و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه المذكور اعلاه أن المطلوب علي (أ.) بن أحمد تقدم بمقال مفاده: أنه في شركة مع الطرف المدعى عليه في مقهى وفيلا وبقعة أرضية، وسبق أن استصدر قرارا استنافيا بتاريخ 87/7/6 قضى لفائدته بمبلغ 170.941,00 درهم كواجب من الأرباح عن استغلال المحلات موضوع الشركة بين الطرفين، وأن جميع الممتلكات بيد الطرف المدعى عليه، واضطر مرة أخرى إلى استصدار قرار استنافي بتاريخ 92/5/11 قضى بتحديد واجب الاستغلال عن المدة من ماي 86 إلى 89/6/30 في مبلغ 76.206,53 درهم، ملتمسا الحكم بإجراء محاسبة عن الفترة المتراوحة ما بين يوليوز 89 الى تاريخ انجاز مهمة الخبير عن المقهى المسماة (ص.) والفيلا والأرض الفلاحية المشتركة، والأمر تمهيديا بتعيين خبير لتحديد دخل الممتلكات المذكورة وأرباحها ونصيب المدعي من الربح الصافي، والحكم بتعويض مسبق لا يقل عن 60.000 درهم، وبعد جواب المدعى عليهما بكون الدعوى في مواجهة العربي (ا.) مباشرة والحال أنه لا علاقة له به حسب عقد الشركة. كما أن الأمر يتعلق بالكراء والفلاحة وليس بشركة وان المدعي لم يدل بعقد الشركة ومدى استيفائه للشروط القانونية وأنه استغل عثوره على عقد بينهما (المدعى عليهما) يتعلق بأملاك في فرنسا، وقام باستصدار حكم لفائدته، وأن القرار الاستنافي تم تنفيذه عن طريق الشيك الذي سلمه للسيد رئيس مصلحة كتابة الضبط وتنفيذا للقرار المذكور. كما ان عقد الشركة تم فسخه بمقتضى حكم ابتدائي عدد 91/1521 ورغم ذلك قام المدعي باستصدار قرار قضى لفائدته بآداء نصيبه في الأرباح. وقد تقدما بدعوى لاسترجاع المبالغ المحكوم بها لفائدة المدعي صدر فيها حكم بإجراء بحث وأنه لا وجود للشركة. كما أن البقعة الأرضية لا يملك فيها المدعي أي جزء وكذلك المقهى والفيلا وعقب المدعي بأن الشركة ثابتة بقرار استنافي وانه من حقه المطالبة بالمحاسبة مادام الفسخ لم يتم، وبعد اجراء خبرة لتحديد دخل الأرض الفلاحية والفيلا والمقهى وتحديد نصيب المدعي، صدر الحكم على المدعى عليه أحمد (ا.) بآدائه لفائدة المدعي مبلغ 59.700 درهم عن نصيبه في الاستغلال ومبلغ 95.833,33 درهم كتعويض عن عدم تمكينه من نصيبه من ثمن بيع الفيلا عن المدة من ماي 99 الى دجنبر 08 قضت محكمة الاستيناف التجارية باعتبار الاستيناف المقدم من طرف السيد علي (أ.) جزئيا، وتعديل الحكم المستأنف، وذلك برفع المبلغ المحكوم به للمستأنف الى 144.408,33 درهم نصيبه في استغلال المقهى والأرض الفلاحية عن المدة من 89/7/1 الى متم شهر يونيو 05 ونصيبه في استغلال الفيلا من 89/7/1 الى 99/5/28 وتأييده في الباقي، وبرد الاستئناف المقدم من طرف السيد أحمد (ا.) بن محمد، وفي الطلب الاضافي برفضه بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

حيث ينعى الطاعن على القرار في الوسائل الأولى والثانية والثالثة مجتمعة خرق الفصل 451 ق ل ع. انعدام التعليل، خرق القواعد الجوهرية خرق الفصل 359 ق م م بدعوى أنه أثار في جميع مراحل الدعوى أنه صدر قرار استنافي عن استنافية آسفي بتاريخ 89/6/29 ملف 87/1456 قضى بفسخ الشركة القائمة بين الطرفين إلا أن القرار اكتفى بالتعليل << أن الحكم الابتدائي الصادر بتاريخ 06/3/28 والمؤيد من طرف القرار المطعون فيه لم يتجاهل القرار الاستنافي الصادر بتاريخ 89/6/29 القاضي بفسخ الشركة، وانما اعتمد تعليل وحيثيات الحكم الابتدائي والتي أسست قضاءها على ما انتهى اليه القرار الاستنافي عدد 91/303 الصادر بتاريخ 92/5/11 الذي جاء لاحقا على صدور القرار الصادر بتاريخ 89/6/29 القاضي بفسخ الشركة >> إلا أنه خلافا لما اعتمده القرار فإن صدور قرار استنافي اكتسب قوة وحجية الشيء المقضى به طبقا للمادة 451 ق ل ع لا يمكن تجاهله أو إلغاؤه إلا بصدور قرار آخر يقضي بإلغائه أو بطلانه، وبقي منتجا لآثاره بين الطرفين ومكتسبا لحجيته وقوة الشيء المقضى به طبقا للمادة 451 ق ل ع. كما أن القرار اعتبر ان السبب في عدم تنفيذ القرار المذكور القاضي بفسخ الشركة انما يعود الى كونه لم يتقدم بالاجراءات الرامية الى الزام السيد علي (أ.) بتنفيذه أو انه دعاه إلى ذلك فرفض إلا أنه خلافا لما ذكر فإن الطالب لا يمكنه مباشرة اجراءات فسخ الشركة ويستحيل عليه ذلك استحالة مادية وقانونية للأسباب الآتية : كون المدعي هو الذي تقدم بطلب الفسخ وهو المستفيد من القرار وأن رئيس كتابة الضبط لا يمكنه تسليمه النسخة التنفيذية باعتباره الطرف المدعى عليه والمحكوم عليه، ولكونه لم يتقدم بأي طلب مضاد أو إضافي او مقاصة يقضي بالفسخ اثناء المناقشة، وأن اجراءات الفسخ لا تباشر الا من طرف صاحب المصلحة والصفة الصادر الحكم لفائدته وبناء على طلبه، وأن غياب تنفيذ فسخ الشركة خارج عن إرادته، وعبء الاثبات يرجع الى الطرف المستفيد والقاضي الابتدائي كان ملزما بإشعار المدعي باعتباره المستفيد من الحكم لاستفساره عن طلب تنفيذ القرار موضوع الفسخ للتأكد من المرحلة التي وصلت اليها مسطرة التنفيذ والمدعي في معرض دفوعه يؤكد أن القرار أكد على فسخ الشركة، ولم يتم هذا الفسخ سواء بإجراء قسمة نهائية أو بيع اجمالي لممتلكات الشركة إلا أنه لم يتطرق الى المدعي لم يتقدم بأي وثيقة تؤكد حصول الطالب على حكم يقضي بإيقاف تنفيذ مسطرة الفسخ قصد تحميله عبء الاثبات أو القول باستمرارية الشركة كما انه وجه الى المدعي انذارا توصل به بتاريخ 08/8/15 يشعره بضرورة مواصلة اجراءات التنفيذ لمسطرة الفسخ للشركة وتصفيتها إلا أن محكمة الاستئناف في قرارها اعتبرت ان الانذار ليس له تأثير على الدعوى لكون الأمر يتعلق بواجب الاستغلال وخلافا لما اعتمده القرار فإن تعليله يتناقض مع التعليل المعتمد في الحكم التمهيدي الصادر عن نفس المحكمة بتاريخ 08/4/21 الذي يؤكد أنه لا يوجد بالملف ما يفيد ان الطاعن قام بالاجراءات الرامية الى إلزام المدعي بتنفيذ القرار القاضي بفسخ الشركة أو أنه دعاه الى ذلك وهو تعليل متناقض التعليل القرار المطعون فيه خصوصا وانه أكد في جميع المراحل كون المدعي اكتفى بتنفيذ الشق الاول من قرار الفسخ والمتعلق بالآداء وأهمل المطالبة بتنفيذ الشق الثاني المتعلق بالفسخ وبذلك فإنه لم يكن ملزما بتوجيه أي اشعار أو انذار الى المدعي المستفيد من القرار لتنفيذه خلافاً لما اعتمده القرار وان توجيه الاشعار اليه بتاريخ 08/8/15 يؤكد سوء نية المدعي في الامتناع من تنفيذ مسطرة اجراءات فسخ الشركة حتى يتمكن من مطالبته في كل فترة بواجبات الاستغلال وأن هناك تناقضا في التعليل بين الحكمين التمهيدي والقطعي مما يعرض القرار للنقض.

لكن حيث إن محكمة الاستئناف التجارية التي عللت قرارها << بأنه خلافا لما جاء في السبب فإن الحكم المستأنف لم يتجاهل القرار الاستنافي القاضي بفسخ الشركة، وأن محكمة الدرجة الاولى لم تؤسس قضاءها على ما انتهى اليه القرار المذكور، وإنما اعتمدت فيما ذهبت اليه على القرار الاستنافي رقم 91/303 الصادر بتاريخ 92/5/11 والذي أتى لاحقا للقرار المذكور والذي أيد الحكم الابتدائي الذي قضى على المستأنف بان يؤدي للمستأنف عليه واجبات الاستغلال في الشركة عن المدة اللاحقة لصدور القرار القاضي بالفسخ >> مما تكون معه المحكمة قد اعتمدت في قضائها القرار الاستنافي القاضي بأداء واجبات الاستغلال عن فترة سابقة للفترة المطلوبة، الحائز لحجية الأمر المقضى به وهو تعليل لم تتناوله أسباب النقض بالمناقشة والانتقاد وهو كاف في تبرير ما انتهت اليه. مما يبقى معه التعليل المنتقد المتعلق بالعلة التي جاء فيها << بأن المستانف عليه هو الذي تقاعس عن تنفيذ القرار الاستنافي القاضي بفسخ الشركة، وأنه لا يوجد بالملف ما يفيد أن الطاعن قد قام بالاجراءات الرامية الى إلزام المستأنف عليه بتنفيذ القرار المذكور أو أنه دعاه الى ذلك فرفض >> تعليل زائد يستقيم القرار بدونه وتكون أسباب النقض المذكورة غير جديرة بالاعتبار.

وينعى على القرار في الوسيلة الرابعة تحريف مقتضيات الفصول 64 و 65 و 66 و 359 من ق م م. وانعدام التعليل وخرق القواعد الجوهرية، بدعوى << أن القرار اعتبر أن الخبرة جاءت قانونية ومستوفية لجميع الشروط الشكلية والموضوعية ومن حيث النتائج التي خلص اليها الخبير في تقريره مما يتعين معه المصادقة عليها >> إلا أنه خلافا لما اعتمده فإن ما يمكن ملاحظته مبدئيا على هناك وثائق تؤكد قيمة المعاملات والضرائب المؤداة والأرباح الصادرة كان من المفيد على الخبير مناقشة هذه الوثائق وتوضيح الأسباب المعتمدة في استبعاده لها وعدم الجواب عليها الشيء الذي يؤكد خرقه لحقوق الدفاع وأن الاستنتاج الشخصي المعتمد من الخبير جاء خاليا من أي سند قانوني أو وثيقة رسمية وكان على الخبير ان يتقدم الى مصلحة الضرائب بمدينة آسفي لتحري مصداقية الوثائق الضريبية المسلمة له ويتأكد من صحتها ومطابقتها للواقع. كما أنه كان يتوفر على كافة البيانات قصد الاطلاع على السجلات الضريبية لدى الطالبين لكي يتأكد من المداخيل الحقيقية لجميع العناصر موضوع الشركة. وأنه تقدم ب 51 وثيقة لوصولات الضرائب المؤداة من سنة 89 الى 2004، والأرباح السنوية للمقهى لا تتجاوز 10.474 درهم والخبير جاء بطريقة مبتكرة لحساب مداخيل المقهى إذ قسم المحاسبة على ثلاث مراحل دون اعتماده أي وثيقة أو سند قانوني لهذا التقييم الذي جاء مخالفا للوصولات الضريبية والتصريحات الضريبية التي تقدم بها الطالبان ورفض الأخذ بها مع العلم أنها وثائق رسمية لا يمكن الطعن فيها إلا بالزور. وكما أكد الخبير السابق في المرحلة الابتدائية فإن هذه المقهى شعبية تقع في منطقة تعرف وجود عدد كبير من المقاهي المنافسة ولا تتوفر على بنيات متطورة جديدة أو تجهيزات حديثة ولا تعرف أي مداخيل مهمة، وهذا ما جعله يحدد مبلغ 1500 درهم كدخل شهري. مما يجعل هذه الخبرة غير قائمة على أساس ويتعين استبعادها والامر بإجراء خبرة مضادة، وفيما يخص مداخيل الفيلا فإنه خلافا لما اعتمده الخبير فإن الضرائب الحضرية والضريبية عن النظافة للفيلا ب(...) لا يتجاوز مبلغ 3042 درهم سنويا ولإثبات ذلك تقدم بسبعة وصولات آداء الضريبة مما يثبت أن القيمة الكرائية الشهرية أو قيمة استغلال الكراء الشهري لا تتجاوز 6000 درهم سنويا خصوصا وان الفيلا كانت مخصصة للسكن وليس للكراء، وأن تحديد الخبير للسومة الكرائية للفيلا في 2000 درهم مخالف للواقع والقانون والوصولات الضريبية، وفيما يخص المداخيل الصافية للأرض الفلاحية، فإن الخبير اعتبر أن هذه الأرض لها مداخيل خلافا لما اعتمده الخبير الأول الذي أكد أنها أرض عارية معدة للفلاحة البورية وغير مستغلة وليست لها مداخيل وتقدم ب 51 وثيقة رفقة مذكرته بجلسة 09/2/2 إلا أن محكمة الاستئناف استبعدتها من المناقشة ولم تعلل سبب رفضها مما يعد خرقا لحقوق الدفاع يعرض القرار للنقض.

لكن حيث إن محكمة الاستئناف أمرت بإجراء خبرة حسابية بواسطة الخبير أحمد (ل.) الذي قام بإجراء العمليات الحسابية اللازمة على الوثائق المقدمة له والمعلومات المحصل عليها وإجراء التحريات اللازمة في غياب مسك الطالب لدفاتر محاسبة بانتظام محدد المداخيل الصافية الناتجة عن استغلال كل من المقهى والفيلا والأرض الفلاحية موضوع الشركة، وكذا المداخيل الخام لها وواجبات الاستغلال عن فترة المحاسبة، وخلص إلى تحديد نصيب المطلوب من المداخيل الصافية لكل من العقارات المذكورة والى تاريخ بيع الفيلا في مبلغ 144.408 درهم وكونت قناعتها من الضريبية والوصولات الضريبية ومن كون الخبير حدد نصيب المستأنف بناء على مجرد استنتاج شخصي بأنه بالرجوع الى تقرير الخبرة يتضح أن الخبير المنتدب من طرف هذه المحكمة حدد المداخيل الصافية عن استغلال المقهى في مبلغ 250.800 درهم عن المدة من 89/7/1 الى متم يوليوز 05 بعدما قام بخصم مصاريف الاستغلال التي حددها في مبلغ 456.000 درهم. كما حدد المداخيل الصافية للفيلا عن المدة من 89/7/1 الى 99/5/25 في مبلغ 160.500 درهم بعدما قام بخصم مبلغ 107.000 درهم الممثل لمصاريف الصيانة والرسوم الضريبية من المداخيل الخام. كما حدد المداخيل الصافية الناتجة عن استغلال الأرض الفلاحية في مبلغ 21.925 درهم بعد خصم مبلغ 21.925 درهم عن مصاريف الاستغلال >> مضيفة << بان المستأنف عليه لم يدل للخبير بالدفاتر التجارية التي من شأن الاطلاع عليها دحض ما جاء في استنتاجات الخبير >> معتبرة أن الخبير أخذ بعين الاعتبار لما حدد مداخيل الأرض الفلاحية والفيلا والمقهى مصاريف الاستغلال. مما تكون معه المحكمة خلاف ما يتمسك به الطالب قد عللت قرارها تعليلا كافيا غير خارق لأي مقتضى وتكون الوسيلة غير جديرة بالاعتبار.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل الطالب الصائر.