و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من وثائق الملف والقرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2011/5/2 في الملف عدد 2010/4642 أن المطلوبة (ش. م.) تقدمت بمقال مفاده: أنها أبرمت عقد تسيير حر للمحطة التي تملكها المسماة " دكالة " الكائنة بالجديدة والمسجلة بالسجل التجاري تحت عدد 463 مع المدعى عليها مينة (م.) ( الطالبة )، وانها إثر زيارات قامت بها للمحطة المذكورة تبين لها أن المدعى عليها لا تتواجد بها، وتشتغل مستخدمة ب(س. ش.) بالدار البيضاء كما هو ثابت من محضر المعاينة والاستجواب، مما يعد خرقا للفصل 5 من العقد. ملتمسة فسخ العقد الرابط بين الطرفين وإفراغ المدعى عليها من المحطة موضوع النزاع، وبعد جواب المدعى عليها وتقديمها لمقابل مقابل بأن المدعية توقفت بدون مبرر عن تزويدها بالمواد الأولية، ملتمسة الحكم عليها بمبلغ 50.000 درهم تعويضا مسبقا واجراء خبرة لتحديد الأضرار اللاحقة بها من جراء عدم قيام المدعية بإصلاح الأضرار اللاحقة بالمحطة وتوقفها عن تزويدها بالمواد الاولية دون مبرر، واجراء خبرة بواسطة الخبير أحمد (ب.) أصدرت المحكمة التجارية حكمها القاضي برفض الطلب الأصلي وفي الطلب المقابل الحكم على المدعية الأصلية (ش. م.) بأداء مبلغ 659.188,80 درهم مع الفوائد القانونية ورفض الباقي. استأنفته المطلوبة (ش. م.) مع الحكم التمهيدي فأيد استنافيا مع تعديله بحصر التعويض المحكوم به في مبلغ 350.000 درهم طعن فيه بالنقض من لدن المحكوم عليها. فنقضه المجلس الأعلى سابقا ( محكمة النقض حاليا ) بمقتضى قراره عدد 862 بتاريخ 2010/5/27 ملف عدد 09/737 بعلة << ... أن محكمة الاستئناف التجارية عللت قرارها أنه وإن كانت عقود التسيير الحر تنبني على الاعتبار الشخصي إلا أنه يتعين التمييز بين طبيعة الخدمات التي يقدمها المسير هل تفترض مؤهلات شخصية خاصة كانت السبب في ابرام العقد وبين الخدمات التي لا تتطلب مؤهلات خاصة >> دون أن تناقش ما أثير بشأن البند الخامس من عقد التسيير الحر الرابط بين الطرفين بشأن التواجد باسمرار بالمحطة من عدمه وتولية (...) وبرفض الطلب المقابل بمقتضى قرارها المطلوب نقضه.

حيث تنعى الطاعنة على القرار في الوسيلة الأولى والثانية مجتمعتين فساد التعليل الموازي لانعدامه بخرق الفقرة الخامسة من الفصل 345 ق م م عدم الارتكاز على أساس قانوني خرق مقتضيات الفصل 369 ق م م والفصل 230 ق ل ع والفصل 3 ق م م.

بدعوى أنه جاء فيه << أن عدم تواجد المستأنف عليها باستمرار بالمحطة وعدم إشرافها على تسيير هذه الأخيرة يعد اخلالا بمقتضيات المادة 5 من عقد التسيير الحر وخرق لمقتضيات الفصل 230 ق ل ع يبرر طلب فسخ عقد التسيير بدون تعويض مادام ان الاخلال المذكور يعد خطأ جسيما في حق المسير >> وهو تعليل غير كاف ولا يرتكز على أساس قانوني لأنه بالرجوع الى عقد التسيير يلاحظ أنه لا يوجد أي بند في العقد ينص على ضرورة التواجد الشخصي وباستمرار في محطة البنزين. كما أنه لا يوجد بالعقد أي بند يمنع الطالبة من ممارسة أي نشاط مهني آخر باستثناء الاتجار في نفس القطاع المستغل فيه المحل موضوع العقد أي بيع المحروقات والزيوت والتشحيم. كما أنه لا يتحدث عن الحضور الدائم والمستمر وإنما عن الحضور المنتظم. كما أن انشغالها لدى (س. ش.) كان بتاريخ سابق عن تاريخ ابرام العقد وأن المحكمة لم تصادف الصواب فيما قضت به من تواجد الخطأ الجسيم الغير الثابت والمحقق لأن من أخل بالتزاماته التعاقدية ليست الطاعنة وإنما المطلوبة التي امتنعت عن تزويد المحطة بالمواد الأولية بدون سبب ولا سابق إشعار. كما أن محكمة الاستئناف لم تطبق مقتضيات الفصل 369 ق م م ولم تتقيد بالنقطة القانونية التي بثت فيها محكمة النقض وهي مناقشة البند الخامس من عقد التسيير الحر فضلا عن ذلك فالعقد المبرم بين الطرفين لا يتضمن أي بند يلزمها بضرورة تواجدها شخصيا بالمحطة أو يمنعها من ممارسة أي نشاط مهني آخر الشيء الذي كان على المحكمة ان تأخذه بعين الاعتبار. كما أن القرار لم يحترم مقتضيات الفصل 230 ق ل ع اذ أن العقد حدد واجبات كل طرف والمطلوبة أوقفت تزويد الطاعنة بالمواد الأولية بدون سبب فخرقت بذلك الفقرة الثانية من البند الخامس من العقد. مما يشكل إخلالا بالتزاماتها، وخطأ جسيما في حق الطالبة يستوجب التعويض. كما انها لم تخرق بنود العقد فالفصل الخامس لا ينص على التواجد الشخصي بالمحطة . مما تكون معه المحكمة قد خرقت الفصول المذكورة أعلاه وعرضت قرارها للنقض.

لكن حيث إن محكمة الاستئناف التجارية التي تقيدت بما جاء في قرار المجلس الأعلى سابقا من كون المحكمة المصدرة القرار المنقوض لم تناقش ما أثير بشأن البند الخامس من عقد التسيير الحر، الرابط بين الطرفين من ضرورة التواجد الشخصي باستمرار بالمحطة من عدمه، وتولية مهمة التسيير بصفة شخصية والتي أثارت أمامها المطلوبة خرق المادة الخامسة من عقد التسيير الذي ينبني على الاعتبار الشخصي والذي يلزم المسير الحر بالتسيير الشخصي للأصل التجاري وعدم منحه لشخص آخر إلا بإذن من المكري وكون الطالبة غائبة باستمرار عن المحطة، والتي تبين لها من عقد باستمرار وعدم إشرافها على التسيير بصفتها الشخصية يعد إخلالا بالتزاماتها المنصوص عليها بالعقد وخاصة البند الخامس منه والفصل 230 ق ل ع الذي ينص على << أن الالتزامات المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة لمنشئيها » وأن الاخلال المذكور يشكل خطأ جسيما في حق الطالبة يبرر فسخ العقد بدون تعويض، وبقضاء محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف في جميع مقتضياته والحكم من جديد بفسخ العقد وافراغ الطالبة وبرفض الطلب المقابل لم تخرق المقتضيات المحتج بها مادامت الطالبة قد ركزت في وسائل نقضها على التعويض عن فسخ العقد وليس التعويض عن عدم التزود بالوقود . مما تكون معه قد ركزت قرارها على اساس وعللته تعليلا كافيا ، وتكون الوسيلتان على غير أساس ./.

لهذه الأسباب قضت محكمة النقض برفض الطلب وتحميل الطالبة المصاريف .