وبعد المداولة طبقا للقانون.

بناء على المقال الاستئنافي الذي تقدمت به شركة (ف. ت. ب.) بواسطة نائبها والمؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 17/06/2019 ، تستأنف بمقتضاه الحكمين الصادرين عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء: الأول بصفة تمهيدية بتاريخ 27/11/2018 تحت عدد 14578، والقاضي بإجراء خبرة، والثاني بصفة قطعية بتاريخ 16/04/2019 تحت عدد 3742 في الملف عدد 6561/8202/2018 والقاضي في الشكل: بقبول الطلب. وفي الموضوع : بأداء المدعى عليها لفائدة المدعية مبلغ 380.705,00 درهم ،مع تعويض قدره 5000,00 درهم، و بتحميلها الصائر و برفض باقي الطلبات.

كما تقدمت شركة (ك. ك.) باستئناف فرعي، مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 09/07/2019 ، تستأنف بمقتضاه نفس الحكم المشار إلى مراجعه أعلاه.

في الشكل:

حيث قدم الاستئناف وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا ، صفة وأجلا وأداء فهو مقبول شكلا؛ وبالتبعية يتعين قبول الاستئناف الفرعي المقدم وفق الشكليات المنصوص عليها في الفصل 135 من ق م م .

وحيث قدم المقال الإصلاحي وفق الشكليات المتطلبة قانونا ، مما يتعين معه قبوله.

وفي الموضوع :

حيث يتجلى من وثائق الملف أن المدعية شركة (ك. ك.) تقدمت بواسطة نائبهما بمقال افتتاحي، مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 26 يونيو 2018 ، والذي تعرض من خلاله أنها تعاقدت مع المدعى عليها من أجل انجاز بناية المركز الخاص بالفحص التقني للسيارات، تبعا للتصاميم الهندسية المصادق عليها، وأن العارضة أنجزت المطلوب طبقا لما هو متفق عليه بمبلغ إجمالي قدره مليون درهم دون احتساب الرسوم، وانه أثناء سريان الأشغال قامت المدعى عليها بتعديل التصميم مما انعكس هذا على ثمن الصفقة، وشمل هذا التغيير انجاز السترة بالسطح على علو تجاوز متر، وإعادة تقوية بناء الأساس على مرتين لكي يتحمل ضغط الشاحنات، وأن هذا التعديل تم بناء على التصاميم المعدلة، وأنه بعد إجراء الحسابات بين العارضة والمدعى عليها، تبين أنها لازالت دائنة بمبلغ 683.254,00 درهم، وأن جميع المساعي الحبية للأداء لم تسفر عن نتيجة، ملتمسا الحكم بأداء المدعى عليها للمدعية مبلغ الدين، وتعويض عن المطل قدره 50000 درهم، واحتياطيا إجراء خبرة لتحديد قيمة المبالغ التي لازالت بذمة المدعى عليها بعد تقييم قيمة الأشغال التي أنجزتها العارضة ومقارنتها بالاتفاق الأصلي، والنفاذ المعجل، وتحديد الإكراه في الأقصى، وتحميلها الصائر.

وأرفقت المقال بصورة من رخصة البناء, صورة طبق الأصل للاتفاق الرابط بين الطرفين, صورة تصاميم البناء الأصلية والمعدلة، نص الإنذار، ومحضر تبليغه.

وبناء على جواب المدعى عليها بجلسة 23-10-2018 والذي جاء فيه من حيث الشكل فانه أمام خلو الملف مما يفيد كون المدعية أنجزت الأشغال موضوع عقد البناء بالشكل والمواصفات المطلوبة يجعل دعوها غير مقبولة، إعمالا للفصل 234 من ق ل ع، ومن حيث الموضوع فإن العارضة سبق وان وقعت وأشرت على أربعة وعشرين توصيلا مرفقا، مفادها أن المدعية تسلمت ما مجموعه 996.098,00 درهما مقابل انجاز البناء المتعلق بالفحص التقني، مع العلم أن العقد ألزم المدعية بانجاز أشغال البناء مقابل مليون درهم، ملتمسا الحكم برفض الطلب.

وبناء على مذكرة تعقيب مع مقال الإدخال ومقال إضافي المدلى به بجلسة 13-11-2018, والذي جاء فيه أن العارضة لا تنكر توصلها بالمبالغ المذكورة ، ولكن المبلغ المطلوب مؤسس على الخدمات الإضافية المنجزة خلافا لما هو وارد بالتصاميم، وفي مقال الإدخال فان الإضافات التي طلب من العارضة انجازها كانت بطلب من السيد رضوان (ر.)، وبوشعيب (ر.)، ما يبرر إدخالهما في الدعوى الحالية، كما أنهما حرما العارضة من استرجاع الآليات والأدوات التي تستغلها في البناء، وهذا ما يبرر الطلب الإضافي, ملتمسا الحكم له بتعويض قدره 30.000,00 درهم، كتعويض مسبق وتعيين خبير مختص لتحديد قيمة الخسائر التي لحقت أدوات واليات العارضة وتكلفة حرمانها من استغلالها خلال مدة الحرمان.

وبناء على الحكم التمهيدي رقم 1644 الصادر بتاريخ 27/11/2018 والقاضي بإجراء خبرة قضائية بين الطرفين عهد بها للخبير السيد أحمد (أ. ف.).

وبناء على تقرير الخبرة المودع بكتابة الضبط لجلسة 05/03/2019 والذي حدد فيه مبلغ المديونية التي لازالت بذمة المدعى عليها في مبلغ 380.705,00 درهم.

وبناء على المذكرة المدلى بها من طرف المدعية بواسطة نائبها بجلسة 19/03/2019 جاء فيها أن الخبرة احترمت جميع المقتضيات المنصوص عليها في المادة 63 من ق.م.م، وبالتالي تكون الخبرة المنجزة في النازلة مقبولة شكلا، ومن حيث الموضوع أن السيد الخبير عاين جميع الوثائق المتعلقة بالنازلة، كما عاين العقار على أرض الواقع تبعا للصور المرفقة بتقرير الخبرة، وخلص السيد الخبير إلى أن المدعى عليها أقدمت على تغيير التصميم الأصلي الذي بناء عليه تم الاتفاق مع العارضة، وأن هذه الأخيرة استجابت لطلب المدعى عليها، وأنجزت البناء دون أن تسلم عنه مقابل، وقد حدد السيد الخبير قيمة المبالغ التي لا زالت بذمة المدعى عليها في حدود 380.705,00 درهم، وأن المدعى عليها ظلت تحتجز الآليات المملوكة للعارضة لما يفوق خمسة أشهر لتكون معه هذه الأخيرة محقة في المطالبة بالتعويض عن حرمانها من استغلال هذه الآليات، لذلك تلتمس الحكم على المدعى عليها و على السيدين بوشعيب (ر.) و رضوان (ر.) بأدائهما على وجه التضامن المبالغ المطلوبة في المقال الافتتاحي.

وبناء على المذكرة بعد الخبرة مع مقال مضاد المدلى بهما من طرف المدعى عليها بواسطة نائبها بجلسة 09/04/2019 جاء فيها أنه بالرجوع إلى الحكم التمهيدي والتمعن في طبيعة الأسئلة التي كلف الخبير بالإجابة عنها والتحقيق فيها يتضح أنها غير قانونية خصوصا السؤال المتعلق بتحديد المديونية التي لازالت بذمة المدعى عليها إن كان لها محل، فإنه سؤال قانوني وليس تقنيا ، لأن الجواب عن محل المديونية وقانونيته هو من اختصاص المحكمة، وبالتالي تكليف الخبير بالإجابة عليه هو بمثابة تنازل عن اختصاص أصيل للقضاء، وان الخبير ليس له الحق في البحث في قانونية محل المديونية، ولا حق له في التثبت من وقائع من اختصاص المحكمة، كما أكدت ذلك محكمة النقض في العديد من قراراتها، وانه لذلك ولكون منطلقات الخبرة غير صحيحة، فبلا شك ستكون مخرجاتها هي أيضا غير صحيحة، كما يتضح من تقرير الخبرة، والذي جاء غير محايد ويفتقر لكل المقومات الواجب توافرها في الخبرة القضائية، سواء كانت مقومات شكلية أو موضوعية، لأنه انبنى على إجراءات غير قانونية وغير مشروعة، فكيف يعقل أن يقوم الخبير بتجاوز الثمن المتفق عليه في العقد ويضيف مبلغ الضريبة على القيمة المضافة، مع العلم أن العارضة باعتبارها شركة حديثة النشأة معفية بقوة القانون من هذه الضريبة، وبالتالي يكون الخبير قد أعطى لنفسه الحق للإجابة عن أسئلة المحكمة وفق هوى المدعية، وان العارضة نبهت الخبير إلى وجوب التقيد بمضامين العقد وعدم القفز عليه لأن العقد بمثابة قانون بالنسبة لمنشئيه حسب الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود، وأن أي تجاوز للثمن المضمن بالعقد سيشكل تطاول على اختصاص المحكمة وإثراء غير مشروع على حساب العارضة، بالإضافة إلى أن الخبرة جاءت معيبة، ومبالغة في تقدير قيمة الأشغال المعدلة، وذلك بالمقارنة بالتقرير الصادر عن المكتب الدراسات المدلى به من طرف العارضة، خصوصا وأن هذه التقديرات المبالغ فيها تفتقد للشرعية، لأنها لم تنجز بصفة شخصية من طرف الخبير المنتدب بل أنجزت من شخص آخر غريب عن النزاع، ويمكن للمحكمة أن تتأكد من ذلك بعد استدعاء الخبير شخصيا، واحتياطيا بخصوص المقال المضاد أنه بالنظر إلى كون المدعية شركة (ك. ك.) ملزمة قانونيا من تمكين العارضة بفاتورة مطابقة للمادة 145 من المدونة العامة للضرائب، مرفقة بثمانية نظائر تتضمن مبلغ الأشغال الأصلية والمعدلة، لذلك تلتمس العارضة الحكم أساسا ببطلان الخبرة المنجزة من طرف الخبير أحمد (أ. ف.) والحكم بإجراء خبرة مضادة واحتياطيا الحكم بإلزام المدعية بتمكين العارضة من فاتورة مطابقة للمادة 145 من مدونة الضرائب من ثمانية نظائر تتضمن مبلغ الأشغال الأصلية والمعدلة.

وبعد مناقشة القضية، أصدرت المحكمة الحكم المذكور، استأنفته المدعى عليها أصليا واستأنفته المدعية استئنافا فرعيا.

أسباب الاستئناف.

حيث جاء في أسباب الاستئناف بعد ذكر موجز الوقائع ، أن الحكم المستأنف قد جانب الصواب فيما قضى به، ذلك أن المحكمة أصدرت حكما تمهيديا بإجراء خبرة ، كلفت بمقتضاه الخبير بجواب عن مسائل قانونية بعيدة عن اختصاصه، منها أمرها له بإجراء معاينة للمدعى فيه، والحال أن المعاينة هي اختصاص قضائي محض، كما أنها خولت له تحديد المديونية المستحقة، وهو أمر لا يمكن للمحكمة تفويضه للخبير، لأنه يدخل في صميم سلطتها، هذا من ناحية ، ومن ناحية أخرى فالحكم المستأنف لم يجب على دفع العارضة بعدم وجود محضر التسليم النهائي، وبأن المستأنف عليها لا يمكنها أن تباشر الدعوى الناتجة عن الالتزام، إلا إذا أثبتت أنها أدت كل ما كان ملتزمة به من جانبها طبقا للفصل 234 من ق ل ع، مما يجعل الحكم باطلا ومعرضا للإلغاء، علما أن الحكم بإجراء خبرة، رغم افتقار الملف لوسائل الإثبات يشكل خرقا لمبدأ الحياد الذي يجب أن تلتزم به المحكمة، فضلا عن ذلك ، فإن العارضة تقدمت بمقال مضاد يرمي لتمكينها من فاتورة أصلية وثمان نظائرها، لكن محكمة البداية لم تبلغ المذكرة للمستأنف عليها لإبداء موقفها من ذلك، بل إن الحكم قضى برد هذا الطلب بعلة أن الطاعنة لم تثبت مطالبتها للمستأنف عليها بتسليمها الفاتورة، وامتناع هذه الأخيرة عن تسليمها المطلوب، وهو تعليل غير صحيح، خاصة وأن تسليم الفاتورة يعد التزاما تبعيا مرتبط بأداء العارضة لمبلغ الصفقة، وأن حرمانها من ذلك سيترتب عليه أضرار مادية، خاصة وأن العارضة تستفيد من إعفاء ضريبي باعتبارها شركة حديثة النشأة، ومما يؤكد ذلك أن مضمون العقد يشير إلى أن ثمن الصفقة سيكون خاليا من الضريبة على القيمة المضافة، لأجله تلتمس إلغاء الحكم المستأنفين وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى ، مع تمكين العارضة من فاتورة تتضمن المبالغ المؤداة تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير، واحتياطيا بإجراء خبرة قضائية مضادة. وأرفقت مقالها بنسخة حكم.

وبناء على جواب نائب المستأنف عليها المقرون باستئناف فرعي، والمدلى بهما خلال جلسة 15/07/2019 ، يعرض من خلالهما بأنه وأمام إنكار الطاعنة لواقعة إنجاز الأشغال الأصلية والإضافية، فإن المحكمة وفي نطاق سلطتها في التحقيق في النزاع، انتدبت خبيرا قصد التأكد من وجود البناية، ومقارنة المنجز مع ما ورد بالتصاميم الأصلية والإضافية، وهي مهمة تقنية يستعصى على القضاء البت فيها، وفي الاستئناف الفرعي فقد سبق للعارضة أن التمست إدخال كل من السيدين رضوان (ر.) وبوشعيب (ر.) في النزاع قصد الحكم عليهما بتعويض قدره 30.000,00 درهم عن حرمانها من استرجاع الآليات والأدوات، لكن المحكمة أغفلت في حكمها تكليف الخبير بتحديد التعويض المستحق عن هذا الحرمان، لأجله تلتمس في الاستئناف الأصلي الحكم برده، وفي الاستئناف الفرعي بتأييد الحكم المستأنف، مع تعديله بالرفع من المبلغ المحكوم به من 385.705,00 درهم إلى 733.254,00 درهم ، وبإدخال السيدين بوشعيب (ر.) ورضوان (ر.) في النازلة والحكم عليهما تضامنا مع شركة (ف. ت. ب.)، وتحميلهم الصائر. وعززت مذكرتها بنسخة من الحكم المستأنف.

وبناء على تعقيب نائب المستأنفة المدلى به خلال جلسة 16/09/2019 ، والذي جاء فيه أن العارضة لم يسبق لها إنكار إنجاز الأشغال، وإنما تمسكت فقط بضرورة الحصول على محضر التسليم النهائي، لأنه لا يمكن للمستأنف عليها المطالبة بحقوقها قبل أن تفي بالتزاماتها وفق دفتر التحملات الواجب الالتزام به في البناء ، وهو الأمر الذي كرسه الفصل 234 من ق ل ع ، هذا من جهة، ومن جهة أخرى فتقرير الخبير لم يكن منصفا ، فرغم إدلاء العارضة بتقرير مهندس الورش موضوع العقد، الذي يؤكد أن الحائط والسترة التي تعلو البناية تدخل في إطار التصميم الأصلي الغير المعدل، إلا أن الخبير أدخلها ضمن التعديلات ، وقومها بشكل مبالغ فيه ، وأما بخصوص طلب التمكين من الفاتورة، فإن المستأنف عليها تقر إقرارا قضائيا بأنها توصلت من العارضة بمبلغ 996.098,00 درهم من مبلغ الصفقة ، مما يكون معه طلب العارضة مؤسس قانونا ، لأجله تلتمس إلغاء الحكم المستأنفين وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى ، مع تمكين العارضة من فاتورة تتضمن المبالغ المؤداة 996.098,00 درهم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم عن كل يوم تأخير، واحتياطيا بإجراء خبرة قضائية مضادة..

وبناء على إدراج الملف بجلسة 16/09/2019 حضر خلالها نائب المستأنفة ، و تخلف نائب المستأنف عليها، فتقرر اعتبار القضية جاهزة، فتم حجزها للمداولة قصد النطق بالقرار بجلسة 30/09/2019 .

محكمة الاستئناف.

في الاستئناف الأصلي :

حيث نعت الطاعنة على الحكم المستأنف ما سطر بمقالها؛

وحيث بالنسبة للوسيلة المتعلقة بكون المحكمة أسندت للخبير مهمة الحسم في نقط قانونية منها: انتدابه لإجراء معاينة، وهي إجراء قضائي تختص به المحكمة، فإنه من المقرر فقها أن المعاينة القضائية هي وسيلة من وسائل الإثبات المباشر، التي تحصل بالكشف الحسي المباشر من طرف القاضي لإثبات حالة الشيء أو الشخص من خلال الرؤية أو الفحص المباشر، لكن لما يكون موضوع الإثبات مسألة فنية لا يفترض في القاضي العلم بها، فإن المشرع خول للقاضي إمكانية الاستعانة بذوي الاختصاص من الخبراء، الذين يسوغ لهم، وبأمر من المحكمة معاينة محل الإثبات، معاينة فنية، لتكوين رأي فني، لا علاقة له بالتقدير القانوني للأدلة، الذي هو من صميم عمل المحكمة، ولا يمكنها التخلي عنه للخبير، والثابت أن الحكم التمهيدي القاضي بإجراء خبرة ، قد حدد مهمة الخبير في معاينة الأشغال المنجزة ومقارنتها بالاتفاق الأصلي، وتحديد ما إذا كانت هناك زيادة في الأشغال بناء على التصميم المعدل، وبالتالي يكون قد حصر مهمة الخبير في المسائل الفنية، التي لا يفترض العلم بها من طرف القاضي، لتعلقها بعلوم الهندسة والبناء، مما يكون معه النعي المتمسك به ضمن هذا السبب من أسباب الاستئناف، غير مرتكز على أساس قانوني، ويتعين رده.

وحيث إنه وارتباطا بما سبق، فإن المحكمة لما أمرت الخبير بتحديد المديونية إن وجدت، لم يكن القصد من ذلك تخويل الخبير سلطة تقدير المديونية، وإنما فقط من أجل تزويدها بعناصر التقدير التي يمكن اعتمادها ، خاصة منها قيمة الأشغال المنجزة سواء في إطار التصميم الأصلي أو التصميم المعدل، وهي بذلك لم تخرق أي مقتضى قانوني، ولم تخرج عن مبدأ الحياد الذي يفترض فيها الالتزام بمقتضياته، كما أنها لم تخرق المبدأ المذكور عندما أمرت بإجراء خبرة، في غياب وجود محضر للتسليم النهائي، لأن تمسك الطاعنة بعدم مطابقة الأشغال المنجزة للمواصفات المطلوبة، والمنازعة في اعتبار بعض الأشغال تدخل في إطار التصميم الأصلي، ولا تدخل في نطاق التصميم المعدل، يعد مانعا من إنجاز محضر بالتسليم النهائي، ويجعل سلوك مسطرته عديمة الجدوى، مما يبقى معه ما تمسكت به الطاعنة بهذا الشأن غير جدير بالاعتبار ويتعين رده أيضا.

وحيث إنه بالاطلاع على تقرير الخبرة المنازع فيه، يتبين أن الخبير اطلع على التصاميم الأصلية والمعدلة، وعلى جميع الوثائق المدلى بها من الطرفين وخلص في تقريره ، وبالضبط من خلال الجدولين المشار إليهما في الصفحتين 12 و 13 أن المستأنف عليها قد وفت بالتزاماتها، وبالتالي لم يعد هناك مجال للدفع بعدم التنفيذ طبقا للفصل 234 من ق ل ع ، وأما فيما يتعلق باحتساب الخبير لقيمة بناء الحائط والسترة التي تعلو البناية على ذمة التصميم المعدل، والحال أنها من جملة الأشغال موضوع التصميم الأصلي ، فالثابت أن الأشغال المذكورة لم تكن موضوع التصميم الأصلي (BET ) حسب ما هو مبين بعرض الأسعار رقم 28/17 وتاريخ 04/10/2017، وكناش التحملات، وبالتالي فهي من ضمن الأشغال الإضافية، وأن قيمتها يجب احتسابها على ذمة التصميم المعدَّل، وليس على أساس المبلغ الجزافي موضوع الأشغال الأصلية، وفق ما انتهى إليه تقرير مهندس الورش - عن غير صواب - والذي يبقى تقريره على كل حال تقريرا غير حضوري، وصادر عن جهة ترتبطها علاقة تبعية بصاحب المشروع، وينبغي استبعاده، ومن ثمة يكون الخبير قد تقيد بالنقط المحددة له في الحكم التمهيدي، ويكون ما نعته الطاعنة على الخبرة بهذا الخصوص غير مرتكز على أساس.

وحيث انه بخصوص عدم تمكين الطاعنة من الفاتورة بالمبالغ المؤداة، دون احتساب الضريبة على القيمة المضافة، فإنه من المقرر قانونا، أن المحكمة لا تبت سوى في المسائل النزاعية، ولا يمكنها أن تحل محل إرادة الأطراف، بإجبار أحدهما أو كلاهما على القيام بعمل أو الامتناع عنه، ولو نص عليه القانون أو الاتفاق، إلا بعد ثبوت امتناعه عن القيام بذلك، وتسجيل حالة رفض عليه بالطرق المحددة قانونا، فضلا على كون الفاتورة المطالب بها هي فاتورة بمواصفات خاصة، تحرص المستأنفة على تتضمن مفرداتها فقط أداء أصل الدين، دون احتساب الضريبة على القيمة المضافة، مع أن الإعفاء من الضريبة المذكورة سواء كان قبليا، أو بعديا في إطار مسطرة الاسترجاع يتوقف على صدور قرار من الإدارة المختصة التي تراقب شروط الاستفادة من الإعفاء من عدمه، مما يكون معه هذا السبب هو الآخر من أسباب الطعن غير مؤسس، وهو ما يستوجب رده.

وحيث مما تقدم يتبين إن الاستئناف غير مرتكز على أساس سليم ويتعين رده وتأييد الحكم المستأنف. مع إبقاء الصائر على رافعته.

في الاستئناف الفرعي :

حيث تعيب المستأنفة فرعيا على الحكم المستأنف ما سطر بمقالها؛

وحيث إنه وبخصوص عدم استجابة المحكمة لطلب إدخال كل من رضوان (ر.) وبوشعيب (ر.)، فيبقى مبررا، لكون الملف يخلو من بيان صلتهما بموضوع التعاقد ، الذي يشكل أساس إقامة الدعوى المنظورة، وأما بخصوص طلب الزيادة في التعويض ليشمل الحرمان من استرجاع الآلات والمعدات، فإنه بالاطلاع على أوراق الملف، يتبين بأن واقعة الحرمان من الاسترجاع المنسوبة للمستأنف عليها فرعيا غير ثابتة ، مما يكون معه الاستئناف الفرعي هو الآخر غير ذي أساس، ويتعين رده ، مع تحميل رافعته الصائر.

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت علنيا انتهائيا وحضوريا.

في الشكل : قبول الاستئنافين الأصلي والفرعي والمقال الإصلاحي.

في الموضوع: بردهما وتأييد الحكم المستأنف، وتحميل كل طاعن صائر طعنه.