وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد بوشعيب (ف.) بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 04/07/2018 يستأنف بمقتضاه الحكم عدد 9254 الصادر بتاريخ 17/10/2017 عن المحكمة التجارية بالدارالبيضاء في الملف عدد 5085/8206/2017 والذي قضى بعدم قبول الطلب.

في الشكل :

حيث سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 798 مؤرخ في 01/11/2018.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن الطاعن تقدم بواسطة دفاعه بمقال افتتاحي لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية بالدارالبيضاء يعرض فيه ان السيدة فاطنة (ب.) تكري للمدعى عليه المحلين التجاريين الكائنين بحي [العنوان] سيدي البرنوصي موضوع الرسم العقاري عدد 142263/12 المملوك لها وذلك مقابل سوكة شهرية 852.50درهم شاملة لضريبة النظافة وان المكتري توقف عن اداء واجبات الكراء منذ فاتح مارس 2015 الى غاية اليوم اي متم شهر ماي 2017 بما مجموعه 23.004,00درهم ، كما انه عمد الى تغيير معالم المحل بازالة الحائط الفاصل بين المحلين التجاريين المكتريان منه ليصبحا محلا واحدا وان العارض قام بتوجيه انذار له من اجل المطل في الاداء وعدم المساس بالمحل المكترى لم يستجب له المكتر ويكون بالتالي الانذار مسببا احتراما لنص الفصل 27 . ملتمسا الحكم على المدعى عليه بادائه لفائدة العارض مبلغ 23.004’63درهم واجبات الكراء عن المدة من مارس 2015 الى متم ماي 2017 شاملة لواجب النظافة والمصادقة على الانذار بالاداء والافراغ المبلغ للمدعى عليه بتاريخ 22/02/2017 والحكم عليه بافراغه هو ومن يقوم مقامه او باذنه من المحلين التجاريين الكائنين بحي [العنوان] سيدي البرنوصي مع النفاذ المعجل والاكراه في الاقصى وتحميل المدعى عليه الصائر . وارفق مقاله باصل شهادة ملكية وصورة طبق الاصل من عقد كراء مع وكالة خاصة ونسخة من انذار وصورة من امر قضائي مع محضر تبليغ وصورة من شهادة تسليم.

وبناءا على مذكرة الادلاء بوثائق لنائبي المدعى عليها والمرفقة بفاتورة مع صورة شمسية من محضر تسليم اشغال ورسالة انذار مع محضر تبليغ.

وبناءا على مذكرة جواب لنائب المدعى عليه والتي جاء فيها ان الانذار المستند عليه بدعوى المدعي جاء مختلا شكلا من حيث تاطيره القانوني ذلك ان وجه في اطار المادة 27 من ظهير 24/5/1955 في حين ان المادة 22 من القانون رقم 16/49 هي الواجبة التطبيق عملا بالمادة 28 من نفس القانون التي تؤكد على ان القانون المذكور يطبق على عقود الكراء الجارية والقضايا غير جاهزة للبت فيها مما يتعين معه التصريح بعدم قبول الدعوى ن ومن جهة اخرى فمقتضيات شهادة التملك تشير الى وجود عدم ملاك على الشياع وان المدعية ليست لها صفة الادعاء لعدم تملكها لثلاثة الارباع في الملك المشاع عملا بنص الفصل 971 من ق ل ع ، كما العارض ادى جميع واجبات الكرءا حسب الثابت من وصل ايداع مبالغ مالية داخل الاجل وتكون ذمته بريئة . ملتمسا الحكم بعدم قبول الدعوى . وارفق مذكرته باصل وصل ايداع مبالغ مالية واصل رسالة .

وبناءا على مذكرة تعقيب لنائب المدعي والتي جاء فيها ان دفع المدعى عليه باختلال الانذار على اعتبار ان توجيهه تم في اطار المادة 27 من ظهير 24/5/1955 في حين ان المادة 22 من القانون رقم 16/49 هي الواجبة التطبيق على اعتبار هذا القانون دخل حيز التنفيذ في 24/01/2017 ويكون الدفع المثار غير ذي اساس ذلك ان دعوى طلب الافراغ وفق القانون رقم 49/16 وما تضمنه من اسباب وان الانذار يتضمن اسباب طلب الافراغ ولا يمكن القول باختلاله ، ومن جهة فقد تم توجيه اشعار بالافراغ لدى كتابة الضبط بتاريخ 30يناير 2017 وصدر الاذن عن السيد رئيس المحكمة بنفس التاريخ وتم فتح ملف تنفيذ في 02/02/2017 وان تاريخ دخول القانون 49/16 كان في 12/02/2017 ويكون بالتالي الدفع عملا بنص المادة من القانون المذكور غير ذي اساس ، ومن جهة انعدام صفة السيدة فاطنة (ب.) في رفع هاته الدعوى يبقى بدروه دفع غير مؤسس طالما ان قوانين الكراء لاتشترط في المكري ان يكون مالكا للعقار وكما هو مستقر عليه في العمل القضائي حسب قرار محكمة الاستئناف التجارية رقم 480/2012 ومحكمة النقض في قرارها عدد 222 بتاريخ 01/03/2012 في الملف عدد 1103/3/2/2011 وان عقد الكراء مبرم بين المكتري والعارض بصفته نائبا عن هذه الاخيرة والتي اجازت عقد الكراء وان المكتري لاينفي العلاقة الكرائية بينه وبين السيدة فاطنة (ب.) مما يجعله متناقضا في دفعه وان القول بضرورة توفر ثلاثة ابراع على الاقل يستلزم بطلان العقد من الاساس وهو ما لايمكن ان يثيره المكتري مادام ان المكرية لها حق التصرف في الملك كله ، لوجود عقد شراء يحدد تملكها عن طريق الشراء للطابق الارضي للعقار الذي يشتمل على العين المكارة في حين ان عقود الشراء لباقي الملاك تحدد شراؤهم في الطوابق العليا ، ومن حيث الموضوع فالانذار متمن لسببين اثنين التماطل في الاداء واحادث تغييرات بمعالم المحل ، وان واقعة الاداء عن طريق الايادع كانت خارج الاجل الممنوح للمكتري ، في حن فهو لم يناقش السبب الثاني ويكون مقرا بذلك كماهو ثابت من شكاية رئيس المقاطعة لسيدي البرنوصي والتي كانت موضوع حكم صادر عن المحكمة الزجرية التي قضت بمؤاخذة المكتري من اجل ذلك والحكم عليه بغرامة نافذة 10.000درهم ، وان المكتري توصل بالانذار في 22/02/2017 ولم يبادر الى ارجاع الحالة الى ما كانت عليه داخل اجل ثلاثة اشهر وبالتالي يكون العارض غير ملزم باداء اي تعويض لفائدته حسب نص المادة 8 من القانون رقم 49/16 . ملتمسا رد جميع دفوع المدعى عليه والحكم وفق ملتمسات العارض السابقة . وارفق مذكرته بصورة من عقود شراء ونسخة من حكم 2529 .

وبناءا على مذكرة وثائق لنائب المدعي والتي ارفقها بصورة من اعذار من رئيس مقاطعة وصورة من راسلة اشعار بوقف اشغال من رئيس مقاطعة وصورة من محضر معاينة وشكاية من رئيس مقاطعة ونسخة مطابقة للاصل من حكم جنحي رقم 2529.

وبناءا على مذكرة جواب على تعقيب لنائب المدعى عليه انه بعد ان تبين للمدعي ثبوت واقعة الاداء وانعدام التماطل لم يبقى له سوى مناقشة السبب الثاني والذي يبين سوء نيته في التقاضي فضلا عن ان الوثائق المدلى بها هي مجرد صور شمسية خلافا لنص الفصل 440 من ق ل ع كما ان الحكم المحتج به صدر غيابيا في مواجهة العارض وليس هناك ما يفيد نهائيته ولم يبلغ به العارض . ملتمسا عدم قبول الدعوى شكلا وموضوعا برفض الطلب .

وبعد استفاء كافة الإجراءات المسطرة صدر الحكم المطعون فيه استأنفه الطاعن مؤسسا استئنافه على مايلي: ان مالكة العقار المكترى السيدة فاطنة (ب.) مالكة على الشياع رفقة آخرين في العقار ذي الرسم العقاري عدد 142263/12، وأن كل واحد من المالكين على الشياع في العقار المذكور يختص بالاستغلال والتصرف بمقتضى قسمة انطلاقا من عقد الشراء حيث اختصت المالكة السيدة فاطنة (ب.) بالتصرف في العين المكتراة بجميع أوجه التصرف بعد أن تم التنصيص في عقد الشراء التوثيقي أن مشراها يتحدد في الطابق الأرضي في حين أن عقود الملاك الثلاثة الآخرين تثبت أنهم اختصوا بالطوابق الأول والثاني والثالث، وأن المالكة سبق لها أن أبرمت بواسطة زوجها العارض السيد بوشعيب (ف.) عقد الكراء موضوع الدعوى كما هو ثابت من عقد الوكالة والإجازة. وما دام العارض قد تقدم بدعواه استنادا على عقد الوكالة الذي يتضمن إجازة عقد الكراء وتوكيل بالتقاضي فإن الدعوى الحالية تكون قد قدمت وفق الشكليات القانونية وأن المحكمة لم تنتبه لعقد الوكالة والإجازة ولم تناقشه رغم تأثيره على منحى القضية مما يكون معه ما خلصت له مخالف للصواب، كذلك يسوغ إلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد وفق الملتمسات المضمنة بالمقال الافتتاحي.

وحيث أجاب دفاع المستأنف عليه بجلسة 04/10/2018 ان المستأنف عليه يلتمس أساسا التصريح بعدم قبول الاستئناف لمخالفة المادة 1 و 32 من ق.م.م ولاختلال الإنذار شكلا من حيث صفة باعته وتقدم المكري بصفته نائبا عن المالكة على الشياع وليس كمكري أصلي مع أن العلاقة الكرائية تختلف عن علاقة الملكية. فالإنذار متعلق بواقعة التماطل عن الأداء والإفراغ، وأنه بعد أن تبين له أن الأداء تم داخل الأجل وأن واقعة التماطل منتفية في نازلة الحال، وان الوثائق المدلى بها لإثبات هذه الواقعة هي عبارة عن نسخ من وثائق مما يستلزم أولا عدم قبولها شكلا طبقا لمقتضيات المادة 440 من ق.ل.ع. وان الحكم المدلى به صدر غيابيا في حق العارض وأن المدعية لم تدلي بما يفيد نهائية الحكم في مواجهة العارضة لمواجهته بما جاء فيه والاحتجاج عليه به ولم يبلغ به وليس له أدنى علم بوقائعه إلا من خلال ادلاء المدعية به، وتبقى كل الوسائل المثارة مردود عليها بصفة نظامية وقانونية. وان استفادة مالك على الشياع من واجبات كرائية دون الآخرين وبدون ادنهم غير مقبول وقد سبق للعارض مراسلة المالكة على الشياع عن طريق نائبه للإدلاء بما يفيد الإذن للمالكة من طرف باقي المالكين بتسلم الواجبات الكرائية لكن بدون جدوى ولم تدلي بما يفيد ذلك من وكالة او إذن خاص أو غيره سوى تصريحات نائبها عبر جوابه والذي يبقى بدون أثر قانوني ما دام لا يستند على أساس قانوني خاصة أن عقد الكراء الأساسي كان بين المستأنف عليه والسيد محمد (م.) .

وحيث عقب دفاع المستأنف بجلسة 25/10/2018 ان العارض بصفته وكيلا عن زوجته أبرم عقد الكراء مع المستأنف وبعث الإنذار بهذه الصفة كما يثبت ذلك التوكيل بالتقاضي المدلى به ابتدائيا والذي يفيد أيضا إجازة جميع تصرفات الوكيل بما فيه الإنذار. فضلا عن ذلك فإن المستأنف عليه نفسه أثبت ذلك بإيداعه للواجبات الكرائية بصندوق المحكمة تبعا للإنذار المتوصل به لفائدة المالكة، وان السيدة فاطنة (ب.) وإن كانت مالكة على الشياع في الرسم العقاري فإنها تختص بالانتفاع والاستغلال والتصرف في المحل المكترى بمقتضى قسمة رضائية بذلك مع جميع المشتاعين بداية من عقد الشراء المدلى به. وأدلى المستأنف عليه بصورة من عقد الكراء مع السيد محمد (م.) وان هذا الأخير لم يكن مالكا للعقار. وفيما يخص السبب الثاني للإفراغ المستند على إجراء تغييرات في المحل، فإنه فضلا على الحكم الزجري المدلى به فإن العارض أدلى أيضا بمعاينات السلطات وشرطة البناء مما يكون معه الفعل المنتج للإفراغ ثابتا. لأجله يلتمس رد جميع دفوع المستأنف عليه والحكم وفق المقال الاستئنافي.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 798 المؤرخ في 01/11/2018 والذي قضى بإجراء بحث تم الاستماع الى الطرفين بحضور دفاعهما.

وحيث أدلى دفاع المستأنف بجلسة 03/01/2019 بمذكرة تعقيب على البحث ان المستأنف عليه أكد بجلسة البحث العلاقة الكرائية للمحلين التجاريين كما صرح العارض بأن المكتري قام بإزالة الحائط الفاصل بين المحلين التجاريين المكتريان. وانه يدخل الى المحل الثاني بباب يفصل بينهما قبل سنة 2014 وبعدها فصل بين المحامين وهدم الحائط بينهما و وضع فيه مخزن. وانه بعد عرض مضمون الوثائق الإدارية المتعلقة بهدم الحائط الفاصل بين المحلين والحكم الزجري الذي يؤاخذه من أجل ذلك عجز عن الجواب أو الإدلاء بأي إفادة. وان الإنذار الموجه للمستأنف عليه أسس على سببين عدم أداء الواجبات الكرائية وإجراء تغييرات جوهرية بإزالة الحائط الفاصل بين المحلين المكتريين ، ومن جهة أولى فإنه المكتري لم يؤدي الواجبات الكرائية المطالب بها. وان القيام بتغييرات على المحل ثابتة بمقتضى وثائق رسمية صادرة عن الجهات الإدارية المختصة وكذلك بمقتضى الحكم الزجري الذي يدين المستأنف عليه من أجل إجراء التغييرات. وانه بالرجوع الى الوثائق المدلى بها من طرف العارض سوف يتأكد أن المكتري قام فعلا بمخالفة خطيرة وهي إزالة الحائط الفاصل بين المحلين.

محضر معاينة السلطات المختصة يفيد إزالة الحائط الفاصل.

إعذار موجه من رئيس مقاطعة سيدي البرنوصي للمستأنف عليه من أجل إزالة الحائط الفاصل بين المحلين التجاريين.

أمر بوقف الأشغال من رئيس مقاطعة البرنوصي بخصوص نفس الموضوع.

شكاية حول مخالفة أحكام التعمير موجهة من رئيس مقاطعة البرنوصي الى السيد وكيل الملك ضد المستأنف عليه بخصوص نفس الفعل.

تسطير متابعة في طرف السيد وكيل الملك ضد المستأنف عليه من أجل نفس الفعل.

حكم جنحي بتاريخ 25/09/2014 يؤاخذ المستأنف عليه من أجل الفعل المنسوب إليه والحكم عليه بالغرامة وإرجاع الحالة الى ما كانت عليه.

وان المستأنف عليه يكون قد ارتكب فعلا خطيرا مس بمصالح الطرف المكري عندما قام بإزالة الحائط الفاصل بين المحلين المكتريان كما أن لم يرجع الحالة الى ما كانت عليه خلال أجل الإنذار الموجه إليه . وبذلك يكون الحكم المستأنف قد جانب الصواب فيما قضى به من عدم القبول ويلزم إلغاؤه. لأجله يلتمس إلغاء الحكم المستأنف بعد التصدي الحكم وفق الملتمسات المضمنة بالمقال الاستئنافي والافتتاحي.

وحيث تقدم دفاع المستأنف عليه بجلسة 03/01/2019 بمذكرة جوابية توضيحية ان المستأنف عليه يؤكد أساسا ملتمسه الرامي للتصريح بعدم قبول الاستئناف لمخالفة المادة 1 و 32 من ق.م.م. ولاختلال الإنذار شكلا من حيث صفة باعته وتقدم المكري بصفته نائبا عن المالكة على الشياع وليس كمكري أصلي مع ان العلاقة الكرائية تختلف عن علاقة الملكية وان الوكالة في مضمنها هي وكالة عامة ومن جهة أخرى توصله بالإنذار بتاريخ 22/02/2017 وعدم تمكينه من أجل ستة أشهر للإفراغ بعد الخمسة عشر يوما والتقدم بالدعوى من قبل المدعي قبل مرور الأجل القانوني من جهة أخرى. واحتياطيا جدا من حيث الموضوع حيث ان المدعي ركز على السبب الأصلي الذي بني عليه الإنذار وهو المتعلق بواقعة التماطل عن الأداء والإفراغ، وانه بعد أن تبين له الأداء تم داخل الأجل وان واقعة التماطل منتفية في نازلة الحال. وانه خلال جلسة البحث ركزت على واقعة صدر بشأنها حكم ابتدائي غيابي و واجهت بها العارض دون سلوك مسطرة تبليغه ليتسنى له الدفاع عن نفسه وكأنها تلزمه بهذا الحكم وتضفي عليه النهائية في حين ان العارض له الحق في مباشرة المسطرة التي يبتغيها وداخل الأجل الذي يراه مناسبا له ما دام الحكم لم يبلغ به وما دام يتوفر على حجج تفيد براءته وهي شهادة شهود تبين أنه لم يقم بهدم أي جدار وأن حالة المحلين هي وجود هذا الجدار منذ الأزل إلى حد الآن . وان الحكم المدلى به صدر غيابيا في حق العارض وان المدعية لم تتدلي بما يفيد نهائية الحكم في مواجهة العارضة لمواجهته بما جاء فيه والاحتجاج عليه به ولم يبلغ به وليس له أدنى علم بوقائعه إلا من خلال إدلاء المدعية به . وان محضر المخالفة هو مجرد صورة من جهة ومن جهة أخرى لم يتضمن تصريحات المستأنف عليه للاحتجاج به عليه. وتبقى كل الوسائل المثارة مردود عليها بصفة نظامية وقانونية . وان المحكمة خلال بداية البحث والأمر به ضربت الدفوع الشكلية بعرض الحائط ، ومن خلال طرحها أسئلة تهم العلاقة الكرائية لتأكيدها صفة المستأنفة في بداية بحثها. ونظرا لعدم جدية الأسباب المبنية عليها الإنذار وانعدام علم العارض بصدور حكم في مواجهته خاصة أنه غيابي في حقه ولم يتمكن من الدفاع عن نفسه او الاستماع له في محضر ليكون حجة عليه ومن حقه ممارسة كافة الطعون التي يخولها له القانون في مواجهة من له الحق وعدم إدلاء المستأنف بما يفيد نهائية الحكم أو تبليغه وما يفيد عدم الطعن فيه. لأجله يلتمس تأييد الحكم المستأنف فيما قضى به. وأرفق مذكرته بأصل إشهادين.

وحيث أدرجت القضية بجلسة 03/01/2019 أدلى دفاع الطرفين بالمذكرات التعقيبية المشار إليها أعلاه وتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 10/01/2018.

المحكمة

حيث سطر الطاعن استئنافه في الأسباب المبسوطة أعلاه.

حيث إنه لاستجلاء بعض الجوانب الغامضة في النازلة أمرت المحكمة بإجراء بحث حضره الأطراف ودفاعهما تمسك كل منهما بما جاء في مذكراته السابقة.

حيث إنه صح ما تمسك به المستأنف عليه من التناقض الحاصل في صفة المستأنف، ذلك أن البين من عقد الكراء المبرم بين الطرفين أن المسمى بوشعيب (ف.) أبرم عقد الكراء مع المستأنف عليه بصفته صاحب الملك من جهة، ومن جهة ثانية فقد ضمن في البند 2 منه أن السيد بوشعيب (ف.) بصفته المالك الجديد للعقار المستخرج منه المحلين التجاريين في حين أن شهادة الملكية تفيد أن السيدة فاطنة (ب.) هي المالكة للعقار بنسبة 20/100 وهو تناقض لم يتم إصلاحه وتداركه، وهو ما يتناقض كذلك مع الوكالة المستدل بها من طرف السيد بوشعيب (ف.) مع سابق ادعائه لملكية المحل وبالتالي يكون ما قضى به الحكم المستأنف مصادفا للصواب ويتعين التصريح بتأييده.

وحيث يتعين جعل الصائر على الطاعنين.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل :

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف و تحميل الطاعن الصائر.