وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال ألاستئنافي الذي تقدم به المستأنف والذي يستأنف بمقتضاه الحكم القطعي الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 31/01/2019 تحت عدد 887 في الملف التجاري عدد 12405/8213/2018 والقاضي في الشكل: بقبول الدعوى وفي الموضوع : برفض الطلب مع تحميل رافعه الصائر

في الشكل:

حيث إنه لا يوجد بالملف ما يفيد تبليغ الحكم للمستأنف مما يكون معه الاستئناف قدم وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وصفة وأداء، و يتعين معه التصريح بقبوله شكلا.

في الموضوع :

حيث تقدم المدعي - المستأنف حاليا – بمقال افتتاحي بواسطة نائبه إلى كتبة ضبط هذه المحكمة و المؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 13/12/2018، و الذي يعرض فيه أنه تفاجأ بإنذار عقاري من طرف المدعى عليها موضوع الملف رقم 1449/8516/2018 مرتكزا على مديونية ترتفع إلى مبلغ 5.016.837,46 درهم، مضمونة بضمان عيني في حدود مبلغ 1.000.000,00 درهم على الملك المسمى عرصة 42/37 موضوع الرسم العقاري رقم 5603/71 بمقتضى عقد قرض مؤرخ في 02/07/2012، و أنه بمراجعة مقال الإنذار العقاري نجده صادر عن بنك (ش. م.) بوصفه شركة مجهولة الإسم في شخص رئيس و أعضاء مجلسها الإداري، و الحال أنه طبقا للأوراق الصادرة عن المدعى عليها فهي شركة تعاونية ذات رأسمال متغير مما يجعل الإطار الوحيد المتصور هو " مجلس إدارة جماعية و مجلس الرقابة"، بصريح مقتضيات المواد 102 و 103 و 451 من قانون شركات المساهمة، فالمعنية بالأمر ليست شركة مساهمة و بالتالي فإن الطلب المقدم من طرفها بهذا الوصف يكون من غير ذي صفة و من جهة لا وجود قانوني لها، و أنه طبقا للمادة 215 من مدونة الحقوق العينية فإن الإنذار يمارس بعد استحقاق الدين ، و أن العقد القرض يعلق الإستحقاق على فسخ العقد بعد رسالة إنذار مضمونة التوصل و منحه أجل 15 يوما طبقا للبند التاسع، و الحال أنه لم يسبق للمدعية أن أنذرته بوصفه مدينا و أشعرته بفسخ العقد، و الدي لا يكون مستحقا طبقا للمادة 525 من مدونة التجارة بعد مدة لا تقل عن ستين يوما، مما يكون معه الإنذار العقاري باطل لخرقه البنود التعاقدية و النصوص القانونية، كما أن الإنذار العقاري لم يحل نهائيا على نقطة "التخلي عن الملك المرهون" المنصوص عليها في المادة 215 من مدونة الحقوق العينية، كما أنه لم يحل نهائيا على اسم المالك المقيد و لا موقع و لا مساحة و لا مشتملات العقار في خرق واضح للمادة 216 من نفس المدونة، كما أن الأمر يتعلق بعقد قرض عمد البنك إلى التلاعب في احتساب المستحقات المالية عليه، فمن خلال كشف الحساب يتبين أنه تم تفعيل الفوائد الإتفاقية إلى غاية 16 ماي 2018 ، و هذا يؤكد أن الحساب لم يقفل نهائيا و عقد القرض لم يفسخ، كما تم احتساب الغرامة التعاقدية بنسبة 10% و أقحمت ضمن الضمن المطالب به، إضافة إلى الفوائد الإتفاقية، و إعمالا لعقد القرض فإن هذه الأداءات لا تستحق إلا بعد سلوك مسطرة قضائية للإستحقاق، و أنه ليس في النازلة ما يفيد قفل الحساب البنكي أو فسخ العقد طبقا للمادة 498 و 525 من مدونة التجارة ، و التي تجعلها غير متيسرة المطالبة القضائية و بالتالي تفعيل الضمانة العينية , و التمس الحكم أساسا ببطلان الإنذار العقاري موضوع الملف رقم 1449/8516/2018 لوجود إخلالات شكلية و مسطرية، و احتياطيا بطلانه لقيام منازعة جدية في الدين و تحميل المدعى عليها الصائر.و أرفق مقاله بصورة من إنذار عقاري بمثابة حجز عقاري، و صورة من طلب تبليغ و تنفيذ إنذار عقاري، و صورة من عقد القرض، و صورة من شهادة الملكية، و صورة من شهادة خاصة بتقييد الرهن.

وحيث أجاب المدعى عليه بمذكرة عرض فيها بأن الدفوعات الشكلية ينبغي الرد عليها من خلال الفقرة الثانية من الفصل 49 من ق.م.م التي تنص على أن حالات البطلان و الإخلالات الشكلية و المسطرية لا يقبلها القاضي إلا إذا كانت مصالح الأطراف قد تضررت منها، كما أن بنك (ش. م.) هو شركة مجهولة ذات شكل تعاوني و ليست تعاونية ، و أن المدعي لم ينف التزاماته المنصوص عليها في العقد، بحيث أن المقال لم ينازع في مبدئ وجود المديونية ، و بالتالي لا مجال للقول بعدم توفر شروط المطالبة أو عدم سلوك المساطر المنصوص عليها في العقد قبل تحقيق الرهن كما يزعم المدعي، فهذا الأخير ينازع في مبلغ المديونية فقط و من المبادئ المسلم بها هو كون الرهن لا يجزئ، و هو تكريس لما نصت عليه صراحة المادة 146 من مدونة الحقوق العينية بالنسبة للرهن الحيازي بقولها بأنه غير قابل للتجزئة رغم تجزئة الدين ، و هو ما كرسته أيضا المادة 166 من نفس المدونة بالنسبة للرهن الرسمي ، و ذلك بقولها بأن الرهن الرسمي لا يتجزأ و يبقى بأكمله على العقارات المرهونة على كل واحد و كل جزء منها، و بما أن الرهن لا يتجزأ فمن حقها الإستمرار في التنفيذ على العقار موضوع طلب تحقيق الرهن مهما صغر حجم هذا الدين مع فرض ثبوت أنه غير مطابق لما جاء في كشوف الحساب المدلى بها.و التمست الحكم برفض الطلب مع تحميل رافعه الصائر.و أرفقت مذكرتها بصورة من أمر صادر عن هذه المحكمة بتاريخ 08/06/1998 تحت رقم 10/98 ملف عدد 263/1/98، و صورة من النموذج 7 من سجلها التجاري.

و بجلسة 24/01/2019 أدلى نائب المدعي بمذكرة جوابية أوضح فيها أن المآخذ التي تمسك بها لم تعرف ردا واحدا مما يعتبر إقرارا قضائيا بجديتها، فالتمثيلية القانونية متهاوية لدى المدعى عليها في الإنذار العقاري، و مجمل المعاينات للخروق الشكلية متحققة، كما أن المديونية غير قائمة قانونا. و التمس الحكم وفق مذكراته السابقة.

وحيث أدرج الملف بجلسة 24/01/2019 حضرها نائبا الطرفين و اعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر حجزها للمداولة بجلسة 31/01/2019 صدر على إثرها الحكم المطعون فيه المذكور أعلاه .

أسباب الاستئناف

حيث تمسك المستأنف في أسباب استئنافه بفساد التعليل الموازي لانعدامه لكون سبق وأن أوضح للمحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه بكون الإنذار العقاري صادر عن بنك (ش. م.) بوصفه شركة مجهولة الاسم في شخص رئيس و أعضاء مجلسها الإداري، و الحال أنه طبقا للأوراق الصادرة عن المدعى عليها فهي شركة تعاونية ذات رأسمال متغير مما يجعل الإطار الوحيد المتصور هو " مجلس إدارة جماعية و مجلس الرقابة"، بصريح مقتضيات المواد 102 و 103 و 451 من قانون شركات المساهمة، فالمعنية بالأمر ليست شركة مساهمة و بالتالي فإن الطلب المقدم من طرفها بهذا الوصف يكون من غير ذي صفة و من جهة لا وجود قانوني لها، فضلا على أن المعنية بالأمر ليست بشركة مساهمة بل هي شركة تعاونية برأسمال متغير كما هو مبين بالأوراق الصادرة عنها وان تقديم الطلب بوصفها شركة مجهولة الاسم لا سند قانوني له وتمثيلها بجهاز لا وجود له قانونا مما يكون الطلب مقدما من غير ذي صفة . ومحكمة الدرجة الأولى عاينت صحة المؤاخذات المثارة بهذا الخصوص واستعانت بالمادة 49 من قانون المسطرة المدنية مدعية أنه يتناسب التمسك بالدفوع الشكلية إلا إذا تضررت مصالح أحد الأطراف والحال أن المادة 49 من قانون المسطرة المدنية لا يتناسب الاستعانة بها في نازلة الحال بمعنى أنه يتحدث عن الإخلالات المسطرية والشكلية التي تتسرب إلى المقال الافتتاحي للدعوى وأن بحث الصفة في تحريك الدعوى القضائية لا تناقش ضمن الاخلالات الشكلية المتسربة لمقال الدعوى بل هي تهم الجهة المحرك للدعوى وأن الضرر يفترض قائما لانعدام الصفة التي تعتبر من أساسيات المطالبة القضائية ولا يمكن أن تقف محكمة الدرجة الأولى على أن الإنذار العقاري حرك من جهاز لا وجود لا قانوني له وتعتبر بأنه لم ينتج ضررا عنه رغم ثبوت انعدام الصفة من أساسه , مما يكون معه تعلياها مجانب للصواب . كما أن المستأنف أوضح بكون الدين يتعلق بعقد قرض واحد عمد البنك إلى التلاعب في المستحقات المالية عنه وذلك من خلال الوثيقة التي سميت كشف الحساب , وليس بالملف ما يفيد قفل الحساب البنكي أو حتى فسخ عقد القرض إعمالا لمباني المواد 498 و 525 من مدونة التجارة والتي تجعلها غير متيسرة المطالبة قضاء بها لكن المحكمة ردت هذه المناقشة بدعوى أن المستأنف لم يثبت بكون الحساب البنكي لم يقفل وأن هذا التعليل قلب عبئ الإثبات وسار بعيدا في الخلط بين المفترض والواجب الإثبات وأن البنك لم يرد دفع أو دفاع واحد مما يجعل من تهربه عن الجواب إقرارا قضائيا بصريح مقتضيات الفصل 406 من ق ل ع , وأن الحساب البنكي يفترض فيه أنه لا زال مفتوحا وعلى من يدعي قفله أن يثبت ذلك والحال أن البنك لم يبين بكون الحساب البنكي أقفل قبل البدء بالمطالبة بالدين المخلد بذمة المستأنف وأن هذا الأخير سبق له وأن أدلى بكشف حساب مرفق بالإنذار يبين أن الفوائد ضلت مستمرة في التحصيل إلى تاريخ 16/05/2018 وهي وثيقة صادرة عن البنك فكيف لم يثبت أن الحساب البنكي لازال مفتوحا وأن تعليل المحكمة جاء مجانبا للصواب , كما أن المستأنف أوضح أنه تم خرق للمادة 215 من مدونة الحقوق العينية فإن الإنذار يمارس بعد استحقاق الدين ، و أن العقد القرض يعلق الاستحقاق على فسخ العقد بعد رسالة إنذار مضمونة التوصل و منحه أجل 15 يوما طبقا للبند التاسع، و الحال أنه لم يسبق للمدعية أن أنذرته بوصفه مدينا و أشعرته بفسخ العقد، و الذي لا يكون مستحقا طبقا للمادة 525 من مدونة التجارة بعد مدة لا تقل عن ستين يوما، مما يكون معه الإنذار العقاري باطل لخرقه البنود التعاقدية و النصوص القانونية، كما أن الإنذار العقاري لم يحل نهائيا على نقطة "التخلي عن الملك المرهون" المنصوص عليها في المادة 215 من مدونة الحقوق العينية، كما أنه لم يحل نهائيا على اسم المالك المقيد و لا موقع و لا مساحة و لا مشتملات العقار في خرق واضح للمادة 216 من نفس المدونة،إلا أن محكمة الدرجة الأولى طفقت في الرد على شكليات الإنذار العقاري دون أن ترد على النعي المنوه إليه أعلاه وهو دفع جدي وأساسي يبن خرق المادة 215 من مدونة الحقوق العينية مما يتعين معه إلغاء وإبطال الحكم الابتدائي المطعون فيه وتصديا الحكم وفق ملتمسات المستأنف وجعل الصائر على عاتق المستأنف عليها . وأدلى بنسخة من حكم وصورة من كشف حساب .

وحيث أجاب البنك المستأنف عليه بكون العقد الرابط بين الطرفين يجمع بنك (ش. م.) بالمستأنف وهو ما يجعل هوية البنك المستأنف عليه كصاحب صفة ومصلحة وأهلية في سلوك مسطرة الإنذار العقاري بمثابة حجز تنفيذي لتحقيق الرهن الذب أعطي للبنك كضمان عيني على عقار ومتى انتفت المصلحة انتفى معها الحق في الدفع الشكلي حسب المادة 49 من قانون المسطرة المدنية وهو ما أكدته كذلك محكمة النقض من خلال اجتهاداتها , وأن المستأنف يخلط بين نوع الشركة وطابعها والمادة 32 تتحدث ن نوع الشركة وأن البنك استعمل في بيان هويته التمثيلية عبارة شركة مجهولة الإسم وهي كجهولة الاسم فعلا من حيث نوعها أما طابعها فهي ذات شكل تعاوني المادة 53 من القانون المنظم للقرض الشعبي وإن كان البنك المستأنف عليه شركة فلا بد له من تصنيف قانوني ضمن الشركات المعروفة في المعرب في قانون 17/95 والقانون 96/5 وأن القانون المؤسس للقرض الشعبي يحيل على قانون 17/95 وقانون شركات أموال الصادر بتاريخ 11/08/1922 وأن العبرة في التكييف القانوني لمؤسسة نص عليها القانون المنظم لها واعتبرها القانون 12/95 شركة ذات شكل تعاوني والتكييف القانوني بالنظر إلى قانونها الأساسي النموذجي هي كونها شركة مجهولة والدليل على ذلك هياكلها وأجهزتها , وأن الشكل التعاونية لها يأتي من نظام المساهمين فيها ومن رأسمالها المتغير وذلك أحيل بشأنها على ظهير 11/08/1922 المنظم لشركات الأموال المادة 451من القانون 95/17 وتكون بذلك الغاية من المادة 32 من قانون المسطرة المدنية قد تحققت والمجادلة في المقال ألاستئنافي في هذه النقطة غير ذات موضوع والحكم المستأنف أجاب عن الدفع بكل إسهاب وأحال على المادة 49 من قانون المسطرة المدنية الحاكمة للدفوع الشكلية والتي لا يمكن أن يتشبث بها إلا من طرف من تضرر منها , كما أن المنازعة في جدية الدين لا أساس لها لكون نشبت المستأنف بكون ام يسبق أن أشعر بفسخ العقد وقيام استحقاق الدين يكذبه إقراره بتوصله بالإنذار العقاري وأن المطالبة القضائية للدين عن طريق تحقيق الرهن وفق الإنذار العقار بمثابة حجز تنفيذي يفيد وضع حد للعلاقة القائمة بين طرفي العقد والحساب المفتوح للقرض وهو ما يجهل إثارة هذا النوع من الدفوع تنقصه الجدية , كما أن كشوف الحساب هي وسلة إثبات وحجة على ما تضمنته من مديونية إلى أن يثبت خلافها بحجة وعدم الإدلاء بحجة مقبولة للمنازعة فيها والاكتفاء بدفوع عامة يجعل طلب إجراء خبرة حسابية من طرف المستأنف غير مقبول ويشترط في المنازعة أ، تكون جدية مما يكون معه الاستئناف الغاية منه فقط المماطلة والتسويف وإطالة أمد المنازعات رغم وضوح المعطيات مما يتعين معه تأييد الحكم المستأنف وتحميل المستأنف الصائر . وأدلى بقرارات قضائية و رأي فقهي .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 09/12/2019 حضر نائب المستأنف عليها أكد المذكرة الجوابية المدلى بها، وتخلف نائب المستأنف مما تقرر معه اعتبار القضية جاهزة وتم حجزها للمداولة لجلسة 16/12/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستأنف من بكون الإنذار العقاري صادر عن بنك (ش. م.) بوصفه شركة مجهولة الاسم في شخص رئيس و أعضاء مجلسها الإداري، و الحال أنه طبقا للأوراق الصادرة عن المدعى عليها فهي شركة تعاونية ذات رأسمال متغير مما يجعل الإطار الوحيد المتصور هو " مجلس إدارة جماعية و مجلس الرقابة"، بصريح مقتضيات المواد 102 و 103 و 451 من قانون شركات المساهمة، فالمعنية بالأمر ليست شركة مساهمة و بالتالي فإن الطلب المقدم من طرفها بهذا الوصف يكون من غير ذي صفة و من جهة لا وجود قانوني لها، فضلا على أن المعنية بالأمر ليست بشركة مساهمة بل هي شركة تعاونية برأسمال متغير كما هو مبين بالأوراق الصادرة عنها وان تقديم الطلب بوصفها شركة مجهولة الاسم لا سند قانوني له وتمثيلها بجهاز لا وجود له قانونا مما يكون الطلب مقدما من غير ذي صفة فإن الثابت أن الإنذار موجه من طرف المستأنف عليه بنك (ش. م.) وبالتالي فإن صفته قائمة في الإدعاء طالما أن طلب تبليغ الإنذار وجه من طرف البنك الأخير في شخص رئيس وأعضاء مجلسه الإداري وان عدم ذكر انه شركة ذات شكل تعاوني ولست شركة مساهمة لا يجعل صفته معدومة طالما أن الإخلال الشكلي لم يترتب عنه أي ضرر للمستأنف مما يتعين إعمال القاعدة العامة المنصوص عليها في الفصل 49 من نفس القانون التي نصت في فقرتها الثانية على أن الاخلالات الشكلية لا يقبلها القاضي إلا إذا كانت مصلحة الطرف قد تضررت وهي القاعدة المعبر عنها لا بطلان بدون ضرر وأن المستأنف لم يثبت بأن هذا الاخلال الحق بها ضررا مما يكون معه الدفع المتعلق بهذه النقطة غير وجيه وما تمسك به على غير أساس .

وحيث إنه بخصوص ما تمسك به المستأنف من الدين يتعلق بعقد قرض واحد عمد البنك إلى التلاعب في المستحقات المالية عنه وذلك من خلال الوثيقة التي سميت كشف الحساب , وليس بالملف ما يفيد قفل الحساب البنكي أو حتى فسخ عقد القرض إعمالا لمباني المواد 498 و 525 من مدونة التجارة والتي تجعلها غير متيسرة المطالبة قضاء بها لكن المحكمة ردت هذه المناقشة بدعوى أن المستأنف لم يثبت بكون الحساب البنكي لم يقفل وأن هذا التعليل قلب عبئ الإثبات فإن الثابت أن المستأنف ينازع في الدين والحال أنه ورد في القسم الثالث من مدونة الحقوق العينية والمعنون في الحجز والبيع الجبري للعقار وخاصة في المادة 214 أنه : " يمكن للدائن الحاصل على شهادة خاصة بتقييد الرهن لفائدته مسلمة له من طرف المحافظ على الأملاك العقارية طبقا للشروط المنصوص عليها في الفصل 58 من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري أن يطلب بيع الملك المرهون بالمزاد العلني عند عدم الوفاء بدينه في الأجل." و بالتالي فإن شهادة التقييد الخاصة تكون لها قوة السند القابل للتنفيذ وان المدين عليه أن يثبت الوفاء بالدين داخل الأجل المنصوص عليه في الإنذار وليس بالاكتفاء بالمنازعة فيه فقط وأن كسف الحساب المستدل به من طرف المستأنف يثبت المديونية الأصلية والفوائد وليس بالملف ما يفيد بالملف أداء حتى أصل الدين أو أداء الجزء الغير المنازع فيه ويكون ما تمسك به المستأنف على غير أساس

وحيث إنه بخصوص ما تمسك به المستأنف من كون الإنذار العقاري باطل لخرقه البنود التعاقدية و النصوص القانونية، وخرقه لنقطة "التخلي عن الملك المرهون" المنصوص عليها في المادة 215 من مدونة الحقوق العينية، كما أنه لم يحل نهائيا على اسم المالك المقيد و لا موقع و لا مساحة و لا مشتملات العقار في خرق واضح للمادة 216 من نفس المدونة،و أن محكمة الدرجة الأولى ردت على شكليات الإنذار العقاري دون أن ترد على النعي المنوه إليه أعلاه وهو دفع جدي وأساسي فإن الثابت أن المادة 115 من مدونة الحقوق العينية نصت على أن للدائن المرتهن الذي لم يستوف دينه في أجل استحقاقه أن يحصل على بيع الملك المرهون وفق الإجراءات المنصوص عليها في القانون، وذلك بعد توجيه إنذار بواسطة المكلف بالتنفيذ للمدين الأصلي وللحائز، لأداء الدين أو التخلي عن الملك المرهون داخل خمسة عشر يوما من تاريخ التوصل به . والبنك المستأنف عليه لجأ إلى مسطرة الإنذار العقاري واحترم شروطها ومحكمة الدرجة الأولى أجابت عن هذا الدفع وأسهبت فيه وما تمسك به المستأنف من خرق للفصل 216 من مدونة الحقوق العينية لا أساس له طالما أن الإنذار العقاري تضمن اسم المالك المقيد واسم الملك المرهون وموقعه ومساحته ومشتملاته ورقم رسمه العقاري ويكون ما تمسك به المستأنف بهذا الخصوص على غير أساس .

وحيث إنه بخصوص ما تمسك به المستأنف من أن الإنذار العقاري لم يحل نهائيا على نقطة "التخلي عن الملك المرهون" فإن هذه العبارة وردت في النص هكذا ... بعد توجيه إنذار بواسطة المكلف بالتنفيذ للمدين الأصلي و للحائز وتلته عبارة ... لأداء الدين أو التخلي عن الملك هذه العبارة يفهم منها التخلي عن الملك بالنسبة للحائز والمادة 200 من مدونة الحقوق العينية ورد فيها يعتبر حائزا للملك المرهون كل من انتقلت إليه ملكيته بتقييده بالرسم العقاري دون أن يكون ملتزما شخصيا بالدين.وبالتالي فإن المستأنف هو مدين وليس بالملف ما يفيد وجود غير حائز وبالتالي فإن ما تمسك به المستأنف بهذا الخصوص على غير أساس.

وحيث يتعين تبعا لما ذكر أعلاه إلغاء تأييد الحكم المستأنف. .

وحيث يتعين تحميل المستأنف الصائر .

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا وانتهائيا وحضوريا .

في الشكل : قبول الاستئناف

وفي الموضوع : تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .