وبعد المداولة طبقا للقانون. في الشكل: حيث تقدمت [الشركة ع.م.أ.] بواسطة محاميها بتصريح لدى كتابة الضبط بالمحكمة التجارية بالرباط بتاريخ 1/2/2021 تستأنف بمقتضاه الأمر الصادر عن القاضي المنتدب للتسوية القضائية تحت رقم 97 بتاريخ 29/01/2020 في الملف عدد 565/8313/2019 القاضي بقبول دين [الشركة ع.م.أ.] في حدود مبلغ 3.947.876,06 درهم بصفة عادية ضمن خصوم [شركة ب.أ.] وحيث تقدمت [شركة ب.أ.] باستئناف فرعي تستأنف بمقتضاه نفس الأمر المشار الى مراجعه اعلاه ومنطوقه اعلاه. وحيث انه سبق البت بقبول الإستئنافين الأصلي والفرعي بمقتضى القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 22/11/2021. وفي الموضوع: حيث يستفاد من وثائق الملف أن الطاعنة سبق لها أن صرحت بدين محدد في مبلغ 6.013.466,23 درهم التمست قبوله بصفة امتيازية ضمن خصوم [شركة ب.أ.] و حيث أصدر القاضي المنتدب الأمر المستأنف أعلاه . وبعد مناقشة القضية صدر الأمر المشار إلى منطوقه أعلاه استأنفته [الشركة ع.م.أ.] و جاء في أسباب استئنافها، بعد عرض موجز للوقائع: قصور التعليل الموازي لإنعدامه خرق القانون المستمد من خرق الفصل 230 من ق ل ع والفصل 50 و 55 من ق م م . انعدام الأساس القانوني : ان العارضة تقدمت بتصريح بدينها كبقية الدائنين ، وإن السيد القاضي المنتدب حصر دينها العالق بذمة المستأنف عليها في مبلغ 3.947.876.06 درهم فقط و بشكل عادي دون أدنى تعليل شافي بحيث اكتفى تعليلا بأن أدلت المصرحة بصورة لعقد قرض و بنسخ الكشوف حساب و الثابت من خلالهما أن [شركة ب.أ.] مدينة ل[لشركة ع.م.أ.] و هذا الدين محدد في مبلغ 3.947.876.06 درهم أما مبلغ 48.522.25 درهم الوارد في هذه الكشوف فهو عبارة عن مصاريف و توابع محتسبة بعد فتح المسطرة للشركة السالف ذكرها و المقدر قانونا أن حكم فتح المسطرة يؤدي الى وقف احتساب الصوائر، وانه بالنسبة لمبلغ500.000 درهم المصرح به و المطلوب من قبل المصاريف القضائية فلا يوجد بالملف ما يبرره ، و إن الكفالة الشخصية الممنوحة لضمان الدين المدينة به [شركة ب.أ.] لا تبرر إضفاء صفة الإمتياز على هذا الدين ، وإن هذا التعليل لا يمكنه بأي حال من الأحوال أن يحرم العارضة من مجموع دينها العالق بذمة المستأنف و المحدد من خلال وثيقة تصريحها بالدين في المبلغ المذكور أعلاه و بشكل امتيازي لا عادي أنه بالرجوع الى وثائق الملف ، فإنه يتبين بأن دين العارضة مضمون برهون من الرتبة الأولى و الثانية و الثالثة و الرابعة على الرسم العقاري عدد03/83392 كما تشهد بذلك نسخة من شهادة الملكية المرفقة ، و استقر العمل القضائي لمحكمة النقض على اعتبار أن دين الدائن المضمون برهن يجعله صاحب امتياز ، و فإن الاتجاه الذي نحاه الأمر المستأنف بخصوص حصر دين العارضة المستحق لها في مبلغ 3.347.876.06 درهم فقط و الحال أن دينها و حسب الثابت من الكشوفات الحسابية و من وثيقة التصريح بالدين محدد في مبلغ6.013.466.23 درهم فإنه يبقى اتجاها غير مصادف لصحيح القانون ، إذ أن العارضة و بمقتضى الوثائق المستدل بها من طرفها بين يدي السنديك فانها أثبتت بمقبول صحة مجمو ع دينها موضوع تصريحها و بالتالي ، فإنه لا يمكن خصم جزء مهم من هذا الدين للعلل العقيمة التي جاء بها الأمر المطعون فيه لا سيما وأن العقود الذي تربط العارضة بالمستأنف عليها هي التي تؤطر تعاقدهما و أنهما معا يخضعان لبنودها بمفهوم الفصل 230 من قانون الإلتزامات و العقود و التي و انطلاقا منها بقيت المستأنف عليها مدينة بالمبلغ المذكور أعلاه للعارضة ، وإن المعطيات المذكورة تستدعي القول أن استنزال جزء مهم من دين العارضة دون تبرير يذكر يجعل الأمر المستأنف غير سديد في مقتضياته ، كما يستدعي القول أن المحكمة مصدر ته لم تتقيد بالمقتضيات القانونية اللازمة و المتوجبة سواء فيما يتعلق بضرورة تعليل حكمها وفق المنصوص عليه بالفصل 50 من قانون المسطرة المدنية ، أو اتخاد ما يجب من إجراءات من قبيل الأمر بإجراء خبرة وفق المنصوص عليه بالفصل 55 من نفس القانون ، وذلك أنه من غير المستساغ أن يتم حصر دين العارضة المصرح به في الحدود المسطرة بالأمر المستأنف دون تعليل و دون الاستعانة بأهل الخبرة و ذوي الاختصاص طالما أن العارضة أثبتت صحته من خلال وثائق حاسمة لا يمكن الطعن فيها أو القول بخلافها إلا بإثباته و تبعا لذلك ، فإنه كان حريا بالسيد القاضي المنتدب الأمر بإجراء خبرة لاستجلاء حقيقة دين العارضة العالق بذمة المستأنف عليها انطلاقا من الوثائق المحاسبية للطرفين ، وكما أن ما تعيبه العارضة على الأمر المستأنف أنه إن كان القضاة ملزمون بتعليل قضاء هم تعليلا سليما كافيا شافيا إلا أن هذه المعطيات غير متوافرة في الأمر المطعون فيه الذي جاء عليلا و قاصرا في تعليله منزلة منزلة الانعدام ، و إن الأحكام يجب أن تكون دائما معللة ، وإن محكمة الأمر موضوع الطعن بالاستئناف الحالي لم تعلل حكمها تعليلا كافيا و لم تجعل لقضاءها أساس من القانون و لم تكلف نفسها عناء تعيين خبير مختص تكون مهمته الاطلاع على الدفاتر التجارية للعارضة المستخرجة منها كشوفها الحسابية المتضمنة و كذا على جميع العمليات الحسابية الموثقة في الدفاتر التجارية لأطراف النزاع أو دراستها و تمحيصها وقبول الصحيح منها و استبعاد الباطل منها ، وإن كل هذه العناصر كان يتعين أخذها بعين الاعتبار من قبل محكمة الأمر المتخذ لأن الأمر يتعلق بدين عالق بذمة المستانف عليها ، و أنه طالما أن السيد القاضي المنتدب لم يلتفت الى وثائق العارضة الحسابية و العقود الرابطة بينها و بين المستأنف عليها ، فإنه كان حريا به الاستعانة بأهل الخبرة حتى يجعل لقضائه أساس من القانون ، و إن الثابت من الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض فإن كل حكم ولو كان صادر عن المجلس الأعلى يجب أن يكون معللا "تعليلا كافيا و سليما و يتعرض للإلغاء أو النقض أو قبول إعادة النظر فيه إذا كان منعدم التعليل أو كان فاسد التعليل أو ناقصه، وبالتالي يكون الأمر موضوع الطعن بالإستئناف الحالي وبصنيعه الذي جنح اليه من نزع طابع الإمتيازية على دين العارضة واعتباره دينا عاديا وحصره قي جدود بلغ 3.947.876.06 درهم، ملتمسة شكلا بقبول الإستئناف وموضوعا أساسا تأييد الأمر المستأنف فيما قضى به من قبول دین العارضة المصرح به في حدود 3.947.876.06 درهم مع تعديله و ذلك برفع مبلغ الدين المقبول الى الحدود المضمنة بوثيقة التصریح بالدين و المحددة في 6.013.466.23 درهم بشكل امتیازي واحتياطيا الأمر باجراء خبرة تعهد مهمة القيام بها الى خبير حيسوبي مختص مع حفظ حق العارضة في التعقيب عليها و تحميل المستأنف عليها الصائر . وارفقت المقال بنسخة طبق الأمر من الحكم المستأنف و نسخة من وثيقة التصريح بالاستئناف ونسخة من عقد فتح عقد مقرون برهن على عقاري ونسخة من شهادة الملكية للرسم العقاري 83392/03. وبناء على مذكرة جواب مع استئناف فرعي المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 08/06/2021 جاء فيها: - بخصوص الإستئناف الأصلي ان الجهة المستأنفة ضمنت مقالها مجموعة من الدفوعات الواهية التي لا تستند على أي أساس قانوني او واقعي سليم ، وانه بالاطلاع على الدين المصرح به سيجد المجلس أنه غير مبرر وأن محكمة الدرجة الأولى عندما استبعدت المبالغ الغير مبرر تكون قد صادفت الصواب فيما قضت به باستثناء ما هو مطعون فيه بالاستئناف الفرعي ما يتعين معه التصريح برد الدفوعات لعدم جديتها وعدم ارتكازها على أساس. - بخصوص الاستئناف الفرعي أن الاستئناف ينشر الدعوى من جديد ويعيد الأطراف إلى الوضعية التي كانوا عليها قبل صدور الحكم المطعون فيه حيث قضت محكمة الدرجة الأولى بقبول دين المصرحة في مبلغ3.947.876.00 درهم بصفة عادية، و انه بعد اجراء العارضة لعملية تدقیق بخصوص دين المصرحة ثبت لها أن الدين المصرح به غير مستحق وان المبالغ المضمنة بالكشوفات الحسابية تشوبها مجموعة من الاختلالات، و أن العارضة تدلي بأوجه استئنافها المبينة لأسباب المنازعة في الدين بناء على الأثر الناشر للاستئناف وبناء على ما خلصت اليه من معطيات دقيقة بعد صدور الحكم المستأنف ، و انه بعد صدور المقرر المطعون فيه قامت العارضة بعملية فحص وتدقيق لجميع العمليات المسجلة بحساباتها الممسوك من طرف المستأنف عليها ووقفت على مجموعة من الاختلالات التي تم ارتكبها من طرف البنك والتي تبين بوضوح عدم صحة الدين المصرح به ، وانه يمكن اجمال الاختلالات المكتشفة من طرف العارضة في المعطيات التالية، و انه تم احتساب و اقتطاع فوائد بنكية غير مستحقة على مكشوف الحساب و الخصم التجاري بأسعار غير متفق عليها فاقت 12% سنويا، عوض تطبيق النسبة المتفق عليها في العقد، و ان المستأنف عليها قامت بتسجيل مجموعة من العمليات بمدينية الحساب الجاري على أساس أنها تتعلق بكمبيالات تم خصمها ورجعت بدون أداء ولم يتم إرجاعها للعارضة قصد ممارسة حقها في متابعة الملتزمين بها على اعتبار إن البنك غير محق في تسجيل هذه العمليات بمدينية الحساب الجاري للشركة العارضة والاحتفاظ في نفس الوقت بالكمبيالات المتعلقة بها، ذلك أن البنك ملزم بإرجاع الكمبيالات إلى الشركة العارضة حين يقوم بتسجيل قيمتها بمدينية الحساب الجاري حتى تتمكن من اتخاد الإجراءات القانونية قصد استخلاص دينها من الموقعين، مما يتعين معه إلغاء جميع هذه العمليات من مدينية حساب العارضة الجاري مع الأخذ بعين الاعتبار الفوائد التي تترتب عنها. أن البنك صرح بمجموعة من المبالغ التي تتعلق بكمبيالات تم خصمها قبل صدور حكم فتح مسطرة التسوية القضائية واختار في نفس الوقت متابعة الموقعين من اجل استخلاص مبالغها وبالتالي فالبنك لم يعد له الحق في المطالبة باستخلاصها في إطار التسوية القضائية، و أن مجموعة من الكفالات البنكية قد انتهت مدة صلاحيتها ولازال البنك يحتفظ بقيمتها في المديونية بالرغم من عدم اثباته أنه قام بدفع قيمتها للجهات المستفيدة منها، و أن مجموعة من الكمبيالات والأوراق التجارية المصرح بها قد طالها التقادم، و بخصوص القرض قام البنك بمجموعة من الاقتطاعات التي لم يتم خصمها من قيمة المديونية المصرح بها، و أن هذه المعطيات التي تبين بوضوح مجموعة من الخروقات التي باشرتها المؤسسة البنكية في حق العارضة او التي تؤثر على قيمة المديونية الحقيقية التي لا يمكن الحسم فيها الا عن طريق اجراء خبرة حسابية يعهد بها الى خبير محاسباتي متخصص في المعاملات البنكية ، وأن محكمة الدرجة الأولى بتجاهلها لهذه المعطيات التقنية الدقيقة تكون قد خالفت القانون و عرضت حكمها للإلغاء ، ملتمسة الغاء الأمر المستأنف فيما قضی به وبعد التصدي التصريح اساسا بحصر دين المستأنف عليها في مبلغ700.000.00 درهم واحتياطيا الأمر باجراء خبرة حسابية مع حفظ حق العارضة في مناقشة نتائجها والبت في الصائر طبقا للقانون . وارفقت المذكرة بنسخة من صك الإستئناف. وبناء مذكرة توضيحية مقرونة بوثائق المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 08/06/2021 جاء فيها أن الأمر المستأنف لم يكن صائبا في ما قضی به لما استبعد كليا جزء كبير من دين العارضة العالق بذمة المستأنف عليها دون تعليل يذكر ، و الحال أن الثابت من وثائق الملف أن دينها مثبت بعقد قرض و کشوفات حساب لا يمكن القول بخلافها إلا بإثباته ، و أن إثبات هذا الأمر لا يمكن للسيد القاضي المنتدب و من تلقاء نفسه أن يبت فيه طالما أن المسألة فنية تحتاج الى تدخل ذوي الاختصاص و هو ما تفتقر إليه النازلة ، وانه من غير المسوغ قانونا و لا واقعا استبعاد حجج الأطراف دون تعليل ذلك أو تبيان سبب ذلك الاستبعاد ، إلا أن محكمة أول درجة ارتأت ذلك دون أن تعير لوثائق العارضة المحاسبية المثبتة للمديونية الحقيقية اهتمام ، وإن تمسك العارضة بكون دينها العالق بذمة المستأنف عليها محدد في مبلغ 6.013.466.23 درهم لم يكن عبثا بل إن دينها المذكور مستنبط من وثائق الملف و التي لا يوجد ما يخالفها أو يثبت عكسها ، وإنه و مهما يكن من حال ، فإن السيد القاضي المنتدب لا يملك صلاحية تخفيض دين العارضة طالما أن دينها معزز بوثائق محاسبية لا يمكن التشكيك فيها أو القول بخرفها إلا بإثباته ، وإن السيد القاضي المنتدب كان ملزما بتبرير حصر دین العارضة في الحدود المسطرة بمقتضى الأمر المستأنف و أنه و بصنيعه الذي جنح إليه يكون الأمر الصادر عنه باطلا ، وان المنازعة في المديونية لا تدخل في صميم اختصاص السيد القاضي المنتدب الذي يبقى ملزما في مثل نازلة الأمر بالإستعانة باهل الخبرة وذوي الإختصاص خصوصا وان الدين مثبت باوراق حاسمة غير قابلة للتشكيك الا باثباته، وانه يتبين انه كان حريا بمحكمة اول درجة تفعيل مقتضيات الفصل 55 من قانون المسطرة والأمر باجراء خبرة حتى يكون امرها مبنيا على اليقين، ومن جهة أخرى ، فان العارضة تشدد على ان دينها العالق بذمة المستأنف عليها هو دين امتيازي يستمد امتيازيته من طبيعته باعتباره مضمون برهون حسب البين من نسخة مشهود بمطابقتها للأصل من عقد القرض وشهادة الملكية المرفقتين، ملتمسة اصدار قرار يقضي وفق اقصى مطالب العارضة المضمنة بمذكرة بيان أوجه الإستئناف جملة وتفصيلا. وارفقت المذكرة بنسة مشهود بمطابقتها للأصل من عقد القرض المضمون برهن وشهادة الملكية. وبناء على المذكرة التعقيبية مع جواب على الإستئناف الفرعي المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 29/6/2021 جاء فيها انه من خلال استقراء ما تدعيه المستأنف عليها اصليا يتضح بشكل جلي صوابية ووجاهة استئناف العارضة ومذكرتها التوضيحية المدلى بهما بالملف، و ان المستأنف عليها اصليا نازعت في دين العارضة المقبول بصفة عادية ابتدائيا وادعت بان المحكمة الإبتدائية لما استبعدت المبالغ غير المبررة تكون قد صادفت الصواب ، أن دين العارضة المصرح به ابتدائيا بين يدي السنديك و المحدد في مبلغ6.013.466.23 درهم ، فإنه مستحق كاملا للعارضة بدليل أوراق الملف المتمثلة أساسا في كشوفات الحساب و عقد القرض الذي تبقى من الناحية المحاسبية و الثبوتية وثائق لها أثرها ووقعها في مواجهة المدين الى أن يثبت عكسها ، و أن عكسها لا يمكن إثباته أو استنباطه هكذا دون الاستعانة بذوي الخبرة و أهل الاختصاص ، و إن هذا مناطا استئناف العارضة و لب ملتمساتها على اعتبار أن السيد القاضي الابتدائي لما استبعد جزء من دين العارض المسطر بكشوفها الحسابية يكون قد خرق مقتضيات فصول واضحة وصريحة تمنح القوة الثبوتية للأوراق التجارية الممسوكة بانتظام و التي استخرجت منها الكشوفات الحسابية للعارضة ، وكما أن أوراق الملف خالية تماما من أي دليل أو حجة تفيد عدم أحقية العارضة في الجزء من الدين غير المحتسب لها و الذي وقع استنزاله دون سبب أو مبرر مشروع من قبل محكمة أول درجة و دون تعلیل حكمها في هذا الشأن تعليلا يتماشى و المنطق السليم و القانون الثابت ، وإنه و لغاية يومه لم تستطع المستأنف عليها أصليا إثبات عدم إنتاج تمتع وثائق العارضة المحاسبية بالقوة الثبوتية الى أن يثبت خلافها ، بحيث ظلت ادعاءاتها و منازعتها مجردة غير مقرونة بما يسندها ، و يكون من غير المسوغ الاستناد الى مجرد سلطة المحكمة التقديرية للحسم في معاملة تقتضي تدخل أهل الخبرة من أجل استجلاء خفاياها و خباياها و تحديد الديون موضوعها سيما وأن الدين المصرح به منازع فيه ، و تبقى منازعة المستأنفة فرعيا في دين العارضة منازعة عارية من إثبات عكس ما تحتويه كشوف العارضة الحسابية وتبعا لذلك ، يبقى الاستئناف الفرعي غير مبرر و يتعين رده ، ملتمسة الحكم بها وفق ما اقصى ما سطر بمذكرة بيان أوجه الإستئناف ورد الإستئناف الفرعي لعدم وجاهته والبت في الصائر طبقا للقانون. وبناء على المذكرة التعقيبية المرفقة بوثائق المدلى بها من طرف المستأنف عليها بواسطة نائبها بجلسة 13/09/2021 جاء فيها ان الامر الابتدائي صادف الصواب جزئيا عندما خفض من مديونية المستأنف عليها فرعيا غير آن مبلغ التخفيض لا يتناسب وحجم المديونية التي تقل بكثر عن الدين الحقيقي وذلك يظهر بجلاء من خلال دراسة الكشوفات الحسابية واعتماد مضامين العقد الرابط بين الطرفين فيما يخص سعر الفوائد المتفق عليها وحدود الاعتمادات والتسهيلات وكذا الصلاحيات الممنوحة للمؤسسة البنكية في تجاوز سقف الفوائد في حالة وجود مبرراتها. وحيث أن الكشوفات التي تستند عليها المستأنف عليها للقول بثبوت دینها تتضمن خرقا سافرا للمقتضيات القانونية المضمنة بمدونة التجارة وخصوصا مقتضيات المادة 496 التي توجب على المؤسسة البنكية أن تبين في كشف الحساب سعر الفوائد والعمولات ومبلغها وكيفية احتسابها، و انه باطلاع المجلس على الكشوفات الحسابية رفقة تصريح المستأنف عليها بدينها في مواجهة العارضة ستجدها تفتقر الى البيانات الإلزامية المنصوص عليها في المادة 496 أعلاه، و انه من جهة أخرى وهو ما تتحاشى المستأنف عليها الخوض في مناقشته هو العمليات المسجلة في الكشوفات الحسابية المدلى بها بالنظر الى طبيعة هذه العمليات على اعتبار مجموعة من عمليات الخصم قامت بتسجيلها في رصيد المدين للحساب وفي نفس الوقت استعملت الأوراق التجارية موضوع هذه العمليات لزيادة قيمة ديونها سواء في مواجهة العارضة او في مواجهة باقي الموقعين مع علمها يقينا أنها فقدت الحق في استعمال تلك الكمبيالات بعد ان قامت بتقييدها عكسيا في حسابات العارضة وأصبحت حاملا غير شرعي لهذه الكمبيالات وانه يجب عليها ارجاع تلك الكمبيالات موضوع عمليات الخصم للعارضة حتى تتمكن من ممارسة حقوقها اتجاهها في مواجهة الموقعين عليها واستخلاص قيمتها، بالإضافة الى الضمانات المرتبطة بهذه العمليات فيه خرق سافر لمقتضيات المادة 498 من مدونة التجارة، وهو الأمر الذي تؤكده مقتضيات المادة 502من مدونة التجارة في فقرتها الثالثة عندما اعتبرت أن التقييد في رصيد المدين للحسابات يؤدي الى انقضاء الدين وفي هذه الحالة ترجع الورقة التجارية الى الزبون، وانه من جهة ثالثة أن المؤسسة البنكية تتشبث بالضمانات والكفالات الممنوحة لها بالرغم من علمها يقينا أن جل هذه الضمانات طالها التقادم او انتهت مدة اعتمادها كما أن الضمانات البنكية الممنوحة لها في اطار ضمانات الصفقات او الاعتماد لمستندي لم تدلي المستأنف عليها بما يفيد قيامها بدفع مقابلها مما يجعلها غير مستحق الأداء ، و أن العارضة قد طالبت المستأنف عليها في أكثر من مرة من تمكينها من أصول الكمبيالات المقدمة لها في إطار عملية الخصم بعد أن قامت بتقييدها عكسيا في حساباتها لكن بدون جدوى، و انه بناء على هذه المعطيات وفي غياب ادلاء المستأنف عليها بكشوفات حسابية مفصلة تتضمن سلالم الفوائد وسعرها وكذا الكشوفات الخاصة بعمليات الخصم كما هو متفق عليه ضمن بنود العقد يبقى السبيل الوحيد لتجلي الحقيقة وحصر دين المستأنف عليها هو انتداب خبير قضائي متخصص في العمليات البنكية تكون مهمته الاطلاع على الكشوفات الحسابية و العقود البنكية و الحسابية الداخلية للمؤسسة البنكية للقول بمدى قانونية تلك العمليات ومدى احقية المؤسسة البنكية المستأنف عليها في الدين المطالب به بعد إعادة احتساب سعر الفائدة وتحديد تاريخ قفل الحساب الى غيرها من الوسائل التقنية المعتمدة في هذا المجال ، و أن العارضة تجدد تشبثها بملتمسها الرامي الى اجراء خبرة حسابية للتأكد من هذه العمليات وحصر المديونية الحقيقة التي لا تتجاوز 900.000 درهم، و انه في غياب كل ما تم تفصيله أعلاه تبقى دفوعات المستأنف عليها غير مرتكزة على أساس قانونی او واقعي سليم ويتعين استبعادها وتمتيع العارضة بأقصى ما جاء في مذكرة بيان أوجه الاستئناف ومذكرتها التعقيبية، ملتمسة الحكم برد جميع الدفوع الموضوعية المثارة من طرف المستأنف عليها لعدم ارتكازها على أساس قانوني او واقعي سليم وتمتيع العارضة بأقصى ما جاء في مذكرة بيان أوجه الاستئناف ومذكرتها التعقيبية و تسجيل تشبث العارضة بإجراء خبرة حسابية لتجلي الحقيقة وتبيان أساس العمليات البنكية موضوع التصريح بالدين مع كافة ما يترتب عن ذلك قانونا. وارفقت المذكرة بصورة ل 10 كشوفات حسابية وبناء على مستنتجات النيابة العامة الرامية الى تطبيق القانون. وبناء على القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 22/11/2021 القاضي باجراء خبرة بواسطة الخبير [رشدي (ع.)]. وبناء على التقرير المنجز من طرف الخبير المذكور. وبناء على المذكرة بعد الخبرة المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 18/07/2022 جاء فيها ان الخبير المنتدب خلص في تقريره بان المديونية العالقة بذمة [شركة ب.أ.] الى غاية تاريخ حصر الحساب في 25/12/2018 هي 4.418.320,17 درهم ، وانه بمراجعة تقرير الخبير و باستقراء معطياته يتضح بأنه الخبير قام بخصم مبلغ جد مهم من مجموع المديونية العالقة بذمة المدينة المحدد في1.199.146,06 درهم و ذلك بالقول بانه لم يقم باحتساب الكفالة رقم839307/2019 ذات المبلغ 875.665,00 درهم المسلمة من طرف البنك العارض بتاريخ2019/03/27 بعلة صدورها بعد الحكم بفتح مسطرة التسوية القضائية في2018/12/25 كما قام الخبير باعادة حصر الحساب المدين الجاري للشركة بتاريخ2018/12/25 وبإيقاف الفوائد وفوائد التأخير بدون احترام مقتضيات العقود الرابطة بين أطراف النزاع وشروطها وتصدير مضمونها ضمن تقريره، و وأن الخبير المنتدب لم يقم باستقراء وثائق البنك العارض المذكور أعلاه ضمن تقريره ولم يقف على المعطيات والبيانات الواردة فيها وقام بتخفيض المديونية العالقة بذمة الشركة المدينة في غياب أي أساس مبرر لها وفي مخالفة لمقتضيات القرار التمهيدي الذي طالبه بالاعتماد على وثائق البنك العارض وعلى دفاتره التجارية وكشوفاته الحسابية للوقوف على المديونية العالقة بذمة [شركة ب.أ.] أصلا وفائدة مع بيان بدقة تاريخ قفل الحساب وبيان مبلغ الأوراق التجارية المخصومة المرجعة بدون أداء وما إذا كان البنك قد قام بالتقييد العكسي لها ، وأن الخبير المنتدب خالف مقتضيات القرار التمهيدي بأن قام بإعادة احتساب المديونية بتاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية في حق الشركة المدينة بتاريخ 25/12/2018 مع العلم بأن القرار التمهيدي طالبه فقط بتحديد تاريخ قفل الحساب وليس غير ذلك ، و أنه بالرغم من وقوف الخبير على كون تاريخ حصر الحساب بمقتضى الفصل503 من مدونة التجارة يتم سنة بعد أخر عملية دائنة من طرف الشركة المدينة ووقوفه على كون تاريخ حصره هو 28/11/2019 فقام بإيقاف الحساب بتاريخ2018/12/25 بشكل غير مبرر وغير وارد بالحكم التمهيدي وبشكل أثر بشكل كبير على دين الشركة العارضة من أصل وفوائد التأخير وعمولات، وذلك خلافا لأحكام بنك المغرب التي تقضي حصرها فصليا كل ثلاثة أشهر ثم رأسملتها، و و أنه بالرغم من إدلاء العارضة بالكشوف الحسابية المفصلة لمجموع المديونية العالقة بذمة المدينة الأصلية وإدلاء العارضة بسلالم الفوائد وبعقد فتح السلف ووضعية الأوراق التجارية المخصومة والمرجوعة بدون أداء ووضعية حساب المنازعات والكفالات البنكية فإن الخبير أنجز تقریرا مقتضبا لم يراجع فيه بتاتا بإدراج العمليات المسطرة لا بالكشوف الحسابية المسلمة إليه من طرف العارضة ولا بسلالم الفوائد ولا إدراج العمليات موضوع الأوراق التجارية والكفالات البنكية وحساب المنازعات وقام بانجاز جدول يخالف تماما ما تم التعاقد عليه بين أطراف النزاع وما سطر بالكشوف الحسابية الممسوكة بانتظام التي تضمنت جميع العمليات البنكية وما سطر بسلالم الفوائد كما ان الخبير لم يبين الطريقة المعتمدة من طرفه في الاستغناء واستبعاد الوثائق المذكورة أعلاه المسلمة اليه من طرف العارضة وكيف اهتدى إلى خصم المبلغ المذكور وبأي طريقة وعلى أي أساس مع العلم بان العارضة احترمت بنود العقد الرابط بين الطرفين واحتسبت الفائدة على أساس ثلاثة أشهر ، وبالنسبة المتفق عليها بالعقد وهو الأمر الذي لم يتعرض إليه الخبير ضمن تقريره ولم يتطرق إلى جميع العمليات الحسابية المسطرة بالكشوف الحسابية المفصلة والتي تبين بشكل واضح احتساب العارضة بشكل دقيق لنسبة الفائدة والعمولة ومجموع المديونية ، وفي هذا الإطار لابد من مراجعة تقرير الخبير الذي أدرج جدولا اعتباطيا لا علاقة له بالكشوف الحسابية المفصلة و العمليات النظامية المدرجة بها، و أن الخبير تجاوز إرادة الأطراف المتعاقدة لما قام بخفض دين العارضة وعدم احتساب الكفالة البنكية بمبلغ875.665,00 درهم والحال أن الخبير لم يتطرق بتاتا إلى عقد القرض والذي حدد بكيفية دقيقة طريقة احتساب معدل الفائدة ذلك أن المقترض يتعهد بدفع فائدة البنك بالسعر الثابت و فائدة بمعدل متغير يساوي السعر بدون احتساب الرسوم بالإضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة وتخصم الفائدة في شكل متأخرات وتدفع كل ثلاثة أشهر عن طريق الخصم من حساب المقترض الذي يتعهد بحزم وبشكل نهائي وسيتم تعديل سعر الفائدة المتغير هذا سنويا في تاريخ الذكرى السنوية لاتفاقية الائتمان هذه اعتمادا على التباين في المؤشر القياسي الذي تحدده السلطات النقدية والذي يسري في ذلك التاريخ وأن المقترض يوافق صراحة على مبدأ تباينه ويصرح بالالتزام دون تحفظ بصيغة تحديده على أساس التباين السنوي لمتوسط سعر الفائدة بين البنوك على النحو المحدد في تعاليم بنك المغرب المتخذة تطبيقا لقرارات وزير الاقتصاد والمالية التي تنظم الفائدة المطبقة على عمليات الائتمان ، وأنه بمراجعة تقرير الخبير يتضح أنه لم يدرك بتاتا الشروط التعاقدية التي تم التعاقد بشأنها بين أطراف النزاع ولم يقف عندها عند تقريره لتقف المحكمة على حقيقة وطريقة احتساب نسبة الفائدة المتعاقد عليها كما لم يدرج كافة العمليات البنكية المسطرة بالكشوف الحسابية المفصلة المدلى بها من طرف العارضة ولم يدرج كذلك العمليات المسطرة بسلالم الفوائد المسلمة له وبذلك فان الخبير تجاوز الشروط التعاقدية القائمة بين أطراف النزاع على النحو المذكور ، و أن الخبرة تخضع للسلطة التقديرية للمحكمة لأخذ الصحيح منها واستبعاد السيئ منها ، و أنه مادام دين العارضة دين ثابت انطلاقا من الوثائق المسلمة للخبير والمذكورة أعلاه والمدرجة بتقريره بالصفحة 3 و 4 وتم احتسابها وفق الشروط التعاقدية الواردة بعقد القرض الذي يوضح بكيفية دقيقة احتساب معدل و سعر الفائدة المتعاقد عليها وفق الشروط المسطرة بها و التي لم يقم الخبير بإدراجها ومخالفة مقتضيات القرار التمهيدي بشأن الوقوف فقد على تاريخ حصر الحساب وليس تعديل المديونية وعدم احتساب الكفالات البنكية المسلمة من طرف البنك العارض وفق إرادة الأطراف المتعاقدة ومادام أن المحكمة يمكن لها أن تستشف تلك الحقيقة من خلال الاطلاع على الوثائق المستدل بها أعلاه ضمن تقرير الخبير ، ملتمسة الحكم وفق مذكرة بيان أوجه استئنافها الواردة بالملف موضوع النزاع. وبناء على القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 19/09/2022 القاضي بارجاع المهمة الى الخبير [رشدي (ع.)]. وبناء على التقرير التكميلي المنجز من طرف الخبير. وبناء على مذكرة بعد الخبرة التكميلية المدلى بها من طرف المستأنفة بواسطة نائبها بجلسة 12/12/2022 جاء فيها ان الخبير المنتدب انجز تقريرا تكميليا مقتضبا أشار فيه الى استدعاء اطراف النزاع ووكلائهم وفق مقتضيات الفصل 63 من قانون المسطرة المدية، و انه بمراجعة تقرير الخبير وباستقراء معطياته يتضح بان الخبير قام بخصم مبلغ جد مهم من مجموع المديونية العالقة بذمة المدينة المحدد في 1.199.146,06 درهم و ذلك بالقول بأنه لم يقم باحتساب الكفالة رقم 839307/2019 ذات المبلغ 875.665,00 درهم المسلمة من طرف البنك العارض بتاريخ 27/03/2019 بعلة صدورها بعد الحكم بفتح مسطرة التسوية القضائية في 25/12/2018 كما قام الخبير بإعادة حصر الحساب المدين الجاري للشركة بتاريخ 25/12/2018 وبإيقاف الفوائد وفوائد التأخير بدون احترام مقتضيات العقود الرابطة بين أطراف النزاع وشروطها وتصدير مضمونها ضمن تقريره ، و أنه بالرغم كون العارضة أدلت للخبير يوم 27/5/2022 بالوثائق التالية وهي: نسخة من اتفاقية فتح سلف غير مؤرخة صححت إمضاءاتها في 05 فبراير 2013 و وضعية الأوراق التجارية المخصومة والمرجعة دون أداء و نسخة من كمبيالة تحت رقم 489899 بمبلغ 2.000.000,00 درهم بتاريخ الاستحقاق 26/12/2018 مسحوبة على [شركة S.I.G.] ووضعية حساب المنازعات ل[شركة ب.أ.] رقم 000150002774532023 محصورة في مبلغ مدين قدره 1.546.663,89 درهم و وضعية أربع كفالات بنكية متعلقة بالصفقات والسارية المفعول ونسخة من الكفالات الأربع السابقة الذكر و نسخة من كشوفات الحساب الجاري للشركة رقم 000150002774532023 من 01/01/2014 إلى 31/01/2019 مع الإشارة إلى أن كشوفات نفس الحساب للفترة الممتدة بين 31/7/2006 و 31/12/2013 ، وأن الخبير المنتدب لم يقم باستقراء الوثائق المذكورة أعلاه ضمن تقريره ولم يقف على المعطيات والبيانات الواردة فيها وقام بتخفيض المديونية العالقة بذمة الشركة المدينة في غياب أي أساس مبرر لها وفي مخالفة لمقتضيات القرار التمهيدي الذي طالبه على الاعتماد على وثائق البنك العارض وعلى دفاتره التجارية وكشوفاته الحسابية للوقوف على المديونية العالقة بذمة [شركة ب.أ.] أصلاً وفائدة مع بيان بدقة تاريخ قفل الحساب وبيان مبلغ الأوراق التجارية المخصومة المرجعة بدون أداء وما إذا كان البنك قد قام بالتقييد العكسي لها ، وأن الخبير المنتدب خالف مقتضيات القرار التمهيدي بأن قام بإعادة احتساب المديونية بتاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية في حق الشركة المدينة بتاريخ 25/12/2018 مع العلم بأن القرار التمهيدي طالبه فقط بتحديد تاريخ قفل الحساب وليس غير ذلك، و أنه بالرغم من وقوف الخبير على كون تاريخ وقفل الحساب بمقتضى الفصل 503 من مدونة التجارة يتم سنة بعد آخر عملية دائنة من طرف الشركة المدينة ووقوفه على كون تاريخ حصره هو 28/11/2019 فقام بإيقاف الحساب بتاريخ 25/12/2018 بشكل غير مبرر وغير وارد بالحكم التمهيدي وبشكل أثر بشكل كبير على دين الشركة العارضة من أصل فوائد التأخير وعمولات، وذلك خلافا لأحكام بنك المغرب التي تقضي حصرها فصليا كل ثلاثة أشهر ثم رأسملتها ، و انه بالرغم من إدلاء العارضة بالكشوف الحسابية المفصلة لمجموع المديونية العالقة بذمة المدينة الأصلية وإدلاء العارضة بسلالم الفوائد وبعقد فتح السلف ووضعية الأوراق التجارية المخصومة والمرجوعة بدون أداء ووضعية حساب المنازعات والكفالات البنكية فإن الخبير أنجز تقريرا مقتضبا لم يراجع فيه بتاتا بإدراج العمليات المسطرة لا بالكشوف الحسابية المسلمة إليه من طرف العارضة ولا بسلالم الفوائد ولا إدراج العمليات موضوع الأوراق التجارية والكفالات البنكية وحساب المنازعات وقام بانجاز جدول يخالف تماما ما تم التعاقد عليه بين أطراف النزاع وما سطر بالكشوف الحسابية الممسوكة بانتظام كما ان الخبير لم يبين الطريقة المعتمدة من طرفه في الاستغناء واستبعاد الوثائق المذكورة أعلاه المسلمة إليه من طرف العارضة وكيف اهتدى إلى خصم المبلغ المذكور وبأي طريقة وعلى أي أساس علما بان العارضة احترمت بنود العقد الرابط بين الطرفين واحتسبت الفائدة على أساس ثلاثة أشهر وبالنسبة المتفق عليها بالعقد وهو الأمر الذي لم يتعرض إليه الخبير ضمن تقريره ولم يتطرق إلى جميع العمليات الحسابية المسطرة بالكشوف الحسابية، المفصلة والتي تبين بشكل واضح احتساب العارضة بشكل دقيق لنسبة الفائدة والعمولة ومجموع المديونية ، وفي هذا الإطار لابد من مراجعة تقرير الخبير الذي أدرج جدولا اعتباطيا لا علاقة له بالكشوف الحسابية المفصلة والعمليات النظامية المدرجة بها ، و أن الخبير تجاوز إرادة الأطراف المتعاقدة لما قام بخفض دين العارضة وعدم احتساب الكفالة البنكية بمبلغ 875.665,00 درهم والحال ان الخبير لم يتطرق بتاتا إلى عقد القرض والذي حدد بكيفية دقيقة طريقة احتساب معدل الفائدة حيث نجد به ان المقترض يتعهد بدفع فائدة بالسعر الثابت أدناه: فائدة بمعدل متغير يساوي السعر بدون الرسوم بالإضافة إلى الضريبة على القيمة المضافة وتخصم الفائدة في شكل متأخرات وتدفع كل ثلاثة أشهر عن طريق الخصم من حساب المقترض الذي يتعهد بحزم وبشكل نهائي لتكوين المخصص وسيتم تعديل سعر الفائدة المتغير هذا سنويا في تاريخ الذكرى السنوية لاتفاقية الائتمان هذه اعتمادا على التباين في المؤشر القياسي الذي تحدده السلطات النقدية والذي يسري في ذلك التاريخ وأن المقترض يوافق صراحة على مبدأ تباينه ويصرح بالالتزام دون تحفظ بصيغة تحديده على أساس التباين السنوي لمتوسط الفائدة بين البنوك على النحو المحدد في تعاليم بنك المغرب المتخذة تطبيقا لقرارات وزير الاقتصاد والمالية التي تنظم الفائدة المطبقة على عمليات الائتمان ، و أنه بمراجعة تقرير الخبير نجده لم يدرك بتاتا الشروط التعاقدية التي تم التعاقد بشأنها بين أطراف النزاع ولم يقف عندها عند تقريره لتقف المحكمة على حقيقة وطريقة احتساب نسبة الفائدة المتعاقد عليها كما لم يدرج الخبير كافة العمليات البنكية المسطرة بالكشوف الحسابية المفصلة المدلى بها من طرف العارضة لم يدرج كذلك العمليات المسطرة بسلالم الفوائد المسلمة له وبذلك فان الخبير تجاوز الشروط التعاقدية القائمة بين أطراف النزاع على النحو المذكور، وان الخبرة تخضع للسلطة التقديرية للمحكمة للأخذ الصحيح منها واستبعاد السيئ منها ، وأنه مادام دين العارضة دين ثابتا انطلاقا من الوثائق المسلمة للخبير والمذكورة أعلاه والمدرجة بتقريره بالصفحة 3 و 4 وتم احتسابها وفق الشروط التعقادية الواردة بعقد القرض الذي يوضح بكيفية دقيقة احتساب معدل و سعر الفائدة المتعاقد عليها وفق الشروط المسطرة بها والتي لم يقم الخبير بإدراجها ومخالفة مقتضيات القرار التمهيدي بشأن الوقوف فقد على تاريخ حصر الحساب وليس تعديل المديونية وعدم الكفالات البنكية المسلمة من طرف البنك العارض وفق إرادة الأطراف المتعاقدة ، ملتمسة الحكم وفق مذكرة بيان اوجه استئنافها الواردة بالملف موضوع النزاع. وبناء على ادراج الملف بعدة جلسات كانت اخرها جلسة 26/12/2022 حضرت [الأستاذة (ع.)] عن [الأستاذة (ز.)] وادلت بمذكرة وحضر [الأستاذ (ذ.)] عن [الأستاذ (ع.)] فتقرر حجز الملف للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 02/01/2023. التعليل حول الإستئنافين الأصلي والفرعي. حيث امرت هذه المحكمة وفي اطار إجراءات التحقيق في الدعوى باجراء خبرة حسابية لتحديد الدين محل النزاع، انيطت مهمة القيام بها الى الخبير [رشدي (ع.)] الذي حدده في مبلغ 4814320,17 درهم شامل للرصيد المدين للحساب الجاري، والكمبيالة المخصومة وجاري الكفالات البنكية. وحيث بخصوص دفع [شركة ب.أ.] بان الكمبيالة المخصومة التي احتسبها الخبير قد استصدر بخصوصها البنك الطاعن امر بالأداء في مواجهة [شركة س.أ.] وباشر إجراءات تنفيذه، فان المؤسسة البنكية التي قامت بالخصم لها حق مرتبط بالسند المخصوم حسب القانون المنظم له كقانون الصرف بالنسبة لخصم الأوراق التجارية، وذلك في مواجهة كل موقع على السند، وحق مستقل عن السند وهو الناتج عن الخصم في مواجهة المستفيد فقط عملا بالمادة 528 من مدونة التجارة ، وحسب تجليات هذا الحق المستقل فانه يمكن للمؤسسة البنكية التي قامت بالخصم المطالبة بدينها دون التمسك في مواجهتها مثلا بمقتضيات المادة 228 من نفس المدونة، وان تصريح البنك بمبلغ الكمبيالة ضمن الدين المصرح به والمسلمة له في اطار عملية الخصم ، والتي احتفظ بها ولم يقم بتقييدها في مدينية الحساب الجاري ل[شركة ب.أ.] تجيزه المادة 528 من مدونة لتجارة التي تبيح للمؤسسة البنكية التي قامت بالخصم متابعة المدينيين الرئيسيين للأوراق التجارية والمستفيد من الخصم من اجل الحصول عى جميع الحقوق المرتبطة بالسندات المخصومة، كما ان المادة 502 من نفس المدونة تجيز للبنك اذا لم تؤد الورقة التجارية في تاريخ الإستحقاق متابعة الموقعين من اجل استخلاص الورقة التجارية، دون ان يكون ملزما بتقييد الدين الصرفي الناتج عن عدم أداء الورقة في الرصيد المدين للحساب وارجاع الورقة التجارية الى الزبون ، وان عدم التصريح بالدين يؤدي الى سقوطه ، وحتى الى انقضائه في حالة عدم ممارسة دعوى رفع السقوط وهو ما يشكل مانعا قانونيا للرجوع على المستفيد من الخصم الخاضع للمسطرة ولا سيما اذا استحال استخلاص الدين في مواجهة المسحوب عليها، وانه وخلافا للدفع المثار، فانه لا يوجد ما يمنع قانونا المؤسسة البنكية من مقاضاة المدين الرئيسي للكمبيالة والمستفيد من الخصم في نفس الوقت واستصدار مقررين في مواجهتهما، وان ما يمنع القانون هو استخلاص الدين مرتين ، مما يبقى معه الدفع على غير أساس ويتعين رده. وحيث عابت [الشركة ع.م.أ.] على تقرير الخبير مخالفة مقتضيات القرار التمهيدي وذلك بقيامه بإعادة احتساب المديونية بتاريخ فتح مسطرة التسوية القضائية، بدل تاريخ حصر الحساب، ولم يراعي ما ورد في كشوف الحساب وسلاليم الفوائد، كما انه لم يقم باحتساب الكفالة البنكية بمبلغ 875665,00 درهم. وحيث ان الحكم القاضي بفتح مسطرة التسوية القضائية يترتب عن وقف سريان الفوائد ( المادة 692 من مدونة التجارة ) ، وهو ما يفرض على المؤسسة البنكية القيام بحصر الحساب بتاريخ فتح المسطرة لتحديد الدين الناشئ قبل فتحها قصد التصريح به، حتى وان كنت موجبات المادة 503 من مدونة التجارة فيما يتعلق بوضع حد للحساب عند توقف الزبون عن القيام باية عملية دائنية منذ سنة ، غير متوفرة، وان الخبير المعين لم يخرق أي مقتضى لما قام بحصر الحساب بتاريخ فتح المسطرة مراعيا بذلك المادة 692 أعلاه، وان الخبير قام باحتساب الرصيد المدين للحساب الجاري باعتماد سعر الفائدة المتفق عليه وبتتبع العمليات المسجلة في دائنية ومدينية الحساب، اما بخصوص عدم احتساب الخبير لمبلغ الكفالة اعلاه، فان الأمر لا يستدعي المناقشة لأن الكفالات هي مجرد دين احتمالي ولا تصبح دينا مستحقا وواجب الأداء الا بعد تفعيلها ، وطالما انه لا يوجد ما يفيد تفعيل الكفالات فانه لا يمكن قبول مبلغها ضمن خصوم التسوية القضائية مما يبقى الدين محصور في مبلغ 3523000,00 درهم الذي يمثل رصيد الحساب الجاري ( 1523000,00 درهم ) والكمبيالة المخصومة الغير المؤداة ( 2000000,00 درهم ). وحيث ان الثابت من وثائق الملف ان دين المستأنفة اصليا مضمون برهن رسمي في حدود مبلغ 1500000,00 درهم ، وان الرهن سواء كان ممنوحا من طرف المدين الأصلي او الكفيل يضفي على الدين طابع الإمتياز مما يتعين قبول الدين بصفة امتيازية في حدود مبلغ 1500000,00 درهم وبصفة عادية بالنسبة للباقي. لهذه الأسباب تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا وعلنيا وحضوريا. في الشكل: سبق البت فيه بقبول الاستئنافين الاصلي و الفرعي في الموضوع: باعتبار الإستئناف الأصلي جزئيا و تاييد الأمر المستانف مع تعديله بحصر مبلغ الدين بصفة امتيازية في 1500000,00 درهم و بصفة عادية في مبلغ 2023000,00 درهم و جعل الصائر بالنسبة و برد الإستئناف الفرعي و ابقاء الصائر على رافعته