وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد حسن (ع.) بمقال استئنافي معفى من الرسوم القضائية بناء على المساعدة القضائية 28/02/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء بتاريخ 13/12/2017 عدد 12601 في الملف عدد 8517/8205/2015 والذي قضى بأداء المدعى عليها للمدعي تعويضا عن حرمانه من استغلال المحل المدعى فيه عن المدة من مارس 2011 الى 21/09/2015 مبلغ 280.000 درهم وبتمكين المدعي من المحل الكائن ب: زنقة [العنوان] الدارالبيضاء تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 300 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع عن التنفيذ مع تحميلها المصاريف وتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى ورفض باقي الطلبات.

حيث إنه اذا كان الاستئناف نوعان استئناف أصلي يقدم ممن تضرر كليا من الحكم المستأنف، فإن الاستئناف الفرعي هو الذي يكون ناتجا عن الاستئناف الأصلي وردا عليه وهو لا يتناول موضوع النزاع برمته وإنما يقتصر على بقية الطلبات التي وقع اغفالها أو رفضها ابتدائيا وفقا لما جاء في قرار محكمة النقض عدد 406 المؤرخ في 20/02/85 رقم 92956 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 37-38 ص 29 وما يليه . وبما ان الطاعنة فرعيا في نازلة الحال قضى عليها بالاداء فقد تضررت كليا من الحكم المستأنف، لذلك كان عليها أن تتقدم باستئناف أصلي وليس فرعيا، مما يكون معه استئنافها الفرعي غير مقبول.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف الأصلي مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أجلا وأداء وصفة فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن الطاعن أصليا تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالبيضاء يعرض فيه أنه اكترى من المدعى عليها المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] الدارالبيضاء بمشاهرة 2.500 درهم بواسطة عقد مصحح الإمضاء بتاريخ 08/03/2011، وأنها تسلمت مبلغ 20.000 درهم كضمانة، وأنه استصدر رخصة استغلال المحل من الجماعة الحضرية بالدارالبيضاء تحت عدد 201/2011 المؤرخة في 11/08/2011 بعدما حصل على موافقة المدعى عليها الكتابية بتاريخ 11/02/2011 من اجل استغلال المحل في إصلاح السيارات والمطالة، وأنه استصدر أمرا قضائيا من السيد رئيس المحكمة الابتدائية المدنية بالدارالبيضاء لتقييم الأضرار التي لحقت به من جراء عدم تمكينه من استغلال محله وحدد الخبير هذه الأضرار في مبلغ 504.200 درهم كما أنها كانت موضوع متابعة من طرف النيابة العامة من أجل جنحة عدم تنفيذ عقد وصدر في حقها حكم جنحي بتاريخ 19/07/2013 عن المحكمة الابتدائية الزجرية بالدارالبيضاء في الملف عدد 20320/2102/2013 ، وأنه لازال محروما من استغلال محله وتكبد عدة خسائر مادية تجاوزت المليون درهم. والتمس الحكم على المدعى عليها بادائها لفائدته تعويضا عن الأضرار اللاحقة به من جراء حرمانه من استغلال محله التجاري مع تعويض مسبق قدره 4.000 درهم وإجراء خبرة لتحديد التعويض المستحق، وبتمكينه من محله تحت غرامة تهديدية قدرها 2.500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع النفاذ المعجل وتحميلها الصائر وتحديد مدة الإجبار في الأقصى.

وبجلسة 11/11/2015 أدلى نائب المدعي بمذكرة أرفقها بعقد الكراء وتوصيل الكراء وتصريح بالموافقة وصورة من تقرير الخبرة وإعلانين بجريدتين وطنيتين ونسخة من الحكم الجنحي أعلاه وصورة من رخصة وصورة من محضر الضابطة القضائية.

وبناء على المذكرة الجوابية التي تقدمت بها المدعى عليها بواسطة نائبها بجلسة 25/11/2015 والتي عرض فيها أن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء غير مختصة نوعيا للبت في الدعوى، وان المدعي استند في طلبه الى حكم جنحي غيابي دون الإدلاء بما يثبت تبليغه إليه وأنه استنفد جميع مراحل الطعن . والتمس الحكم بعدم اختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الدعوى واحتياطيا الحكم بعدم قبولها وتحميل المدعي الصائر.

وبناء على ملتمس النيابة العامة المؤرخ في 30/11/2015 والرامي على التصريح بعدم اختصاص هذه المحكمة للبت في الدعوى .

وبناء على الحكم الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 16/12/2015 والقاضي باختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في الدعوى وحفظ البت في الصائر.

وبناء على الحكم الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 30/03/2016 والقاضي بإجراء خبرة حسابية كلف للقيام بها الخبير محمد (ع.) الذي انتهى في تقريره الى تحديد الربح الإجمالي المحتمل ب 3.682.571 درهم.

وبناء على طلب تسجيل نيابة الذي تقدم به الاستاذ محمد (ك.) عن المدعى عليها مع أجل والذي أرفقه بقرار صادر عن السيد نقيب هيئة المحامين بالدرالبيضاء بتعيين مصف.

وبجلسة 21/12/2016 أدلى نائب المدعية بمذكرة بعد الخبرة التمس فيها الحكم على المدعى عليه بأدائها لفائدة المدعي مبلغ 3.820.071 درهم تحت غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ مع تحميله الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 04/01/2017 والقاضي بإرجاع تقرير الخبرة الى الخبير قصد التقيد بمقتضيات الحكم التمهيدي.

وبناء على تقرير الخبرة والذي انتهى فيه الخبير الى تحديد المبلغ المستحق للمدعي في 127.500 درهم .

وبجلسة 10/05/2017 أدلى نائب المدعي بمذكرة بعد الخبرة أوضح فيها ان الخبير لم يحترم مقتضيات الفصل 63 من ق.م.م. بحيث لم يستدع المدعي ودفاعه وان الخبير تناقض في تقريره مع الخبرة الأولى، والتمس الحكم ببطلان الخبرة المنجزة وإجراء خبرة مضادة واحتياطيا الحكم له بتعويض وفق الخبرة المنجزة بتاريخ 01/06/2016.

وبناء على الحكم التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 17/05/2017 والقاضي بإجراء خبرة مضادة كلف للقيام بها الخبير محمد (ا.) الذي انتهى في تقريره الى تحديد المبلغ المستحق للمدعي في 260.000 درهم .

وبجلسة 06/12/2017 أدلى نائب المدعي بمذكرة بعد الخبرة أوضح فيها أن الخبير حدد الربح الإجمالي المحتمل سنويا في 1.130.203 درهم سنويا ليكون مجموع التعويضات التي يستحقها المدعي عن المدة من سنة 2011 الى متم نونبر 2017 في مبلغ 7.911.421 درهم دون احتساب الخسائر المتعلقة بالأصل التجاري التي تحدد في مبلغ 2.000.000 درهم ، والتمس الحكم على المدعى عليها بأداء مبلغ 7.911.421 درهم تحت غرامة تهديدية قدرها 500 درهم وتحميلها الصائر وتحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى.

وبعد استفاء كافة الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه استأنفه الطاعن مؤسسا استئنافه على مايلي: أن محكمة الدرجة الأولى اعتمدت على تعويض لم يستند على أي أساس قانوني ولم يخضع للنقاط المحددة بماهية الحكم التمهيدي كما أن الخبرة أرجعت الى الخبير لاستدراك استدعاء الأطراف طبقا للفصل 63 من ق.م.م. والتي تخطاها الخبير وذهب الى مراجعة التعويضات دون سند قانوني، مما أضر بالعارض وعرض مصالحه المادية والمعنوية للضياع واعتمد الحكم المستأنف على أقل تعويض ممنوح للعارض بمقتضى خبرة غير سليمة. وان المحكمة الابتدائية لم تتطرق في تعليلها للحكم المستأنف على الإطلاق للوثائق المقدمة من طرف العارض والتي هي وثائق ومستندات رسمية تفيد أن العارض حرم من استغلال محله الذي كلفه تجهيزه بالالات ومعدات أكثر من مليون درهم وخسر زبناءه وسمعته التجارية منذ سنة 2011 والتي في جمعها أزيد من ثلاثين سنة من العمل المتواصل والدءوب ، ذلك ان محكمة أول درجة عمدت الى تأويل معطيات ومستندات و وثائق الملف وخصوصا الخبرة المنجزة بطريقة خاطئة ومغلوطة أضرت بالطرف الضعيف في هذه القضية والذي هو العارض ولم تبني حكمها على حمايته. وأنه ضحد بواسطة طرق قانونية ما ادعاه الطرف المدعى عليه دون أن تأخذها المحكمة الابتدائية بعين الاعتبار كما أنها لم تجب عن سؤال العارض المتعلق بالأضرار المستمرة والمتواصلة التي لازال أثرها يسري الى يومه. وان العارض يعيب على الحكم المستأنف مجانبته للصواب وبانعدام التعليل وعدم ارتكازه على أساس صحيح وخرق مقتضيات وذلك انه يتجلى من وثائق الملف ان العارض بنى دعواه على أساس رفع المنع وتمكينه من محله التجاري وتعويضه عن الحرمان من استغلاله منذ فبراير لسنة 2011 الى تاريخ إنجاز الخبرة، وان محكمة أول درجة لم تأخذ بهذه الدفوع وأخذت بعكس ما هو معمول به قانونا وفقها وقضاء، واعتمدت على خبرة قضائية معيبة خرقت مقتضيات المادة 63 من ق.م.م. ولم ترتكز في إنجازها على المعايير المعمول بها وهي تحديد الأضرار التي لحقت بالعارض منذ سنة 2011 الى يومه وما فاته من كسب وضاع له من حقوق وسمعة الزبناء والآلات والمعدات التي أدى ثمنها ولم يستغلها بسبب المدعى عليها، الأمر الذي كان معه الحكم الابتدائي معللا تعليلا فاسدا يوازي انعدامه. لأجله يلتمس الحكم بتأييد الحكم المستأنف مع تعديله وذلك بالرفع من التعويض الممنوح للعارض الى مبلغ 3.682.571 درهم الى حدود شهر يونيو 2018 مع ما يترتب عن ذلك قانونا. وأرفق مقاله بنسخة الحكم.

وحيث أجاب دفاع المستأنف عليها بجلسة 18/04/2019 مع استئناف فرعي ان الحكم الجنحي المحتج به لا يحوز قوة الشيء المقضى به لعدم نهائيته ولعدم تبليغه للعارضة وكونه لازال لم يناقش بعد ولم تدلي العارضة بأوجه دفاعها بخصوصه. وأن العارضة لم تقم يوما بحرمان المدعي من حقه في استعمال العين المكراة بل إنها هي من تقوم بمطالبته بالعودة الى المحل واستغلاله وبشهادة الشهود ، وان وريثة أخرى هي فاطنة (ز.) والتي تقطن بالعقار الموجودة به العين المكراة هي من قامت بتحريض المستأنف على مغادرة العين المكراة بدعوى ان العارضة ليس لها الحق في إبرام أي عقد وان العقار مملوك لمجموعة من الورثة. وان واقعة منع المستأنف من استعمال المحل المكرى له غير ثابتة أبدا في حق العارضة ولا قيام لدليل على ذلك، وأنها صرحت بذلك بمحضر الضابطة القضائية كما أنها دعته لاستغلال محله إلا أنه ظل يمتنع عن ذلك طامعا في تعويضات تمنح له على سبيل الإثراء على حساب الغير سبب مشروع، وان المحل المكرى له لازال مغلقا ولازال يتحوز به المستأنف ، وانها هي من يجب أن تقدم دعوى به كونه يتحوز المحل وتركه مغلقا دون أي يؤدي للعارضة أي واجبات كراء والأدهى من ذلك أنه هو من يطالب بتعويضات عن الحرمان والاستغلال، والحال ان المحل موضوع النزاع لازال بحوزة المستأنف، فإنه لا مجال للحديث عن أي تعويضات سواء تلك التي حددت بمقتضى الأمر التمهيدي أو التي صدر بشأنها حكم المحكمة المؤطرة. وبخصوص الأمر التمهيدي القاضي بإجراء خبرة، ان الخبرة المنجزة لم تحترم الشكليات المنصوص عليها قانونا وكذا الفصل 63 من قانون المسطرة المدنية، كما أنها غير مبنية على أساس ولم توضح الوسائل المعتمدة والأساس الحيسوبي ولا الوثائق المعتمدة في احتساب تلك التعويضات الخيالية التي جاد بها تقرير الخبير، وبالتالي وجب استبعادها خاصة بالنظر الى الفرق الشاسع بينها وبين الخبرة الحسابية الأولى التي أمرت بها محكمة الدرجة الأولى وانتدب للقيام بها الخبير محمد (ع.). وأساسا بخصوص الحكم القطعي، ان واقعة المنع التي بنيت على أساسها الدعوى برمتها والحكم الابتدائي الصادر غير ثابتة في حق العارضة وغير موجودة في الأصل، وان العارضة ظلت ولازالت تطالب المستأنف أصليا باستغلال محله وفتحه دون جدوى، وان محكمة الدرجة الأولى لم تتحقق من واقعة المنع واعتمدت كحجة لذلك حكما جنحيا غير حائز لقوة الشيء المقضي به ولم تحضر خلاله العارضة ولم تبرز أوجه دفاعها والصادر في غيابها ولازالت لم تبلغ به ولا علم لها به حتى تتمكن من الطعن فيه بالوسائل المخول لها قانونا. وان العارضة سبق لها وأن دفعت أيضا بعدم اختصاص المحكمة للبت في هذه الدعوى كما أن المدعي اتجه في دعواه الى الشق الجنحي وبالتالي كان حريا به تقديم مطالبه فيما اختاره كون القاعدة الفقهية والقانونية تحث على ان من اختار لا يتراجع. لأجله تلتمس الحكم بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم برفض الطلب وبخصوص الاستئناف الفرعي، أساسا الحكم وفق ما جاء به وتحميل المستأنف أصليا الصائر. وتمهيديا واذا ما ارتأت المحكمة عكس ما دفعت به المستأنفة فرعيا من عدم منعها للمستأنف من استغلال المحل المكرى الأمر تمهيديا بإجراء خبرة حسابية مضادة تعهد لخبير حيسوبي مختص محترمة للشكليات المنصوص عليها قانونا ومؤسسة واقعا مع حفظ حق العارضة في التعقيب واحتياطيا إجراء بحث في النازلة للتأكد من واقعة حرمان المستأنف من استغلال العين المكراة مع الاستماع لإفادة أطراف الدعوى وشهادة الشهود ان أمكن وحفظ حق العارضة في التعقيب.

حيث أدرجت القضية بجلسة 09/05/2013 ألفي بالملف المذكرة التأكيدية لدفاع الطاعن وحضر نائب المستأنف عليها وتسلم نسخة منها وتقرر اعتبار القضية جاهزة للمداولة لجلسة 23/05/2019.

محكمة الاستئناف

حيث بسط الطاعن استئنافه في الأسباب المبسوطة أعلاه.

حيث إنه خلافا لما تمسك به الطاعن من أن الحكم المستأنف لم يجب على الدفع المتعلق بالعيوب بالخبرات المنجزة والتعويض الممنوح له إلا أن الثابت من وثائق الملف ان المحكمة أمرت بإجراء خبرة حسابية كلف القيام بها الخبير محمد (ع.) الذي حدد التعويض في مبلغ 3.682.571 درهم وأمرت بإرجاعها للخبير للتقيد بمنطوق الحكم التمهيدي فانتهى الى تحديد المبلغ المستحق في مبلغ 127.500 درهم ولما تمت المنازعة في هذه الخبرة أمرت المحكمة بإجراء خبرة مضادة عهد القيام بها الى الخبير محمد (ا.) الذي حدد المبلغ المستحق في مبلغ 260.000 درهم وبذلك تكون المحكمة قد استنفدت كافة الإجراءات المسطرية لتخلص الى خبرة مستوفية للشروط الشكلية والموضوعية خلافا لما تمسك به الطاعن من عدم الجواب على الدفع المتعلق بالعيوب على الخبرات المنجزة، وبذلك يكون الدفع المتمسك به بهذا الخصوص على غير أساس.

حيث إنه اذا كانت المحكمة أمرت بإجراء خبرة مضادة عهد القيام بها الى الخبير محمد (ا.) وذلك لاستدراك استدعاء الأطرف طبقا للفصل 63 من ق.م.م. مردودا يكون الدفع المتمسك به من أن الخبير لم يقم باستدعاء الأطراف طبقا للفصل 63 من ق.م.م. وكذلك الشأن بالنسبة للخبرة المنجزة من طرف الخبير محمد (ع.) فيبقى الدفع أعلاه لا يستقيم على أي أساس قانوني كسابقيه.

حيث إن البين من خلال الاطلاع على الخبرة المنجزة من طرف محمد (ا.) بالصفحة 4 من ان الطاعن لم يمكن الخبير من اي وثيقة حسابية فاعتمد على التصريحات المصرح بها في خبرات كل من الاستاذ (ا. ز.) ومحمد (ع.) فعمد الى تحديد الخسائر المادية الحقيقية انطلاقا من هذه الخبرة واعتماد المعدل السنوي للدخل في الخبرتين. ومن هذا الدخل احتسب الدخل الجزافي الذي تقدره مصلحة الضرائب حسب مهنة مصلحة هياكل السيارات في نسبة 23 % وبذلك يكون ما أثير بخصوص عدم اعتماد الوثائق والمعايير المعمول بها في تحديد الأضرار التي لحقته مردودا.

وحيث تأسيسا على ما سبق يكون الحكم المستأنف مصادفا للصواب ويتعين التصريح بتأييده.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع :تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر.