وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم المستأنف بمقال يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 29/05/2018 تحت عدد 5341 في الملف التجاري عدد 1349/8205/2018 والقاضي في الشكل: بقبول المقالين وفي الموضوع : بأداء المدعى عليه الأول السيد محمد (ح.) لفائدة المدعي مبلغ 43.125,00 درهم نصيبه في الأرباح عن المدة من 22/02/2016 إلى 23/01/2018، وتعويض عن التماطل قدره 10.000 درهم وبإفراغ السيد المصطفى (ع.) من المحل الكائن بزنقة [العنوان] سطات وبتحميله الصائر ورفض باقي الطلبات .

في الشكل:

حيث إن الحكم بلغ للمستأنف المصطفى (ع.) بتاريخ 01/11/2018 وبادر إلى تسجيل استئنافه بتاريخ 14/11/2018 مما يكون معه الاستئناف واقع داخل الأجل القانون طبقا للفصل 18 من قانون إحداث المحاكم التجارية ومستوفي للشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المطعون فيه أن السيد يوسف (أ.) تقدم بمقال افتتاحي لدى المحكمة التجارية بالدار البيضاء تاريخ 06/02/2018 عرض فيه أنه سبق وسلم للمدعى عليه المحل التجاري الكائن بزنقة [العنوان] سطات من اجل تسييره كمشواة بعدما توصل منه بمبلغ مالي قدره 3000,00 درهم والتزم بإجراء محاسبة معه في متم كل شهر وعلى أن الأرباح ستكون مناصفة بالتساوي بينهما من تاريخ 13/11/2013 كما هو ثابت من تصريح والتزام مصحح الإمضاء. وان المدعى عليه لم يجري أي محاسبة من تاريخ الخبرة في ملف سابق يتعلق بإجراء محاسبة بتاريخ الخبرة وهو 22/02/2016 كما هو ثابت من تقرير الخبرة المرفق بالملف. وانه سبق وان استصدر في مواجهة المدعى عليه قرارا تحت عدد 4937 بتاريخ 19/09/2016 في الملف التجاري غدد 2706/8205/2016 قضى بتأييد الحكم المستأنف القاضي على المدعى عليه لفائدته مبلغ 52.500,00 درهم كنصيبه من من أرباح المحل عن المدة من 13/11/2013 على 22/02/2016 وتعويض عن التماطل قدره 40000 درهم وتحميل المدعى عليه الصائر. وانه سبق وأن انذر المدعى عليه من اجل إجراء محاسبة. وان المدعى عليه لم يجري أية محاسبة منذ 23/02/2016. ملتمسا قبول الطلب شكلا وموضوعا الحكم على المدعى عليه بادائه له مبلغ 48.750,00 درهم كنصيب مدخوله من الأرباح عن المحل التجاري الكائن بشارع [العنوان] سطات عن الفترة ما بين 23/02/2016 إلى 23/01/2018 وتعويض عن الضرر قدره 10.000,00 درهم. والحكم على المدعى عليه بإفراغه هو ومن يقوم مقامه أو بإذنه من المحل التجاري أعلاه مع شمول الحكم بالنفاذ المعجل. واحتياطيا الحكم بإجراء محاسبة. مرفقا مقاله بصورة مصادق عليها من تصريح والتزام ونسخة من القرار 4937 ومن خبرة الخبير عبد الرفيع (ب.) وإنذار بإجراء محاسبة مؤرخ في 2/11/2017 ومحضر تبليغ وشهادة تسليم الإنذار للمدعى عليه ومحضر بعدم وجود ما يحجز وامتناع ملف تنفيذي عدد 263/2017.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب المدعى عليه بجلسة17/04/2018 والتي جاء فيها ان المدعي يستند في دعواه على القرار عدد 4937 الذي قضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي عليه بأدائه للمدعي مبلغ 52.500,00 درهم. وان القرار تم نقضه وإبطاله لعلة كون المدعي أقر بنفسه أن المحل مغلق بمقتضى إشهاد مصحح الإمضاء بتاريخ 3/03/2015 يشهد فيه ان الدكان مغلق منذ 2013 وانه لا يزاول فيه أ ي نشاط منذ 2013 وان القرار سيد الأدلة مما ينبغي معه الأخذ به. وان العلة التي من أجلها تم نقض القرار لازالت قائمة وبالتالي فإن الدعوى الحالية بنيت على غير أساس مما يتعين معه رفضها. ملتمسا الحكم برفض الطلب واحتياطيا إجراء بحث. مرفقا مذكرته بنسخة من قرار محكمة النقض عدد 683/3 المؤرخ في28/11/2015.

وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب المدعي بجلسة 22/05/2018 والتي يبين من خلالها أن ما دفع به المدعى عليه لا يرتكز على أساس على اعتبار انه سبق وأن أجريت خبرة على المحل موضوع النزاع وان الخبير انتقل بتاريخ 22/02/2016 ووجد المحل مستغل من المدعى عليه لبيع المأكولات الخفيفة والعصائر مجهز لما اعد له ويتوفر على آلة لتسخين وضغط البانيني وآلة للطبخ وقنينة غاز وفرن لطبخ البيتزا وثلاجة وأواني مختلفة وتم تحديد الدخل اليومي في مبلغ 500 درهم ليصل الدخل الشهري 3750 درهم ليخلص أن الدخل الصافي مابين 13/11/2013 إلى 22/02/2016 تاريخ إنجاز الخبرة هو مبلغ 105.000,00 درهم ليون نصيبه منها هو 52.500,00 درهم. وان المدة المطالب بها هي المدة اللاحقة لتاريخ الخبرة الممتدة من 23/02/2016 إلى حد الآن ملتمسا رد دفوع المدعى عليه والحكم له وفق مقاله الافتتاحي.

و بناء على إدراج الملف بجلسة 22/05/2018 حضرها نائب المدعي وسبق لنائب المدعى عليه أن أدلى بمذكرة جوابية اعتبرت المحكمة القضية جاهزة لتقرر حجزها للمداولة بجلسة 29/05/2018 . صدر على إثرها الحكم المطعون فيه المذكور أعلاه .

أسباب الاستئناف

حيث تمسك المستأنف في أسباب استئنافه بكون نفس النزاع معروض على نفس محكمة الاستئناف من خلال الملف ألاستئنافي عدد 890/8205/2018 والذي حكم بإجراء خبرة ولم يتم إنجازها بعد مما يتعين معه ضم هذا الملف للملف الحالي والحكم بحكم موحد تفاديا لصدور حكمين متناقضين , كما أن المستأنف سبق وأن أكد لأن الالتزام الرابط بين الطرفين لم يتم تنفيذه بحسن نية من طرف المستأنف عليه وأن هذا الالتزام بتعلق بطرفين ويتضمن التزامات متبادلة بين الطرفين وأن المستأنف فوجئ بكون المحل الذي سلمه المدعي لإعداد المشواة هو محل متنازع فيه ولا يملكه وسبق أن قضى القضاء بإفراغه منه وانه عندما أراد المستأنف تجهيز المحل فوجئ بامتناع المستأنف عليه من تسليمه رخصة المحل وأن المستأنف أنفق أموالا طائلة من اجل تجهيز المحل إلا أن السلطة المحلية امتنعت من تسليمه الرخصة لمباشرة عمله لنفس العلة وهي أن أصحاب المحل يتعرضون عن إعداد المحل وعوض أن يباشر المستأنف مهمته بالمحل أصبح يجول في الإدارات بين البلدية وضابطة القضائية حسب المساطر السارية بين الطرفين وبالتالي فإن التزامات تبادلية وأن الطرف الآخر لم يقم بتنفيذ التزامه ويجوز لكل متعاقد الامتناع عن الوفاء بالتزامه إلا إذا وفى المتعاقد الآخر التزامه وأنه منذ إبرام العقد بتاريخ 13/11/2013 فإنه لم يستغل المحل التجاري حسب الاتفاق المبرم بينهما وإعداده كمشواة وأن المحل أغلق لمدة سنتين ولم يتم فتحه إلا قبل ثلاث أشهر من رفع الدعوى من طرف المستأنف عليه ومع ذلك لم يستغله المستأنف مباشرة حسب ما اتفق عليه بل مجرد محلبة صغيرة غبر شخص آخر سرعان ما أغلق المحل وسلمه للعارض ولم يستغله إلا ثلاث أشهر وان حسما للنزاع يدلي بإشهاد صادر عن المستأنف أشهد فيها على نفسه أنه لم يستغل المح إلا بتاريخ 03/03/2015 وأن المحل مغلق من سنة 2013 إلى 03/03/2015 ولا يزاول فيه أي نشاط وان هذه الحجة حاسمة وتقطع أي ادعاء وتؤكد صحة ما أكده المستأنف بكون المحل مغلقا وان الحكم المطعون فيه لما اعتمد الخبرة يكون جانب الصواب علما أ، الخبير اعتمد ما عاينه خلال اليوم الذي حضر فيه لإنجاز الخبرة وأخذ فقط بأقوال المستأنف عليه ولم تكن بيده أي حجة تفيد بالفعل أن المحل كان معدا لمزاولة أي نشاط تم أنه لا علم له إن كان هذا المحل مفتوحا أثناء المدة المطلوبة بل أورد فقط احتمالات وتكهنات مما يتعين معه إبطاله والتمس إلغاء الحكم الابتدائي وبعد التصدي الحكم برفض الطلب واحتياطيا ضم الملف 890/8205/2018 للملف الحالي وإصدار حكم موحد فيهما . وأدلى بنسخة حكم . .

وحيث أجاب المستأنف عليه بكون ما تمسك به المستأنف على غير أساس لكون المحل بحوزة المستأنف منذ مدة طويلة وأنه سبق للقضاء أن حسم النزاع لفائدته ولم يسبق لأحد أن دخل النزاع وأن المحل ظل يشتغل فيه المستأنف والخبير حضر لعين المكان ووجه يستغل المحل لبيع المأكولات الخفيفة والعصائر وهو الأمر الثابت من تقرير الخبير وأن الخبرة أثبتت أن المستأنف عليه كان يستغل المحل وأن ما ادعاه من عدم استغلال المحل لا أساس له من الصحة لكون لمحل كان تحت يده وبحيازته منذ إبرام العقد بتاريخ 1/11/2013 وأن المستأنف لم ينفذ التزاماته بإجراء محاسبة مع المستأنف في متم كل شهر كما تم الاتفاق على ذلك وما دام أن المحل تحت حيازته فهو مسؤول عن الأرباح في متم كل شهر وهو الأمر الذي لم ينفذه المستأنف رغم إنذاره [إجراء المحاسبة وان المستأنف ظل يستغل المحل رغم إنذاره مرة ثانية بإجراء المحاسبة بتاريخ 02/11/2017 على إثرها صدر الحكم المطعون فيه المذكور أعلاه والذي قضى عليه بالأداء والإفراغ وان المستأنف لم يثر مسألة إغلاق المحل لكونه كان يعلم ان النحل مشتغلا وأن سبق للمستأنف عليه أن أجرى معاينة على المحل التجاري أثبت اشتغال المحل كمحلبة ومشواة للمأكولات الخفيفة كما هو ثابت من محضر المعاينة وإثبات حال عدد 232/2015 بتاريخ 21/12/2015 مما يكون معه هذا الدفع غير مرتكز على أساس على اعتبار أن المستأنف لا يعلم أن المدة المطلوبة هي مدة لاحقة وأجاب عنها الحكم الابتدائي بتفصيل كما أ، القرار السابق الذي نقض الملف ألاستئنافي عدد 890/8205/2018 صدر بشا،ه قرار تحت عدد 508/2019 بتاريخ 07/02/2019 قضى بتأييد الحكم الابتدائي مما يجعل الإشهاد به لا أساس له من الصحة ويكون المستأنف لم يدل بأي جديد من شأنه أن ينال من وجاهة الحكم الابتدائي الشيء الذي يلتمس رد فوع المستأنف وتأييد الحكم الابتدائي . وأدلى بصورتي تقرير خبرة وصورة محضر وصورة من شهادة تسليم وصورة من محضر معاينة .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 18/02/2018 حضرها نائب المستأنف وتخلف نائب المستأنف عليه فتقرر حجز القضية للمداولة لجلسة 25/02/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث إنه بخصوص ما تمسك به المستأنف في أسباب استئنافه فإن الثابت أن المحل بحوزة المستأنف منذ مدة طويلة وأنه سبق للقضاء أن حسم النزاع لفائدته ولم يسبق لأحد أن دخل النزاع وأن المحل ظل يشتغل فيه المستأنف والخبير حضر لعين المكان ووجده يستغل المحل لبيع المأكولات الخفيفة والعصائر وهو الأمر الثابت من تقرير الخبير وأن الخبرة أثبتت أن المستأنف عليه كان يستغل المحل وأن ما ادعاه من عدم استغلال المحل لا أساس له من الصحة لكون لمحل كان تحت يده وبحيازته هو ما هو ثابت أيضا من محضر معاينة وإثبات الحال المنجز بتاريخ 21/12/2015 فضلا على أن الفترة المطالب بها ما بين 23/02/2016 إلى غاية 23/01/2018 ضل المستأنف يستغل المحل كمحلبة ومشواة مما يكون معه ما تمسك به على غير أساس .

وحيث إن الحكم المراد ضمه من طرف المستأنف لا علاقة له بالنزاع طالما أن المطلوب في هذا الملف يتعلق بفترة أخرى عن استغلال المحل تختلف عن الفترة المطلوبة بمقتضى هذا الطلب ويكون ما تمسك به المستأنف بهذا الخصوص على غير أساس .

وحيث إنه بخصوص ما نعاه المستأنف على الخبرة بكون الخبير جانب الصواب فإن هذا الأخير استند في المأمورية التي قام بها على الأمر التمهيدي الصادر عن المحكمة وقام بمعاينة المحل وتحديد النشاط الممارس به وحدد نصيب المستأنف عليه في الأرباح عن الفترة من 22/02/2016 إلى غاية 23/01/2018 مما يكون معه ما تمسك به المستأنف بخصوص الخبرة على غير أساس .

وحيث يتعين تبعا لما ذكر أعلاه رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف

وحيث يتعين تحميل الطاعن الصائر .

لهذه الأسباب

فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا حضوريا

في الشكل : قبول الاستئناف

في الموضوع :.تأييد الحكم المستأنف وتحميل الطاعن الصائر .