وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل:

حيث تقدم السيد مصطفى (بو.) بمقال استئنافي بواسطة نائبه ، مؤدى عنه الرسوم القضائية بتاريخ 18/09/2018 يستأنف بمقتضاه الامر الاستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 14/05/2018 تحت عدد 566 في الملف عدد 416/8101/2018 القاضي : بافراغه هو و من يقوم مقامه أو باذنه من الاصل التجاري المسمى مقهى الصباح الجديد الكائنة باقامة [العنوان] الرباط، والتصريح بان الامر مشمول بالنفاذ المعجل بقوة القانون ، وبرد الباقي ، و تحميل المدعى عليه الصائر .

وحيث قدم الاستئناف مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا و اجلا و أداء ، ويتعين التصريح بقبوله شكلا.

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف و من الأمر المستأنف ، أنه بتاريخ 06/04/2018 تقدمت السيدة عهد (بي.) بمقال استعجالي لدى المحكمة التجارية بالرباط عرضت فيه أن المدعى عليه يكتري منها المقهى المسماة الصباح الجديد بموجب عقد التسيير حر مقابل مبلغ 500,00 درهم يوميا تؤدى كل اسبوع أو بايداعها بحساب والدها البنكي تحت طائلة فسخ هذا العقد عملا بالبندين 8 و 11 منه . وأن هذا الشرط قد تحقق لعدم اداء المتفق عليه رغم الانذار مما اصبح معه المدعى عليه محتلا بدون سند . ملتمسة الحكم بافراغ المدعى عليه هو أو من يقوم مقامه أو باذنه من المحل الكائن باقامة [العنوان] الرباط وهو عبارة عن مقهى تحت مسمى الصباح الجديد تحت غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير ، مع حفظ حقها في المتابعة بالتعويضات المنصوص عليها بالعقد . مرفقة المقال بصورة لعقد التسيير الحر، و محضر اخباري ، ومحضر تبليغ انذار .

وبعد تخلف عن المدعى عليه عن الحضور رغم التوصل ، صدر الأمر المشار اليه أعلاه.

استأنفه السيد مصطفى (بو.) بواسطة نائبه ، و اسس استئنافه على الاسباب التالية :

السبب الأول : بطلان اجراءات التبليغ وذلك لخرقها مقتضيات الفصل 38 من ق.م.م ، وخرق حقوق الدفاع :

ذلك انه من الثابت قانونا والمستقر عليه قضاء أن اجراءات التبليغ المنصوص عليها في ق.م.م هي اجراءات الزامية سواء من حيث اجراءاتها الشكلية أو من حيث الأشخاص الذين يصح لهم التبليغ، وكل ذلك تحت طائلة بطلان كل تبليغ تبث خرقه للقانون. وان محكمة البداية حجزت الملف للتامل بعدما الفي فيه لشهادة تسليم تفيد تبليغ احد الأشخاص تحت صفة انه مستخدم لدى العارض. وان الثابت قانونا والمستقر عليه قضاء انه من الأشخاص الذين يصح لهم التبليغ هم الذي تربطهم بالمعني بالخصومة القضائية علاقة تبعية قانونية وواقعية . وان المسمى التوفيق (أ.) لا علاقة له بالعارض ، ولا دليل على انه مستخدما لديه في المحل التجاري موضوع الافراغ ، الأمر الذي يكون معه غير معني بالأشخاص الذين يحق لهم التوصل بالإستدعاء نيابة عن العارض؛ وانه يدلي بإشهاد صادر عن السيد التوفيق (أ.) والذي يقر فيه بأنه لا يعمل لدى العارض . وان تبلیغ استدعاء الجلسة الى شخص لا تربطه بالعارض أية علاقة تبعية ، واعتماد ذلك في حجز الملف للتأمل و إصدار أمر وفق طلب المستأنف عليها ، يشكل خرقا لحقوق الدفاع المكفولة للعارض في الملف ، كما انها تحرمه من التقاضي على درجتين وفق ما يكفله القانون ، الأمر الذي يكون الأمر الصادر عن محكمة البداية معتل الأساس ، وبالتالي يكون معه حليف الإلغاء والتصدي، والحكم من جديد برفض الطلب أساسا و بارجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالرباط للبت فيه طبقا للقانون، و احتياطيا بعدم الاختصاص .

- السبب الثاني : عدم ارتكاز الأمر المستأنف على اساس قانوني وواقعي سليم :

ذلك انه من الثابت قانونا والمستقر عليه قضاء ان مكري الأصل التجاري ملزم قانونا بتسليم الأصل التجاري بجميع عناصره الى المسير الحر ، وكذا التزامه بالضمان، وانه ولئن كان العارض حاز الأصل التجاري فإن الضمان لم يتحقق ، وذلك بإعتبار أن التزام المستأنف عليها ظل مستمرا في سبيل تمكين العارض من استغلال الأصل التجاري بشكل هادئ. وان المستأنف عليها لم تنفذ التزامها بالضمان ذلك أن العارض تسلم الأصل التجاري وهو لا يعلم بأنه مثقل بديون لفائدة شركة (ر.) بما مجموعه 100000 درهم، وذلك كما هو ثابت من خلال الفاتورة المرفقة بالمقال ، الأمر الذي دفع بشركة (ر.) بقطع التزويد بمادتي الماء والكهرباء عن المحل التجاري. وانه فضلا على ما سبق فان الأصل التجاري كان موضوع احكام بالإفراغ في مواجهة المستأنف عليها ، وذلك كما هو ثابت من خلال الحكم المرفق بالمقال. وأن الحقائق اعلاه تؤكد بشكل جلي على أن المستانف عليها لم تنفذ التزامها الواقعي والقانوني الملقى على عاتقها والمتمثل في ضمان الإستغلال الهادئ للأصل التجاري، وأن المطالبة بتحقق الشرط الفاسخ يفرض على طالبه اثباته اولا تنفيذه لإلتزاماته المقابلة ، وذلك باعتبار أن عقد التسيير الحر هو من العقود التبادلية ، وبالتالي فانه لا يمكن البت في شق من العقد دون الاطلاع على باقي الالتزامات المضمنة به والتي لا تقبل التجزيء بطبيعتها . وان واجب التسيير الحر هو مقابل الخدمة الناجمة عن الإستغلال الفعلي والهادئ للاصل التجاري ، وعليه فإن المستأنف عليها تكون ملزمة قانونا بتنفيذ التزامها الأصلي أولا قبل المطالبة بأي التزام مقابل في مواجهة المسير الحر، الأمر الذي يكون معه الأمر المستعجل عندما قضى بالإفراغ يكون قد جانب الصواب وهو ما يجعله حليف الإلغاء والتصدي . وانه من المستقر عليه ان القضاء المستعجل لا يختص يشكل قطعي في الإلتزامات المترتبة على العقود التي ترتب لطرفيها حقوقا والتزامات لمساس ذلك باصل الحق مما يقتضي أن يكون المطلوب اجراءا لا فصلا في أصل الحق. وأن الفصل فيما إذا كان يحق للمدعي المطالبة بافراغ الاصل التجاري يقتضي بالضرورة الرجوع الى العقد الذي يربطه بالعارض، وكذا الاطلاع على مدة تنفيذ الالتزامات المضمنة في العقد موضوع الفسخ، وكان ترجيح احدى وجهتي النظر عن الاخرى يتطلب فحصا موضوعيا يقتضي حتما الفصل في المراكز القانونية للاطراف للجزم في وجود علاقة كرائية من عدمها ، و كان هذا و ذلك قضاء في اصل الحق يخرج عن والية القضاء المستجعل الذي يقف اختصاصه عند اتخاذ اجراء وقتي مبناه ظاهر المستندات ولا يمس باصل الحق ، الأمر الذي يكون معه الامر المستأنف عندما قضى بالافراغ يكون قد جانب الصواب لمخالفته مقتضيات الفصل 149 من ق.م.م. ملتمسا من حيث الشكل: قبول الاستئناف، و من حيث الموضوع : إلغاء الامر المستأنف ، و الحكم من جديد أساسا: بارجاع الملف إلى المحكمة التجارية بالرباط للبت فيه طبقا للقانون ، احتياطيا : بعدم الاختصاص ، و تحميل المستأنف عليها الصائر .

وارفق المقال ب : نسخة من الامر المطعون فيه ، طي التبليغ ، نسخة اشهاد ، نسخة حكم ، نسخة فاتورة.

وحيث أدلت المستأنف عليها بجلسة 28/01/2020 بمذكرة جوابية أكدت بموجبها بواسطة نائبها ، أنه للطعن في شهادة التسليم التي بموجبها توصل السيد التوفيق (أ.) بكونه مستخدما عند المستأنف ، كان ينبغي سلوك المساطر القانونية الواجبة في مثل هذه الحالات ، مما يكون معه هذا الدفع غير مرتكز على أساس ، وأن المستأنف لم يدل باية حجة تفيد أنه قد وفى بالتزامه الاساسي وهو الادلاء ، وبالتالي فإن كل دفع لا يستند على ثبوت أدائه للواجبات المترتبة بذمته يعد دفعا خارجا عن اطار النزاع. ملتمسة تأييد الحكم الابتدائي .

وحيث أدرجت القضية بجلسات آخرها جلسة 28/01/2020 حضرها الأستاذ (ح.) عن الأستاذ (بع.) عن المستأنف عليها وأدلى بمذكرة الجواب اعلاه ، حاز الأستاذ (ن.) عن الأستاذ (ت.) عن المستأنف نسخة منها ، فتقرر حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 18/02/2020.

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستأنف من بطلان اجراءات التبليغ لخرقها مقتضيات الفصل 38 من ق.م.م وخرق حقوق الدفاع ، ذلك أن المسمى التوفيق (أ.) لا علاقة له بالعارض ولا دليل على أنه مستخدما لديه في المحل التجاري موضوع الافراغ ، الأمر الذي يكون معه غير معني بالاشخاص الذين يحق لهم التوصل بالاستدعاء نيابة عن العارض ، وأنه يدلي باشهاد صادر عن المعني بالامر و الذي يقر فيه بأنه لا يعمل لدى العارض . فإن البين من شهادة التسليم المؤرخة في 16/04/2018 أن المستأنف تم استدعاؤه من طرف محكمة الدرجة الأولى لجلسة 07/05/2018 ، حيث توصل بالاستدعاء بواسطة المسمى التوفيق (أ.) المستخدم بالمحل التجاري موضوع النزاع، هذا الاخير الذي وقع على ذلك بعد تضمين رقم بطاقته الوطنية بالشهادة المذكورة ، وباعتبار أن هذه الاخيرة تعتبر وثيقة رسمية لا يطعن فيها إلا بالزور يكون ما دفع به المستأنف من كون أن المبلغ إليه الاستدعاء حرر اشهادا يقر فيه بأنه لا يعمل لديه غير جدير بالاعتبار ويتعين رده .

حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستأنف من كون أن مكري الاصل التجاري ملزم قانونا بتسليمه بجميع عناصره إلى المسير الحر وكذا التزامه بالضمان ، وأن العارض و لئن حاز الاصل التجاري فإن الضمان لم يتحقق ، ذلك أنه تسلم الاصل التجاري وهو لا يعلم بأنه مثقل بديون لفائدة شركة (ر.) بما مجموعه 100.000 درهم حسب الثابت من الفاتورة ، مما دفع بشركة (ر.) بقطع التزويد بمادتي الماء و الكهرباء عن المحل التجاري ، كما أن الاصل التجاري كان موضوع أحكام بالافراغ في مواجهة المستأنف عليها ، وأن هذه الحقائق تؤكد بشكل جلي على أن المستأنف عليها لم تنفذ التزامها الواقعي و القانوني الملقى على عاتقها و المتمثل في ضمان الاستغلال الهادئ للاصل التجاري. فإن البين من البند 9 من عقد التسيير الحر المبرم بين الطرفين ، أن المستأنف عليها لا تتحمل اية مسؤولية في حالة قطع الماء و الكهرباء من طرف الشركة المزودة لعدم الاداء أو لاسباب اخرى ، وأن المستأنف هو الذي يتحملها . فضلا على أن المستأنف يقر بحيازته للاصل التجاري ولم يدلي بما يفيد التشويش عليه بخصوص ذلك من طرف المحكوم لفائدتهم بافراغ المستأنف عليها من المحل التجاري المستغل فيه الاصل التجاري موضوع النزاع، وبالتالي يكون ما تمسك به بهذا الخصوص غير مرتكز على أساس .

وحيث إنه بذلك يكون ما تمسك به المستأنف على غير أساس، و الأمر المطعون فيه في محله ، ويتعين تأييده .

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الأمر المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .