسملتها حسب تاريخ اقتطاعها والتي انتهت في 2012/03/31 فان مجموع المبلغ الواجب إرجاعه هو 5043479,17 درهم كما أن خطأ فوترة مكشوف الحساب الجاري الذي طبق عليه سعر فائدة 12.45 في المائة بدلا من سعر القرض رتب مديونية تجاه المدعى عليه قدرها 841325,71 درهم وبإجراء عملية حسابية يتبين أن المبالغ التي استوفاها البنك نتيجة لأخطائه قد بلغت قيمتها 6.265.532,95 درهم ملتمسا الحكم عليه بأدائه لها مبلغ 6.265.532.95 درهم عن الاقتطاعات غير المستحقة وغير المتفق عليها لسعر الفائدة المطبق على عقد القرض الأصلي المؤرخ في 2006/12/27 وملحقاته التعديلية والحكم بالفوائد القانونية من تاريخ 2007/03/31 إلى غاية التنفيذ وبعد الجواب وإجراء خبرة حسابية وتعقيب الطرفين صدر الحكم على المدعى عليه بأدائه للمدعية مبلغ 4.697.794,67 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ تقديم الطلب ورفض باقي الطلبات استأنفه المحكوم عليه إلى جانب الحكم التمهيدي وبعد أن أجرت محكمة الاستئناف التجارية خبرة بواسطة الخبير إلياس (ج.) عقبت عليها المستأنف عليها (الطالبة) جاء فيها أن الخبير خلص إلى كون المبالغ الزائدة التي تم اقتطاعها من حسابها هو 7.834.488,77 درهم وأمام استرجاعها من البنك في إطار وديا مبلغ 2.553.479,80 درهم يكون مجموع الدين الذي بذمة المستأنفة هو 5.281.006,97 درهم ملتمسة الحكم بالمصادقة على الخبرة عقب عليها المستأنف فصدر القرار القطعي في الشكل بسبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي وبعدم قبول الاستئناف الفرعي وفي الموضوع بتأييد الحكم المستأنف وهو المطلوب نقضه.

في شان الوسيلة الفريدة :

حيث تنعى الطاعنة على القرار خرق الفصل 135 من ق م م وعدم الارتكاز على أساس سليم وفساد التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى انه قضى بعدم قبول طلب الاستئناف الفرعي لعلتين : أولهما انه سبق لها خلال جريان المسطرة أن التمست تأييد الحكم في جميع مقتضياته لمصادفته الصواب، وهو ما يفيد اقتناعها بالحكم المستأنف، وأنه سبق وأن عارضت على الأمر بإجراء خبرة في معرض جوابها. وثانيهما أن الطاعنة لم تطعن في الحكم المستأنف إلا بعد إنجاز الخبرة وبعد التماسها تأييد الحكم المستأنف، وتطبيقا لقاعدة لا يضار أحد بطعنه قضت بتأييد الحكم المستأنف والحال انه تعليل فاسد ولا يرتكز على أساس قانوني سليم وخارق لنصوص قانونية. إذ بالرجوع إلى وثائق الملف يتبين أن الطالبة تقدمت باستئنافها الفرعي خلال جريان المسطرة وقبل صدور الأمر بالتخلي أو انتهاء أو إغلاق باب المناقشة. وإن التماسها تأييد الحكم المستأنف، قبل حجز الملف للمداولة لتصدر المحكمة قرارا تمهيديا جديدا بإجراء جديدة كان الهدف منه هو تقصير طول أمد النزاع والتعبير عن إنهائه وانها في كل مراحل التقاضي سواء من خلال ملتمساتها الختامية الواردة بالمقال الافتتاحي للدعوى أو مذكرتها بعد الخبرة المنجزة ابتدائيا طالبت المطلوب بأداء ما قدره 6.265.532,95 درهم كمطالب نهائية والمحكمة لما قضت بعدم قبول استئناف الطاعنة الفرعي الرامي إلى الحكم لها بطلبات إضافية أظهرها تقرير الخبرة المنجزة على ذمة القضية استئنافيا، والمستحقة للطاعنة قانونا والتي سبق لها وأن طالبت بها ابتدائيا ولم يستجب لها بالكامل فإنها لم تجعل لقضائها أساسا قانونيا سليما، وخرقت الفصل 135 من ق م م الذي نص على أنه يحق للمستأنف عليه رفع استئناف فرعي في كل الأحوال ولو كان قد طلب دون تحفظ تبليغ الحكم ويكون كل استئناف نتج عن الاستئناف الأصلي مقبولا في جميع الأحوال ». وهي (المحكمة) لما استبعدت طلب الاستئناف الفرعي الرامي إلى الرفع من التعويض المقضي به ابتدائيا على أساس تكملة المطالب النهائية التي سبق للطاعنة أن طالبت بها، تكون قد خالفت أيضا الاجتهاد القضائي المتواثر لمحكمة النقض الذي كرس في أحد قراراته أحقية الطعن بالاستئناف الفرعي والمطالبة بتعديل المطالب حتى ولم تم التنازل عن الاستئناف الأصلي وبلغ باستئناف خصمه، ومن ذلك القرار 85/263 الصادر بتاريخ 1985/03/30 المنشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 44 صفحة 149 الذي جاء فيه ما يلي : « تكون محكمة الاستئناف قد طبقت الفصل 135 من ق م م تطبيقا خاطئا عندما لم تقبل استئناف المكتب الشريف للفوسفاط الذي سبق له أن استأنف الحكم الابتدائي ثم تنازل عن هذا الاستئناف وتقدم باستئناف فرعي بعد تبليغه بمقال استئناف خصمه « وعليه فان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لم تنظر سوى الى شكليات الطعن بالاستئناف الفرعي دون موضوعه، والحال أن المقال قد استوفي جميع الشروط من مصلحة وصفة وأهلية وأديت عنه الرسوم القضائية، وهو ما يجعل القرار موضوع الطعن باطلا.

كما أن المحكمة لما عللت قرارها أيضا بكون الطاعنة التمست تأييد الحكم المستأنف، وهو ما يجعل استئنافها الفرعي غير مقبول شكلا استنادا لقاعدة لا يضار أحد بطعنه . تكون قد خرقت مقتضيات الفصل 135 من ق. م. م مادام هناك استئناف أصلي ولم تنته مناقشة القضية مما يتعين التصريح بنقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث ان أطراف الدعوى الابتدائية لهم الحق في الاستئناف سواء أكان أصليا أو فرعيا شريطة أن لا يكون صدر عنهم ما يفيد تنازلهم عن ذلك الحق بعد تحققه صراحة أو ضمنا. والطالبة التي اكتسبت الحق في الاستئناف الفرعي بمجرد استئناف المطلوبة الحكم الابتدائي أصليا، والتمست الحكم بتأييد « الحكم الابتدائي » تكون قد تنازلت عن حقها في الاستئناف الفرعي بقبولها بالحكم الابتدائي. والمحكمة مصدرة القرار المطعون والتي قضت بعدم قبولها استئنافها الفرعي بتعليل جاء فيه « …. سبق للمستانف عليها وفي معرض جوابها على الاستئناف بمقتضى مذكرتها المدلى بها بجلسة 2018/02/15 ان التمست تأييد الحكم المستأنف في جميع مقتضياته لمصادفته الصواب وهو ما يفيد اقتناعها بالحكم المستأنف وان تقديم استئناف فرعي بعد إجراء خبرة استنادا للنتيجة التي انتهى لها الخبير الذي عارضت خلال جوابها على الأمر بها يجعل الاستئناف الفرعي غير مقبول ويتعين التصريح بذلك مع تحميلها صائره » التعليل الذي طبقت فيه المحكمة مقتضيات الفصل 135 من ق م م ولم تخرقه، علاوة على ذلك فان ما جاء في القرار المطعون فيه من  » انه لا يضار احد بطعنه » كان جوابا على الاستئناف الأصلي وليس الفرعي والوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف