و بعد المداولة طبقا للقانون.

وبناء على قرار السيد رئيس الغرفة بعدم إجراء بحث في القضية عملا بمقتضيات الفصل 363 من قانون المسطرة المدنية.

حيث يستفاد من أوراق الملف والقرار المطعون فيه رقم 2011/337 الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2011/01/25 في الملف عدد 8/2010/2061، أن المطلوب (ب. ت. م.) تقدم بتاريخ 1999/09/15 بمقال افتتاحي للدعوى أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء عرض فيه أنه سبق له أن فتح للمدعى عليها (خ. ع. - ل.) - حسابا بنكيا استفادت من خلاله من عدة تسهيلات بنكية، وأن حسابها المذكور سجل رصيدا مدينا بمبلغ 347.544،09 درهما، و أن المدعى عليهما ماييرناهمان (ل.) و حبيبة (ش.) كفلا أداء ديون المدعى عليها الأولى إلى حدود مبلغ 3.500.000،00 درهم بمقتضى عقد الكفالة المصادق عليه في 1988/02/15، كما أن المدعى عليه أحمد (ي.) ضمن بدوره ديونها في حدود مبلغ 750.000،00 درهم، بمقتضى عقد الكفالة المصادق عليه في 1994/05/13، وأن المدينة الأصلية و كفلاءها امتنعوا عن أداء الدين المذكور رغم ثبوته بمقتضى سند لأمر، ورغم كل المحاولات التي بذلها معهم، والتمس الحكم عليهم بأدائهم له بالتضامن بينهم أصل الدين و قدره 347.544،09 درهما، مع الفوائد البنكية بنسبة 14،18% ابتداء من تاريخ توقيف الحساب الذي هو 1999/06/15، و تعويضا عن التماطل قدره 5.000،00 درهم، وتقدم أيضا بتاريخ 1999/10/01 بمقال آخر التمس فيه تحقيق الرهن المنصب على الأصل التجاري للشركة المدينة والكائن (...)، المسجل بالسجل التجاري تحت رقم 38051، بجميع عناصره المادية والمعنوية، و الإذن له باستخلاص دينه من ثمن البيع، وبعد إجراء خبرة لتحديد الثمن الافتتاحي لانطلاق بيع الأصل التجاري، أصدرت المحكمة التجارية حكما قطعيا قضى على المدعى عليهم بأدائهم متضامنين للمدعية مبلغ 347.544،09 درهما، مع الفوائد القانونية من اليوم الموالي لتاريخ حصر الحساب الذي هو 1999/06/16، وفي حالة الأداء ببيع الأصل التجاري المرهون بالمزاد العلني انطلاقا من الثمن الافتتاحي المحدد في مبلغ 1.229.000،00 درهم، والإذن للمدعي باستخلاص دينه من ثمن البيع، وجعل ثمن الانطلاق قابلا للزيادة والنقصان، أيد بمقتضى القرار المطعون فيه.

في شأن الوسيلة الوحيدة.

حيث ينعى الطاعنون على القرار نقصان التعليل الموازي لانعدامه، بدعوى أنهم نازعوا أمام المحكمة مصدرته في مبلغ المديونية التي اعتبروها مبالغا فيها، والتمسوا إجراء خبرة حسابية لتحديد المبلغ الحقيقي للدين، غير أن المحكمة لم تستجب لذلك، علما انه للكفلاء حق التمسك بدفوع المدين الأصلي. كما أنهم تمسكوا كذلك بعدم أحقية المطلوب في الرجوع على الكفلاء طبقا لما هو مقرر بموجب الفصلين 1117 و 1134من قانون الالتزامات والعقود إلا بعد تعذر استيفاء دينه، وعسر المدين الأصلي، غير أنه ورغم عدم وجود أي دليل يفيد تماطل المدينة الأصلية في الأداء، فإن القرار المطعون فيه لم يتناول الدفع المذكور، ولم يناقشه. كذلك فإنهم تمسكوا أيضا بعدم أحقية المطلوب في الجمع بين مسطرتي الأداء وتحقيق الرهن في دعوى واحدة والذي هو دفع يجد مبرره في أن الدائن لما يسلك مسطرة الأداء فإنه يتحتم عليه انتظار مآلها، وهو ما يجعل طلبه الرامي إلى تحقيق الرهن سابقا لأوانه، غير أن القرار المطعون فيه لم يستجب للدفع المذكور مخالفا بذلك ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض في هذا المجال مما يعرضه للنقض.

لكن حيث عللت المحكمة قرارها بما مضمنه أن المديونية ثابتة بمقتضى كشف الحساب المحصور في 1999/06/15 المطابق لمقتضيات المادة 118 من القانون البنكي والمادة 492 من مدونة التجارة)، كما أنها ثابتة علاوة على ذلك بالسند لأمر المدلى به في الملف، الأمر الذي تبقى معه المنازعة المثارة في شأنها غير جدية، خصوصا وأنها اقتصرت على مجرد المنازعة السلبية دون الإدلاء بما يفيد أداء الدين المطالب به، مما لا يكون معه أي داع لإجراء خبرة حسابية، وأنه من الثابت من عقدي الكفالة المدلى بهما أن الأمر يتعلق بكفالة شخصية تضامنية مع التنصيص الصريح على التنازل عن الدفع بالتجزئة أو التجريد، بالتضامن بين المدينين التي يسوغ بمقتضاها للدائن الرجوع على المدين الأصلي والكفيل معا أو على أي منهما، مع العلم أنه لا يجوز للكفيل طبقا للفقرة الأولى من الفصل 1137 من قانون الالتزامات والعقود طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله إذا كان قد تنازل صراحة عن التمسك بالدفع بالتجريد، وعلى الخصوص إذا كان قد التزم تضامنا مع المدين، ومن ثم فلا محل للتمسك بمقتضيات الفصلين 1134 و 1139 من نفس القانون ... وأن الدفع بعدم إمكانية الجمع بين مسطرتي تحقيق الرهن و المطالبة بالأداء في حالة رهن أصل تجاري غير قائم على أساس، طالما أنه من المقرر حسب المادة 118 من مدونة التجارة أنه يجوز للمحكمة التي تنظر في طلب الوفاء بدين مرتبط باستغلال الأصل التجاري أن تأمر في الحكم نفسه إن أصدرت حكمها بالأداء ببيع الأصل التجاري إذا طلب منها الدائن ذلك، وبذلك فإنه فبإمكان الدائن حسب هذه المقتضيات الجمع بين المسطرتين المذكورتين،" وهو تعليل غير منتقد ردت بواسطته جميع دفوع الطالبين موضوع الوسيلة، بعدما أبرزت عن صواب أن كشف الحساب والسند لأمر الذي له مقابل وفاء يعدان حجتين قانونيتين كافيتين لإثبات المديونية، وأن الطابع التضامني للكفالة يخون للدائن الرجوع في نفس الوقت على المدين الأصلي وعلى كفلائه، وأن حقه في الجمع بين مسطرة الأداء ومسطرة تحقيق الرهن المنصب على الأصل التجاري مستمد قانونا من المادة 118 من مدونة التجارة، فجاء قرارها معللا بما يكفي ولم يهمل مناقشة أي دفع، والوسيلة على غير أساس.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب، وتحميل الطالبين الصائر.