وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم محمد (د.) بواسطة دفاعه بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 03/02/2021 يستأنف بموجبه الحكم عدد 5438 الصادر بتاريخ 27/10/2020 في الملف عدد 5493/8203/2020 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء و القاضي برفض طلبه مع إبقاء الصائر على عاتقه

في الشكل :

إن الاستئناف جاء مستوفيا لكافة الشروط المتطلبة قانونا ، أجلا وصفة و أداء ، فهو مقبول .

في الموضوع :

حيث يستفاد من مستندات الملف و الحكم المطعون فيه أن المستأنف محمد (د.) ، تقدم بواسطة دفاعه بتاريخ 03/08/2020 ، بمقال للمحكمة التجارية بالدار البيضاء ، عرض من خلاله أنه كانت تربطه مع المستأنف عليه الأول زكاري (ع.) بصفته الشخصية وباعتباره الممثل القانوني لشركة (ا. د.) عقد شراكة من اجل إنجاز مشروع عقاري وفي إطار هذا العقد ، منحه مبلغ 1.520.000.00 درهم مقابل استفادته من نسبة من الأرباح حددت في 20 % و حصوله على اعتراف بدین مصحح الإمضاء في 24/10/2014 بالمبلغ المذكور ، وأمام عدم حصول اتفاق بينهما بخصوص عقد الشراكة - ارتأيا فسخه بتاريخ 25/10/2019 من خلال بروتوكول اتفاق مصحح الإمضاء ،اعتبر بمثابة فسخ نهائي لعقد الشراكة، ومن خلاله التزم المدعي بالتنازل عن المطالبة بنسبته من الأرباح المحددة في عقد الشراكة ، مقابل التزم المدعى عليه بصفته الشخصية وباعتباره الممثل القانوني لشركة (ا. د.) بتمكين المدعي من مبلغ 1.520.000.00 درهم موضوع الاعتراف بالدين بواسطة شيكين الأول يحمل مبلغ 1.020.000.00 درهم و الثاني بمبلغ 500.000.00 درهم ، و تنفيذا لمقتضيات الالتزام المضمن بالبروتوكول منح المدعى عليه للمدعي الشيك الأول الحامل لمبلغ 1.020.000.00 درهم والذي استخلصه حسبما هو ثابت من خلال الشهادة البنكية، إلا أنه امتنع بعد ذلك عن تسليمه الشيك الثاني الحامل لمبلغ 500.000.00 درهم بدون سبب مشروع و رغم جميع المساعي الحبية ، مما حدا به الى توجيه إنذار غير قضائي توصل به بقي بدون جواب ، ملتمسا الحكم على زكاري (ع.) وشركة (ا. د.) تضامنا أو احدهما دون الآخر بادائهما له مبلغ 500.000.00 درهم مع الفوائد القانونية مند تاریخ الاستحقاق أي 25/10/2019 تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 5000.00 درهم عن كل يوم تأخير من تاریخ الامتناع عن التنفيذ و مبلغ 50.000.00 درهم كتعويض عن التماطل وشمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميل المدعى عليهما الصائر و تحديد مدة الإكراه البدني في الأقصى.

و بجلسة 20/09/2020 أدلى المدعى عليهما بواسطة دفاعهما بمذكرة جوابية جاء فيها أن دعاء المدعى أنه لم يتوصل بتاتا بالشيك الحامل لمبلغ 500.000.00 درهم لأنه كان غير مصادق عليه بتوفره على رصيد ،فإن الأمر بخلاف ذلك لأنه كان على علم أن الشيك المذكور غیر مصادق عليه من البنك المسحوب عليه و سيؤدي له بتاريخ لاحق و هو 27/10/2019 وإلا ما كان قد ارتضی مقتضيات البروتوكول و ذیله بتوقيعه و صحح إمضاءه لدى السلطات الإدارية المختصة بتاريخ 25 أكتوبر 2019 ، وأنه من المتعارف عليه قانونا أنه لا يجوز لأحد أن يباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام الا اذا أثبت أنه أدى أو عرض أن يؤدي كل ما كان ملتزما به من جانبه حسب الاتفاق أو القانون أو العرف حسب مقتضيات الفصل 234 من ق ل ع، وأنه في خلو الملف من إثبات المدعي انه قد ارجع الشيك للعارض باعتباره سند الدين و أداة للوفاء بمجرد الاطلاع ، فان الدعوى الحالية تكون سابقة لأوانها ويتعين الحكم أساسا بعدم قبولها و من جهة أخرى و مادام أن المدعي قد توصل بأصل الشيك الحامل المبلغ 500.000.00 درهم كما هو ثابت من خلال البروتوكول الاتفاق وكذا تأشيرة التوصل فما عليه الا دفعه للبنك من أجل استخلاصه ، و ليس إعادة مطالبة المدعى عليهما بنفس المبلغ مرتين سيما و أنه يتوفر على سند الدين كما هو ثابت من خلال البروتوكول فتبقى مزاعمه مجردة من الإثبات ، ملتمسين الحكم أساسا بعدم قبول الطلب واحتياطيا برفضه.

و بناء على إدلاء نائب المدعي برسالة الإدلاء بوثائق بجلسة 29/09/2020 جاء فيها أنه يدلي بالوثائق المتعلقة بصورة من عقد الشراكة الذي بموجبه يمنح العارض نسبة 20 في المائة من أرباح المشروع مقابل منحه المدعى عليه مبلغ 1.520.000.00 درهم بمقتضی اعتراف بدین من قبل هذا الأخير وصورة من أمر بالأداء صدر بناءا على الاعتراف بالدين المذكور ونسخة طبق الأصل من بروتوكول اتفاق مؤرخ في 25/10/2019 اعتبر بمثابة فسخ نهائي لعقد الشراكة المذكور تنازل من خلاله العارض على النسبة المحددة في عقد الشراكة وتنازل عن الأمر بالأداء والاعتراف بالدين، وبالمقابل التزم المدعى عليه بتمكينه من مبلغ 1.520.000.00 درهم موضوع الاعتراف بالدين العالق بذمته من خلال شيكين بمبلغي 1.020.000.00 درهم و 5000.000.00 درهم وصورة من الشيك الأول الحامل لمبلغ 1.020.000.00 درهم ع أصل شهادة بنكية بالاستخلاص ونسخة من الإنذار مع أصل محضر التبليغ ، ملتمسا الاشهاد بإدلائه بالوثائق المذكورة أعلاه وضمها لملف النازلة ثم الحكم له وفق ملتمساته المضمنة بمقاله الافتتاحي.

و بناء على إدلاء نائب المدعى عليهما بمذكرة جوابية بجلسة 29/09/2020 جاء فيها أن المدعي ارتضی مقتضيات بروتوكول الاتفاق وذيله بتوقيعه و صحح إمضاءه لدى السلطات الإدارية المختصة بتاريخ 25 أكتوبر 2019 ، وأنه لا يمكن له بأي حال من الأحوال تجاهله أو تجزئته على اعتبار أنه ارتضی بناءا على مقتضيات البند الرابع منه على تسلمه شیکين الأول الحامل لمبلغ 1.020.000.00 درهم و الثاني لمبلغ 500.00.00 درهم و اللذين تسلمهما فعليا مباشرة بعد تاريخ المصادقة على بروتوكول الاتفاق كما هو ثابت من خلال و بالتالي نسخة الشكين المؤشر عليها من طرفه ، وأنه من المتعارف عليه فقها و قانونا وقضاءا أن العقد شريعة المتعاقدين وأن من التزم بشيء لزمه و بالتالي فلا يمكن له بأي حال من الأحوال إعادة مطالبة العارض بنفس مبلغ الشيك بمقتضى الملف الحالي، على اعتبار أن هذا الأخير هو بمثابة سند الدین و قابل للأداء بمجرد الاطلاع عليه مما تكون معه الدعوى الحالية سابقة لأوانها ويتعين معه الحكم أساسا بعدم قبولها و رفضها موضوعا و تحميله الصائر.

و أرفق مذكرته بنسخة من شيكين .

وبجلسة 20/10/2020 أدلى دفاع المدعي بمذكرة جاء فيها أنه مبدئيا يتمسك بمقتضيات الفصل 440 من ق.ل.ع على أساس أن الوثيقة التي أدلى بها المدعى عليه مجرد صورة شمسية و الوثيقة تبقى غير منتجة ، و أن المدعى عليه يتقاضی بسوء نية محاولا إيهام المحكمة وتضليلها بحقائق غير صحيحة، وانه يدلي بوثيقة تحمل الشيك بمبلغ 1.020.000.00 درهم والمثبت بتوصل المدعي به حقيقة والذي أقر هذا الأخير بتسلمه و أكد استخلاص قيمته وفق المضمن بالمقال الافتتاحي ثم أضاف المدعى عليه بسوء نيته في الوثيقة المذكورة و المثبتة لتوصل المدعي بهذا الشيك وثيقة أخرى تتضمن الشيك الحامل لمبلغ 500.000.00 درهم ، وقام بنسخهما في وثيقة واحدة لإيهام المحكمة أن الأمر يتعلق بتوصله بالشيكين معا دون أن يدلي بأصل الوثيقة المرفقة بجوابه

، و التي تفيد توصله بالشيكين معا ، لأنه وبكل بساطة تسلم من المدعى عليه الشيك الحال المبلغ 1.020.000.00 درهم والمصادق عليه بتوفره على الرصيد و هذا هو السبب في عدم تسلمه من قبل المدعي حتى تتم المصادقة عليه كما هو الشأن في الشيك الحامل المبلغ 1.20.000.00 درهم و أن الشيك المدلى به رفقة هذه الوثيقة والحامل ل مبلغ 500.000.00 درهم مؤرخ في 27/10/2019 ،في حين أن المدعى عليه التزم بتمكين المدعي من الشيكين المذكورين في 25/10/2019 ، أما من حيث القانون ، فان المدعى عليه ملزم بإثبات براءة ذمته اتجاه المدعي من مبلغ 500.000.00 درهم موضوع الشيك و الإدلاء بما يفيد استخلاص قيمته من قبل المدعي طبقا للفصل 400 من ق ل ع، كما أن الفصل 341 من نفس القانون تلزم المدعى عليه بإثبات الوفاء بالدين ، أو الإبراء والتحلل منه وذلك بإدلائه بما يفيد استخلاص الدين من قبل الدائن بأي وسيلة من وسائل الإثبات المقررة في إطار الفصل 404 من ذات القانون ، ملتمسا الحكم وفق المقال الافتتاحي للدعوى .

و بتاريخ 27/10/2020 صدر الحكم موضوع الطعن بالاستئناف .

أسباب الاستئناف

حيث ينعى الطاعن على الحكم عدم الارتكاز على أساس قانوني أو واقعي ، ذلك أن الطلب الذي تقدم به من أجل الأداء لم يستند إلى الاعتراف بالدين المؤرخ في 24 أكتوبر 2014 حتى يمكن للمحكمة أن تناقش الاعتراف المذكور و مدى نفاذ أو عدم نفاذه أو الإبراء منه أو عدم الإبراء منه ، و إنما الطلب ارتكز على بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 25 أكتوبر 2019 و الذي ينص في فصله الرابع على أن يؤدي المستأنف عليهما تضامنا فيما بينهما للعارض مبلغ 1.520.000,00 درهم بواسطة شيكين ، الأول بمبلغ 1.020.000,00 درهم و الثاني بمبلغ 500.000,00 درهم، و أنه عند توقيع البروتوكول سلم المستأنف عليه للعارض الشيك الحامل لمبلغ 1.020.000,00 درهم و كان مضمون الأداء من طرف المؤسسة البنكية ، غير أن الشيك الثاني كان غير مضمون فرفض العارض تسلمه ، و طلب المستأنف عليه مهلة حتى يذهب للبنك و يؤشر عليه بالضمان ، و هو الأمر الذي وافق عليه العارض ، غير أنه لم يكن في مستوى الثقة ، و هاته الواقعة حضرها أحد الشهود و هو عبد الإله (ح.) الذي يمكنه تأكيد أمام المحكمة إذا ما ارتأت إجراء بحث في النازلة.

و من جهة أخرى ، فإن الوثيقة المدلى بها في الملف و التي مفادها أن العارض وقع على تسلمه الشيكين معا مزورة و سيطعن فيها العارض بالزور إذا أدلى المستأنف عليه بأصلها ، مع العلم أنه لا يوجد أصل لهاته الوثيقة ، لأن المستأنف عليه استغل توقيع العارض على تسلمه للشيك الأول الحامل لمبلغ 1.020.000,00 درهم وقام بتصوير هذا التوصل مرفوقا بشيك أخر لتبدو الصورة الأخيرة كأن العارض تسلم الشيكين معا ، غير أن المحكمة الابتدائية لم تنتبه لهاته المسألة رغم أن العارض نبه إلى ذلك ، علما أن المسألة بسيطة جدا و لا تحتاج أي تعقيد للوصول إلى الحقيقة ، لأنه لا يختلف الطرفان بأن هناك دينا لفائدة العارض بقيمة 1.520.000.00 درهم ، وأنه تسلم مبلغ 1.020.000.00 درهم بواسطة شيك فيبقى النزاع حول مبلغ 500.000,00 درهم هل تسلمه العارض أم لا ؟ و أنه إذا كان المستأنف عليه يزعم بأنه أبرأ ذمته من المبلغ المذكور عن طريق شيك فما عليه سوى الإدلاء بمستخرج الحساب البنكي الذي يبين بأن المبلغ تم استخلاصه و فإنه إلا يزال بذمته و عليه أن يؤديه ، سيما و أن الشيك المزعوم تسليمه للعارض مؤرخ في 27/10/2019 علما أن الاستمرار في استخلاص دين انقضى بالوفاء جريمة يعاقب عليها القانون الجنائي ، فضلا عن أنه إذا كان الشيك المزعوم لا زال لدى العارض فإنه تقادم صرفيا و بالتالي فإن المؤسسة البنكية لا يمكن أن تقبله . و بذلك يكون الحكم الابتدائي مجانبا للصواب فيما قضى به و يتعين إلغاؤه ، و الحكم من جديد بعد التصدي أساسا وفق المقال الافتتاحي و ذلك بأداء المستأنف عليهما تضامنا فيما بينهما لفائدة العارضة مبلغ 500.000,00 درهم أصل الدين و مبلغ 50.000,00 درهم كتعويض عن التماطل مع الفوائد القانونية من تاريخ الاستحقاق و تحميلهما الصائر مع الإجبار في الأقصى. و احتياطيا القول و الحكم بإجراء بحث في النازلة مع حفظ حق العارض في التعقيب عليه .

وحيث أدرج الملف بجلسة 09/09/2021 ألفي خلالها بجواب القيم عن المستأنف عليها الثانية ، مما تقرر معه حجزها القضية للمداولة لجلسة 16/09/2021 .

محكمة الاستئناف

حيث يتمسك الطاعن بأنه لم يستند في طلبه إلى الاعتراف بالدين المؤرخ في 24/10/2014 حتى يتسنى للمحكمة مناقشته و مدى نفاذه أو عدم نفاذه أو الإبراء منه ، بل أسس دعواه على برتكول المؤرخ في 25/10/2019 ، و أنه إن تسلم الشيك الحامل لمبلغ 1020000 درهم، فإنه لم يتسلم الشيك الحامل لمبلغ 5000.000 درهم ، لأنه كان غير مضمون الأداء ، و أن من شأن إجراء بحث و الاستماع إلى أحد الشهود الذي حضر هذه الواقعة إظهار الحقيقة، فضلا عن أن الوثيقة التي تفيد أن تسليم الشيكين مزورة و سيطعن فيها بالزور إذا تم الإدلاء بأصلها .

و حيث انه لئن أسس الطاعن طلبه فعلا على مقتضيات بروتوكول الاتفاق المؤرخ في 25/10/2019 ، فإنه بالرجوع إلى البند الخامس منه، يلفى أن الطاعن التزم بموجبه أن البروتوكول المذكور هو بمثابة إبراء نهائي للمبلغ الوارد في الاعتراف بالدين و المحدد في مبلغ 1520000 درهم .

و حيث إنه و بمقتضى الفصل 346 من ق ل ع ، فإن الإبراء أو التحلل من كل دين على العموم و دون تحفظ ، لا يصح الرجوع فيه و تبرأ به ذمة المدين نهائيا ، مما يبقى معه تمسكه بإجراء بحث غير مرتكز على آساس.

و حيث إنه و في غياب إثبات الطاعن إرجاعه الشيك المطالب به للمستأنف عليه ، تبقى كافة الدفوع المثارة من طرفه غير مرتكزة أساس و يتعين ردها ، و التصريح تبعا لذلك برده الاستئناف و تأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .

لهذه الأسباب

وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا في حق المستأنف و غيابيا في حق المستأنف عليه الأول و غيابيا بوكيل في حق المستأنف عليها الثابتة

في الشكل:

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .