التعرض ـ آثاره ـ إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه.
لا يترتب على التعرض المقدم من المتهم إلا بطلان الحكم الصادر غيابيا في مقتضياته الصادرة بالإدانة دون الإجراءات التي تمت صحيحة خلال المرحلة الغيابية.
إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه يدخل في التدابير الاحتياطية ويكون مرتبطا بالجريمة المدان بها الطاعن وليس لها علاقة بالدعوى المدنية التابعة.

القرار عدد: 1084/6، المؤرخ في: 21/9/2005، الملف الجنحي عدد: 11427/2002
باسم جلالة الملك
وبعد المداولة طبقا للقانون.
وبناء على الفصل 755 من قانون المسطرة الجنائية الحالية رقم 22.01 المؤرخ في 3 أكتوبر 2002.
ونظرا لعريضة النقض المدلى بها من لدن طالب النقض أعلاه بواسطة الأستاذ محمد المنتصر بنكيران المحامي بتطوان والمقبول للترافع أمام المجلس الأعلى.
في شأن الفرع الأول والفرع الثاني من وسيلة النقض الأولى مجتمعتين المتخذ أولهما من خرق مقتضيات الفصل 374 من قانون المسطرة الجنائية، ذلك أن الفصل المذكور ينص على أن « التعرض المقدم من طرف المتهم يبطل الحكم الصادر غيابيا وكذا مقتضياته التي تكون قد بت بها طلب المطالب بالحق المدني « وهذا يعني أن أهم أثر يترتب على التعرض هو بطلان الحكم الغيابي المتعرض عليه وإعادة مناقشة القضية من جديد أمام المحكمة كأنها أحيلت عليها لأول مرة، وأن المحكمة في مرحلة التعرض وبعد إبطالها للحكم الغيابي لم تتمثل لطلب المتعرض بإعادة استدعاء الشهود حتى يتسنى له مناقشتهم لإظهار حقيقة براءته من المنسوب إليه بل استندت إلى شهود الحكم الغيابي الباطل قانونا في قرارها الذي قضى بإدانته، وأن المحكمة ذكرت في تعليلها أن الشهود غير موجودين مع أن الثابت من المحضر أنهم يسكنون في أرض المطلوبين وناقشت القضية دون حضورهم مع أنهم الوسيلة الوحيدة للإثبات المقدمة من طرف المطلوبين في النقض وقضت بإدانة الطالب فكيف توصلت إلى ذلك؟ هل اقتنعت بشهادة شهود الحكم الغيابي وأسست حكمها بناء عليه والحالة أن القانون يعتبره باطلا، وأن الطاعن أنكر التهمة المنسوبة إليه في جميع المراحل وليس هناك أي وسيلة إثبات لإدانته وطالما استندت المحكمة فعلا على شهادة شهود الحكم الغيابي الباطل فيبقى حكمها باطلا ويستوجب النقض، ومن القواعد المقررة فقها أن ما بني على باطل فهو باطل.
والمتخذ ثانيتهما من خرق الفصل 289 من قانون المسطرة الجنائية ذلك أنه لا يمكن للقاضي أن يبني مقرره إلا على حجج عرضت أثناء الإجراءات ونوقشت شفاهيا وحضوريا أمامه، ولما كان التعرض يبطل الحكم الغيابي ويعتبره كأن لم يكن، فلم يكن على المحكمة الاقتصار على حضور المتعرض أمامها واستجوابه للقول بإدانته دون الاستماع إلى الشهود طالما أنهم الوسيلة الوحيدة للإثبات المقدمة من طرف المطلوبين، خاصة وأن طالب النقض أنكر المنسوب إليه في جميع المراحل فعلى أي حجج استندت المحكمة لبناء قرارها وقناعتها للقول بإدانة المتعرض الطالب والحالة أن الحكم الغيابي صار باطلا بجميع مقرراته بما فيها وسائل الإثبات المقررة أثناءه.
حيث يتجلى من تنصيصات القرار المطعون فيه ومن محضر الجلسة الصحيح الشكل المؤرخ في 29/1/01 أن الشهود تخلفوا وأفيد عنهم بأنهم غير موجودين. كما يتضح من مذكرة أسباب التعرض المقدمة بجلسة 21/2/01 من طرف الطاعن بواسطة الأستاذة سناء الدردابي أنه التمس استبعاد شهادة الشاهدين حليمة المتيوي وعلى فرعين لتناقضها ومخالفتها للواقع ومحاباتها لورثة بوسلام وإلغاء الحكم المستأنف وتصديا الحكم بالبراءة وبجلسة المناقشة المشار إليها آنفا التمس دفاع الطاعن براءة موكله لإنكاره الأفعال المنسوبة إليه في جميع المراحل وبأنه عامل بإسبانيا ولا يتواجد بعين المكان وبذلك فإن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه تكون قد استدعت الشاهدين المذكورين وناقشت شهادتهما وردت الدفع بخصوص تجريحهما، وعلى ما جاء بمذكرة أسباب التعرض بخصوص شهادة الشاهدين التي أصبحت حجة نوقشت شفويا وحضوريا أمامها من طرف الطاعن طبقا للفصل 289 من ق.م.ج، وأن الفصل المحتج به 374 من ق.م.ج لا يرتب عن التعرض المقدم من المتهم إلا بطلان الحكم الصادر غيابيا في مقتضياته الصادر بالإدانة دون الإجراءات الصحيحة التي تمت خلال المرحلة الغيابية، مما يبقى معه الفرعان الأول والثاني من الوسيلة الأولى على غير أساس.
وفي شأن الفرع الثالث والفرع الرابع من وسيلة النقض الأولى ووسيلتي النقض الثانية مجتمعتين المتخذ أولهما من خرق مقتضيات الفصل 570 من ق.م.ج إذ أن الفصل المذكور يسير صراحة إلى أنه يجب إثبات الانتزاع إما بالخلسة أو التدليس أو باستعمال العنف …
وطالما أن شهود الحكم الغيابي ـ وعلى سبيل النقاش فقط ـ صرحوا أن الطالب والمتهم الأول قاما بإزالة السياج وبناء سور آخر عوضا عنه، فهذا يعني أن السور تطلب وقتا لبنائه في وضح النهار ومع وجود بناء ومعاونيه للقيام بذلك، وعليه فعناصر التدليس أو الخلسة أو العنف تبقى منتفية، وكذلك ينتفي عنصر النية الإجرامية لأن الغرض من بناء سور حجري لم يكن إتلاف الحدود بل على العكس إثباتها مع تخيلهم عن متر لفائدة المطلوبين، وبالتالي فالفصل المذكور لا يطبق نهائيا على هذه النازلة على فرض أنها صحيحة، وهذا هو النهج الذي يسير عليه المجلس الأعلى في قراراته، من بينها القرار عدد: 9420526 الصادر بتاريخ 28/12/1994 في الملف الجنحي عدد: 8875/89.
وفي حقيقة الأمر فمحضر الانتقال والمعاينة الذي قامت به الضابطة القضائية يكذب كل ما جاء على لسان الشهود، ذلك أنه عند انتقالهم لعين المكان عاينوا وجود سياج من زنك مقلوع أوله فقط باتجاه الطريق وتواجد سور يبعد عنه بحوالي متر داخل أرض الطالب، أي أن الطالب والمتهم الأول تخليا عن متر لفائدة المطلوبين ولم يقوما إلا ببناء سور حجري بدل حاجز الزنك لمنع دخول القطط والحشرات إلى منزلهم، كما وأن تخيلهم عن متر لفائدة المطلوبين لا يشكل ضررا يستوجب تعويضه بمبلغ 8000 درهم، بل على العكس يبقى تخلي الطالب والمتهم الأول عن متر لفائدة المطلوبين في مصلحتهم.
كما وأن الغريب في الأمر أنه ليس في الملف سواء في مذكرة المطالب المدنية المقدمة من طرف المطلوبين أو في المحضر ما يحدد لنا بوضوح الملك المزعوم انتزاعه أو مساحته أو تاريخ حدوث ذلك حتى يتسنى للطالب أو دفاعه طرح أسئلة محددة على الشهود للوقوف على الحقيقة المطلوبة والتمكن من إثبات براءته من المنسوب إليه، وهذا إن دل على شيء فإنما يدل على سوء نية المطلوبين في التقاضي ومحاولتهم الزج بالطالب في السجن رغم براءته.
وما يؤكد سوء نيتهم هو عدم حضور الشهود في مرحلة التعرض ليتهربوا من مواجهة الطالب أو الجواب على أسئلة دفاعه حتى لا يقعوا في تناقض في الأقوال فتبطل شهادتهم التي تبقى وسيلة الإثبات الوحيدة في القضية، خاصة وأن الفصل 570 من ق.م.ج دقيق جدا إذ يتطلب لتطبيقه إثبات الانتزاع بإحدى الوسائل المحددة فيه والتي تنتفي في هذه النازلة.
والمتخذ ثانيهم من خرق مقتضيات الفصل 606 من ق.م.ج، فهذا الفصل يقتضي متابعة المتهم من أجل إتلاف الحدود في حين أن عنصر النية الإجرامية غير متوفر طالما أنه تم بناء سور حجري يبعد عن حاجز الزنك بمتر واحد، وبالتالي فهو يؤكد الحدود ولا ينفيها، وعليه فالعناصر التكوينية لهذا الفصل غير متوفرة أيضا إضافة إلى أن الطالب لم يكن موجودا بمحل النزاع سواء عند تنفيذ الحكم الراجع لسنة 1995 أو في التاريخ المزعوم حدوث انتزاع العقار فيه وهو يؤكد عدم تواجده وإنكاره للتهم المنسوبة إليه في جميع المراحل.
والمتخذة رابعتهم من انعدام التعليل الموازي لانعدامه ذلك أنه بمقتضى الفصل من 347 من ق.م.ج في فقرته السابعة والفصل 352 من ق.م.ج في فقرته الثانية، يجب أن يكون كل حكم معللا من الناحيتين الواقعية والقانونية وإلا كان باطلا وأن نقصان التعليل يوازي انعدامه.
وطالما أن القرار المطعون فيه قضى على الطالب بما ذكر أعلاه من أجل جنحة انتزاع عقار وإتلاف الحدود طبقا لفصلي المتابعة 570 و606 من ق.م.ج دون أن تتوفر العناصر التكوينية لهذين الفصلين للقول بإدانته، ودون أن يناقش القضية من جديد بعد التعرض بحضور الشهود حتى يمكنه من مناقشتهم لإثبات براءته من المنسوب إليه رغم إنكاره وتشبثه بأقواله في جميع المراحل، لذلك جاء تعليله ضعيفا وفاسدا يوازي انعدامه.
حيث إن المحكمة المصدرة للقرار المطعون فيه حينما أيدت الحكم الابتدائي القاضي بإدانة الطاعن من أجل جنحتي انتزاع عقار من حيازة الغير وإزالة حد فاصل بين عقارين اعتمدت في ذلك على شهادة الشاهدين حليمة المتيوي وعلي فرعين المستمع إليهما قضائيا بعد أدائهما اليمين القانونية واللذين أفادا على أنهما كانا حاضرين وقت عملية تنفيذ الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 14/01/1992 والمؤيد استئنافيا موضوع إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه، وأنهما كانا حاضرين رفقة خمسة وعشرين شخصا وقت إحداث السياج وبعد فترة جاء المتهمان أحمد وعبد الله وقاما بإحداث محل داخل أرض المشتكين وأزالا السياج وأضافت الشاهدة حليمة بأن المحل تهدم حاليا وقام المتهمان ببناء سور داخل تلك الأرض وأن المحكمة لما سجلت الدفوعات الموجهة ضد الشاهدين أعلاه بشأن تجريحهما من طرف الطاعن ردت عنها في تعليلاتها واعتبرت شهادتهما متناسقة ومنسجمة، مما جعلها تطمئن إليها في تكوين قناعتها بثبوت التهمتين المنسوبتين للطاعن، كما أن المحكمة أبرزت أن مأمور الإجراءات قد خلص في تقريره المنجز بتاريخ 15/4/99 على أنه بالرجوع إلى محضر التنفيذ المحرر بتاريخ 19/7/92 تنفيذا للقرار الاستئنافي عدد: 2089/92 والصادر بتاريخ 15/7/92 أن القطعة الأرضية المسيجة والبراكة المقامة عليها قد انتزعت من القطعة الأرضية المملوكة لورثة المطالب بالحق المدني، إذ أن السياج اللاحق لمنزل عبد السلام أزريراق والمعد من الزنك أقامه مأمور التنفيذ عند تنفيذه للقرار أعلاه والقطعة المسيجة تمتد منه إلى داخل القطعة الأرضية للمطالبين، واستخلصت المحكمة من ذلك أن الطاعن وشقيقه أحمد قاما بانتزاع العقار من حيازة الغير بإزالتهما للحد الفاصل بين عقارهما وعقار المطالبين بالحق المدني بعد التنفيذ وأن قيام الطاعن بإزالة السياج أكدت بعد التنفيذ وصدور حكم نهائي اكتسب قوة الشيء المقضي بإرجاع الحالة على ما كانت عليه وإحداثه محل داخل أرض المشتكين وعلمه بالحكم المذكور الصادر ضده والده يشكل قرينة قوية على قيام عنصر الخلسة لدى الطاعن، فضلا عن عنصر العنف، مما يكون معه أحد عناصر الفصل 570 من ق.م.ج وعناصر الفصل 606 من نفس القانون متوافرة في النازلة وجاء بذلك قرارها معللا بما فيه الكفاية مما يبقى معه ما أثير في الفروع الثالث والرابع والخامس من الوسيلة الأولى وما أثير في الوسيلة الثانية على غير أساس.
وفي شأن الفرع الخامس من وسيلة النقض الأولى المتخذ من خرق مقتضيات الفصل 347 من ق.م.ج ذلك أنه يتبين من إطلاعكم على القرار المطعون فيه أن المحكمة لم تتحقق من هوية الأطراف في القضية مما يدل على أنها أهملت التقيد بالمقتضيات التي من شأنها تلمس الحقيقة، وبالتالي خرقت مقتضيات هذا الفصل في فقرته الثالثة التي توجب احتواء كل حكم على بيان المترافعين، كما هو واضح من نسخة القرار المطعون فيه، المرفقة مع هذه العريضة، الذي لم يذكر من هم المطالبين بالحق المدني.
حيث إن القرار المطعون فيه بين الهوية الكاملة للأضناء وأيد الحكم الابتدائي المؤيد الذي ذكر أسماء المطالبين بالحق المدني، مما يكون معه الفرع مخالفا للواقع.
وفي شأن الفرع السادس من وسيلة النقض الأولى المتخذ من خرق مقتضيات الفصل 143 من ق.م.م، الذي ينص على أن كل الطلبات غير المقدمة في المرحلة الابتدائية تعتبر طلبات جديدة، وطالما أثار الطالب في معرض مناقشته للحكم الغيابي كون المطلوبين لم يطالبوا بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه إلا في المرحلة الاستئنافية وبالتالي فهذا يعتبر طلبا جديدا يستوجب رفضه، خاصة وأن النهج الذي تسير عليه استئنافية تطوان هو رفض طلبات إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه إذا لم تسبق المطالبة بها في المرحلة الابتدائية، إلا في هذه النازلة ـ وطالما أن مقتضيات المسطرة المدنية هي من المبادئ العامة التي يستوجب تطبيقها عند عدم وجود نصوص خاصة لاسيما وأن الأمر يتعلق بالدعوى المدنية التابعة، لذلك يتعين القول برفض هذا الطلب.
حيث إن إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه مرتبط بالجريمة المدان بها الطاعن وليس لها أية علاقة بالدعوى المدنية إذ الأمر يتعلق بإرجاع الوضع إلى ما كان عليه قبل ارتكاب الجريمة وهذا يدخل في التدابير الاحتياطية المنصوص عليها في الفصل 400 من قانون المسطرة الجنائية القديم في فقرته الثانية (المادة 387 من قانون المسطرة الجنائية الجديد) مما يكون معه الفرع السادس من الوسيلة الأولى على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضى برفض الطلب المقدم من المتهم عبد الله أزريراق وبرد مبلغ الضمانة للطاعن بعد استيفاء الصائر.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالكائن بشارع النخيل حي الرياض بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: عتيقة السنتيسي رئيسة والمستشارين: محمد جبران وفاطمة الزهراء عبدلاوي وعبد العزيز البقالي وبن حم محمد وبمحضر المحامي العام السيد أمهوض الحسين الذي كان يمثل النيابة العامة بمساعدة كاتبة الضبط السيدة رجاء بنداوود.
الرئيس                                             المستشار المقرر                                       الكاتب