وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنف بواسطة نائبه بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 03/08/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 15/06/2016 تحت عدد 6008 في الملف عدد 2857/8209/2016 القاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع بالحكم على المدعى عليهما بأدائهما للمدعية مبلغ 110.601,00 درهم وتحميلهما الصائر والاكراه البدني في الادنى في حق المدعى عليه الثاني ورفض باقي الطلبات.

في الشكل:

حيث إن الاستئناف جاء مستوفيا للشروط الشكلية المتطلبة قانونا أداء وصفة وأجلا فهو مقبول شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه ان المستأنف عليها تقدمت بمقال افتتاحي مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 28/03/2016 والمؤدى عنه الرسم القضائي والذي يعرض فيه أنه بمقتضى عقد قرض وتأجير عدد0327100 والمصادق على توقيعه بتاريخ 16/12/2010 قبلت المدعية تمويل شراء الشركة المدعى عليها شاحنة سيارة من نوع HYUNDAI صنفCamion Fourgon Frigorifique،وأنها التزمت برد هذا الدين إضافة إلى الفوائد والمصاريف بواسطة أقساط شهرية قدرها 3.645،01 درهم غير شاملة للضريبة على القيمة المضافة ولمدة 48 شهرا، غير أنها توقفت عن أداء ما بذمتها وأصبحت مدينة للمدعية بمبلغ إجمالي قدره 110.610،11 درهم حسب الثابت من كشف الحساب المرفق بالمقال وأنها أنذرت المدعى عليهما بضرورة أداء ما بذمتهما من واجبات كرائية لكن دون جدوى ، وأنه لضمان جميع الديون التي قد تصبح بذمة الشركة المدعى عليها قبل المدعى عليه الثاني منح كفالة شخصية مؤرخة في 16/12/2010، لذلك تلتمس الحكم على المدعى عليهما بأدائهما لها المبلغ الأصلي وقدره110.601،11 درهم مع التوابع المنصوص عليها في العقد وبشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليهما الصائر وبتحديد مدة الإكراه البدني في الأدنى في مواجهة السيد محمد (ح.)،وأرفق المقال بعقد قرض وتأجير وعقد كفالة كشف حساب ورسالة إنذار.

وبناء على المذكرة الجوابية لنائب المدعى عليه الثاني المدلى بها للجلسة الأخيرة المؤرخة في 08/06/2016 أكد من خلالها أن المدعية استرجعت الشاحنة موضوع التمويل بموجب الأمر الاستعجالي عدد527 وأنها بادرت إلى تنفيذه حسب طلب التنفيذ الموضوع بكتابة الضبط بتاريخ 18/04/2013 تحت عدد2576/13،وانه كان على المدعية الإدلاء بما يفيد القيمة المالية لبيع الشاحنة وتعمل على خصمه من المديونية،وتبعا لذلك تبقى غاية المدعية هو الإثراء على حسابه،ملتمسا رفض الطلب، وعزز الجواب بنسخة من أمر عدد 527 وطلب تنفيذ

وبعد استيفاء الاجراءات المسطرية صدر الحكم المستأنف والذي استأنفه المستأنف مركزا استئنافه على الأسباب التالية :

أسباب الاستئناف

عرض الطاعن ان الحكم المستأنف قد جاء مجانبا للصواب فيما قضى به ولم يكن مرتكزا على اساس قانوني ولم يبين الاساس القانوني المعتمد عليه في الحكم طبقا لما نص عليه الفصل 1139 وانه ليس بالملف ما يفيد اعسار شركة (س. ا.) وانه ليس بالملف ما يفيد مباشرة المستأنف عليها لإجراءات التنفيذ في مواجهة الشركة المكفولة مما تكون معه مطالبة الكفيل بأداء الدين عن الشركة المكفولة غير مرتكزة على اساس قانوني .

لذلك يلتمس الغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم برفض الطلب وتحميل المستأنف عليها الصائر .

وادلى بنسخة من الحكم.

وبجلسة 8/10/2018 ادلى نائب المستأنف عليه الثاني بمذكرة جوابية جاء فيها ان الدفع المتمسك به من طرف المستأنف غير مؤسس ذلك ان الكفالة المقدمة من طرف هذا الاخير مصححة الامضاء وغير منازع فيها يكفل من خلالها المستأنف شركة (س. ا.) بخصوص عقد القرض والتأجير عدد 0327100، وان الدفع المستأنف هو دفع واهي طبقا لما نصت عليه المادة 1117 من ق ل ع التي جاءت صريحة بخصوص الكفالة واعتبرت ان الكفيل ملزم بالأداء في حالة عدم اداء الشركة المدنية ، وان الدين ثابت ، وان الكفالة ثابتة .

لذلك يلتمس رد مزاعم المستأنف و تأييد الحكم الابتدائي .

وبناء على ادراج الملف اخيرا بجلسة 21/3/2019 والفي بالملف جواب القيم يفيد ان الشركة انتقلت من العنوان وحضر الاستاذ (ف.) عن المستأنف عليه الثاني وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 28/3/2019.

محكمة الاستئناف

حيث استند المستأنف في استئنافه على كونه كفيل وان المستأنف عليها لم تثبت اعسار المدينة الاصلية ولم تلجأ الى التنفيد في مواجهتها.

وحيث ان المحكمة وبتفحصها لسند الكفالة المصحح الامضاء بتاريخ 16/12/2010 والتي بمقتضاها منح المستأنف كفالته للمدينة الاصلية في مواجهة المستأنف عليها يتبين بأنه انتصب كفيلا شخصيا وتضامنيا مع المدينة الاصلية كما انه تنازل صراحة عن الدفع بالتجزيء او التجريد في مواجهة المدينة الاصلية وحسب الفصل 1137 من ق.ل.ع ليس للكفيل طلب تجريد المدين الاصلي من امواله اذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد وعلى الخصوص اذا كان قد التزم متضامنا مع المدين الاصلي، ومادام ان المستأنف قد التزم متضامنا مع المدينة الاصلية وتنازل صراحة عن الدفع بالتجريد والتجزيء فإنه لاحق له في التمسك بضرورة التنفيد على المدنية الاصلية اولا ا واثبات اعسارها وبالتالي وجب رد الدفع المثار ومعه الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعيه.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا ،علنيا وغيابيا بقيم في حق المستأنف عليها الاولى وحضوريا في حق الثانية.

-في الشكل:

- في الموضوع:برده وتأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه.