وبعد المداولة طبقا للقانون

حيث تقدم الطاعن بواسطة نائبه بمقال استئنافي، مؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 04/06/2019 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 11532 بتاريخ 04-12-2018 في الملف عدد 7047/8205/2018 و القاضي : في الشكل : بقبول المقال الإفتتاحي، وفي الموضوع: بأداء المدعى عليه للمدعية مبلغ 43.200,00 درهم من قبل واجبات التسيير عن المدة من 02-8-2014 الى غاية 2-8-2016, مع النفاذ المعجل, وبإفراغ المدعى عليه هو ومن يقوم مقامه من واجهة المحل , وتحديد مدة الإكراه البدني في حقه في الأدنى, وتحميله الصائر, وبرفض باقي الطلبات.

في الشكل :

سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي رقم 780 بتاريخ 07-10-2019

وفي الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ، أن المستأنف عليها السيدة كلثوم (م.) تقدمت بواسطة نائبها ، بمقال مؤدى عنه الرسوم القضائية بكتابة ضبط المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 7-10-2016 عرضت من خلاله أنها تكتري المحل التجاري الكائن بالعنوان اعلاه, وأبرمت مع المدعى عليه عقد تسيير حر، كلفته بموجبه بتسيير جزء من المحل الذي هو عبارة عن واجهة زجاجية مخصصة لبيع الهواتف النقالة , وان العقد المبرم بينهما قد حل اجله و أصبحت العارضة محقة في فسخه وإفراغه من المحل, وان العارضة وجهت للمدعى عليه إنذارا بذلك توصل به بتاريخ 3-5-2016 عملا بمقتضيات 687 من ق ل ع, فضلا عن أن المدعية لم تتوصل بواجباتها الشهرية مدة سنتين بسومة 12.000,00 درهم عن كل ثلاثة أشهر, وذلك بمجموعه 96.000,00 درهم رغم إنذارها له بتاريخ 2-8-2016, ملتمسا الحكم بفسخ عقد التسيير الحر الرابط بينهما وإفراغه هو ومن يقوم مقامه تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 500 درهم, عن كل يوم تأخير مع النفاذ المعجل, وتحميل المدعى عليه الصائر. وأرفق المقال بنسخة من وصل كراء, نسخة من السجل التجاري, نسخة من نموذج رقم 1, ومحضري تبليغ انذارين.

و أجاب المدعى عليه بمذكرة دفع فيها بعدم الاختصاص النوعي للمحكمة التجارية للبت في الملف لكونه ليس بتاجر, كما انه لا يوجد بينهما أي عقد ،خلافا لما تزعمه المدعى عليها, وانه استناد للمادة 5 فالاختصاص لا ينعقد لهذه المحكمة, بالتالي تكون المحكمة ذات الولاية العامة.

و عقبت المدعية بان العقد الرابط بين الطرفين هو عقد تسيير حر وانه بمقتضى المادة 153 من مدونة التجارة فهو يعتبر عقدا تجاريا، كما ان الكتابة ليست شرطا لصحة العقود حسب المستقر عليه فقها و قضاء, كما أن تسيير المدعى عليه للواجهة الزجاجية لبيع الهواتف النقالة, يكسبه الصفة التجارية بمقتضى المادة 1و8 من مدونة التجارة, ملتمسا رد مزاعم المدعى عليه, والحكم وفق ما جاء في المقال الافتتاحي.

وبناء على إدلاء النيابة العامة بملتمساتها الكتابية الرامية الى الاختصاص.

و عقب المدعى عليه بواسطة نائبه أن زعم المدعية بكون عقد التسيير الرابط بينهما قد حل اجله, وانه تم إنذاره بفسخه يبقى غير صحيح, ذلك أن المدعى عليه تربطه بالمدعية علاقة كرائية منذ 13 سنة حسب البين من محضر المعاينة المنجز بتاريخ 9-5-2015, من طرف المفوض القضائي جواد (ب.) الذي عاين واقعة ممارسة المدعي للنشاط المزاول بالمحل، وكذا محضر المعاينة المنجز بتاريخ19-5-2015 من طرف نفس المفوض القضائي, والذي يؤكد حسب إفادة السادة فريد (خ.) و يوسف وذلك بمشاهرة قدرها 1800 درهم, وهو ما يستغرب معه المدعى عليه لكون المدعية بتاريخ 24-3-2016 أنذرته بكونه مجرد محتل بدون سند كون عقد التسيير يربط بينهما كما تزعم بكون واجب الشهر محدد في مبلغ 4000 درهم في حين الامر يتعلق بسومة شهرية قدرها 1800 درهم, الشيء الذي يتعين معه الحكم برفض الطلب.

وعقبت المدعية بواسطة نائبها بمذكرة أوردت فيها أن صفة المدعية ثابتة في الدعوى من خلال عقد الكراء المدلى به والذي يربطها بالمكري, وانه بالرجوع الى المادة 152 من مدونة التجارة فهي لم تجعل من الكتابة شرط صحة لانعقاد عقد التسيير الحر أو اثباته ،مما يكون معه تواجد المدعى عليه بمحل المدعية بدون سند في حالة نفيه لعقد التسيير الحر الرابط معه, كما ان زعم المدعى عليه بوجود علاقة كرائية منذ 13 سنة استنادا لمجموعة من الاشهادات فهو زعم هو والعدم سواء، وان تلك الاشهادات المحتج بها لا ترقى لمستوى قرينة أو حجة لكون الشهادة المعتد بها تكون امام القضاء.

وبناء على قرار محكمة الاستئناف القاضي بالغاء الحكم المستأنف وارجاع الملف الى المحكمة المصدرة له للبت فيه من جديد طبقا للقانون مع حفظ البت في الصائر.

وبناء على الحكم رقم 1312 الصادر بتاريخ 9-10-2018, والقاضي باجراء بحث بين الطرفين بخصوص طبيعة العلاقة الكرائية التي تربط بين الطرفين, وقيمة السومة الكرائية.

وبناء على مذكرة التعقيب بعد البحث المدلى بها بجلسة 27-11-2018, والذي جاء فيها ان المدعية تتناقض في مزاعمها ثارة تدعي بكون العارض مجرد محتل حسب الانذار, وثارة تدعي انه مسير بواجب شهري لم تستطع إثباته, وان العارض اثبت واقعة الكراء والسومة الكرائية المحددة في مبلغ 1800 درهم شهريا, وان الكراء مؤدى الى متم يونيو 2016 حسب اشهاد الشهود الذين منهم من تكلف بتسليم واجبات الكراء الى المدعية, وانه امام تمسك المدعية بالسومة الكرائية وبادعاء علاقة التسيير فان العارض يلتمس الحكم بتوجيه اليمين الحاسمة, ملتمسا الحكم برفض الطلب, واحتياطيا توجيه اليمين.

وبعد استيفاء باقي الإجراءات الشكلية و المسطرية صدر الحكم المشار إليه أعلاه استأنفه الطاعن للأسباب الآتية:

أسباب الأستئناف

حيث يتمسك الطاعن ، بكون الحكم المستانف لم يصادف الصواب ، لكونه قضى بعدم قبول طلب توجيه اليمين لعدم أداء الرسوم القضائية ،و مخالفته للمادة 30 من قانون المحاماة ، و الحال أنه أدلى بتوكيل خاص و هو موضوع طلب مقدم و مؤدى عنه خلال المرحلة الاستئنافية، التي أصدرت قرار بإرجاع الملف للمحكمة الإبتدائية، و ان تعليل الحكم فاسد لكون المستأنف عليها تتناقض في إدعاءاتها فتارة تدعي الاحتلال بكونه محتل بدون سند ،بمقتضى الإنذار غير القضائي الذي بلغ به بتاريخ 24-03-2016 ،و تارة تدعي بأنه يربطها مع الطاعن عقد تسيير الذي حل اجله، و تبلغه بإنذار بتاريخ 03-05-2016 تشعره فيه بان العقد حل اجله و تطالبه بالإفراغ .في حين أن العلاقة الرابطة بين الطرفين هي علاقة كرائية ترجع إلى 13 سنة حسب اشهادات الشهود و الذي يشهدون من خلالها أن الطاعن يكتري من المستأنف عليها المحل الذي هو عبارة عن واجهة زجاجية ،و بسومة كرائية 1800 درهم و هي بذلك تتناقض في إدعاءاتها و انه كان يؤدي لها الواجبات الكرائية، بحضور الشهود المشار إليهم بالإشهادات، و الذي كانوا يعاينون واقعة أداء الكراء شهريا ،بل منهم من يتكلف بتسليم مبلغ الكراء إليها على رأس كل شهر، و يؤكد ذلك محضر المعاينة المنجز من قبل المفوض القضائي جواد (ب.) بتاريخ 19-05-2015 الذي عاين المحل و سجل إفادة السادة فريد (خ.) و هشام (خ.) و يوسف (ر.) الذين صرحوا بان الطاعن يستغل جزء من المحل التجاري الكائن بقيسارية الأندلس لمدة تفوق 12 سنة و يمارس فيه نشاط إصلاح و بيع الهواتف النقالة، و انه يستغل المحل على وجه الكراء، و عاينوا طالب الإجراء أكثر من مرة يسلم المكرية الكراء أمام أعينهم ،و المتعلقة بالمحل المذكور و ان المدة المطلوبة مؤداة ،و أنه توصل بإنذار في 03-05-2016 من المستأنف عليها تطلب فيه الواجبات المتعلقة بالسنتين الأخيرتين، في حين أنه لم يتوقف عن الأداء وفق الإشهادات الكتابية المرفقة للشهود، و الذين يصرحون بأن الطاعن يكتري لدى المستانف عليها و يؤدي لها الواجبات الكرائية بانتظام ،و ان هؤلاء الشهود على استعداد لأداء شهادتهم أمام المحكمة، و بذلك فذمته خالية من الواجبات الكرائية و التماطل غير ثابت في حقه ،مما يكون معه الحكم بالإفراغ غير ذي أساس كما أن المحكمة جانبت الصواب لما قضت بأدائه لها مبلغ 43.200 درهم كواجبات كراء، دون تحديد هذه المدة من أي شهر تبتدئ و تنتهي و كذا مبلغ السومة التي اعتمدتها و ان المحكمة حكمت بما لم يطلب منها ،عندما قضت بفسخ الكراء و إفراغه .و أن تعليل المحكمة بكون الشهود لم يكونوا حاضرين شهريا لواقعة الأداء، هو تعليل فاسد و الحال أنه حرم خلال جلسة البحث من الاستماع إلى شهوده ،الذين حضروا لأداء الشهادة و الذين يؤكدون جميعا أنهم كانوا حاضرين لأداء واجب الكراء، بل إن من الشهود من يتكلف بأداء الكراء شهريا للمستانف عليها. و ان المحكمة قررت الاستغناء عن الشهود و الإكتفاء بتصريحات المستأنف عليها تارة تدعي التسيير و تارة الإحتلال بدون سند، وتارة أن واجب التسيير 4000,00 درهم شهريا و ان الإشهادات تؤكد أن واقعة الكراء و ليس التسيير. ويؤكدون واقعة الأداء إلى غاية غشت 2014 و عندما اعتمدت تصريحات المستأنفة رغم تناقضها، و استبعدت واقعة الأداء ،حينما قررت الإستغناء عن الإستماع إلى الشهود .و ان الثابت من شهادة الشهود أن العلاقة كرائية، و ان السومة محددة في 1800 درهم ،و الكراء مؤدى إلى غاية 2016 .و أن المحكمة قررت الاستغناء عن الاستماع إلى الشهود رغم تمسكه بالاستماع إليهم و أن شهادة الشهود من وسائل الإثبات، و ان الإجتهاد متوتر إلى أن اليمين الحاسمة يوجهها الطرف الذي يعوزه الدليل المادي ،و ان المحكمة لما قضت بالإفراغ تكون قد بتت خارج ما طرح عليها، و عكس ما طلب منها ،على اعتبار أن المستأنف عليها تطالب بأداء واجب التسيير لحساب 4000 درهم شهريا، و بفسخ عقد التسيير. ملتمسا من حيث الشكل قبول الإستئناف و في الموضوع أساسا إلغاء الحكم الإبتدائي و الحكم من جديد برفض الطلب و إحتياطيا إجراء بحث للإستماع إلى الشهود للتاكد من واقعة الأداء للواجبات الكرائية إلى غاية متم غشت 2016 .و احتياطيا جدا الحكم بتوجيه اليمين الحاسمة إلى المستانف عليها حول واقعة الأداء و العلاقة الكرائية .و حفظ حقه في تقديم مستنتجاته على ضوء البحث . و ارفق المقال بنسخة من الحكم ، طي التبليغ، أصل إشهاد ، صورة من توكيل خاص ، 6 صور لإشهادات

وحيث أجابت المستأنف عليها بواسطة نائبها بان طلب اليمين لم يرفق بالوكالة الخاصة ، و لم تؤد عنه الرسوم القضائية . و بخصوص العلاقة الكرائية، فالثابت من خلال جلسة البحث أن العلاقة هي تسيير لأنه تسلم المحل بمعية فيترينة التي استعملها في ممارسة نشاطه التجاري ،مقابل جزء من الأرباح تم تحديده في مبلغ 12.000 درهم ، مضيفة أنها هي المكترية للمحل التجاري ككل ،و أنها سلمته جزء منه تم تجهيزه بفيترينا لإصلاح الهواتق النقالة و التي تم تجهيزها بمادة الكهرباء مما يشكل عقد تسيير حر. و هو الشيء الذي أكده الطاعن في جلسة البحث ،و ان واجبات التسيير محددة في مبلغ 12.000,00 درهم عن كل ثلاثة أشهر و ليس 1800 درهم و أن المستأنف بصفته مسير الأصل التجاري لم يدل بما يفيد أداء واجبات التسيير المتعلقة بالمدة المطالب بها ،و أن عدم أداء واجبات التسيير يوجب الفسخ و الإفراغ. ملتمسة تعديل الحكم المستانف جزئا فيما قضى به من أداء واجبات التسيير و الرفع منها إلى مبلغ 96.000 درهم و تأييده في الباقي مع تحميل المستأنف الصائر .

و حيث أمرت المحكمة بمقتضى القرار التمهيدي رقم 780 بتاريخ 07-10-2019 بإجراء بحث في القضية حيث تم الإستماع إلى الطرفين بحضور نائبيهما كما تم الإستماع إلى الشهود يوسف (ر.) و محمد (م.) و فريد (خ.)

و حيث أدلى نائب المستأنف بمذكرة بعد البحث أورد فيها بان المستأنف أكد على أنه يكتري جزء من المحل بسومة قدرها 1800 درهم و عن المدة 02-08-2014 إلى 02-08-2016 أفاد بشأنها أنها مؤداة بكاملها و أنها كانت تحضر عنده و تتسلم المقابل الشهري طيلة هذه المدة و ذلك في المحل نفسه ، و أن هناك بعض الأشهر تم أداؤها بواسطة مستخدمه، و أن خلال الأداء يكون معه فريد و يوسف (ر.) و أن الشاهد فريد (خ.) صرح بعد أداء اليمين القانونية أن المستأنف كانت تحضر عنده و يؤدي لها مبلغ 1500 درهم فقط ،و كان يؤدي الواجب الشهري دائما و عاين المستانف يسلم المستأنف عليها مبلغ الوجيبة الكرائية شهريا، و أن الأداء يتعلق بالكراء ،و نفس الشيء أكده الشاهد محمد (م.) و أنه حضر لعملية أداء الكراء و نفس الشيء أكده الشاهد يوسف (ر.) و أنه خلال سنة 2013 أو 2014 أدى للمستانف عليها مبلغ 1800 درهم واجب الكراء و ان العلاقة هي كراء و السومة محددة في مبلغ 1800 درهم ملتمسا إلغاء الحكم الإبتدائي و الحكم برفض الطلب .

و حيث أدلت المستأنف عليها بواسطة نائبتها بمذكرة بعد البحث، أوضحت فيها أنها سلمته جزءا من أصلها التجاري قصد تسييره ،و أن المحل كان يتوفر على جميع عناصره من زبناء و سمعة و لا يمكن اعتبار العلاقة كرائية، مادم أنها مكترية للمحل و ان الشهود لم يؤكد أي واحد منهم حضوره لمجلس العقد أو أن العلاقة الرابطة بين الطرفين هي علاقة كراء، و بخصوص واجبات التسيير فإن المستأنف أكد على أنه كان يؤدي واجبات التسيير في اليوم الرابع من كل شهر، و ذلك في المحل نفسه و أن بعض الأشهر تم أداؤها بواسطة مستخدمه ريحان و انه لا يتذكر هذا الشهر و كانت أربع مرات و أنه لا يعقل أن يتم أداء هذه الشهور بحضور الشاهدين فريد و يوسف (ر.) و أن الشاهد فريد (خ.) تربطه علاقة شغل بالمستأنف و شهادته غير مقبولة لوجود علاقة تبعية كما أن تصريحاته متناقضة مع تصريحات المستأنف ،ذلك أنه صرح بان مبلغ المقابل الشهري هو 1500 درهم عكس ما صرح به المستأنف (1800+50 درهم واجب الكهرباء) كما صرح بأنه كان يؤدي المقابل الشهري في 30 من كل شهر، خلافا لما صرح به المستأنف و تبقى شهادته غير مقبولة و بخصوص الشاهد محمد (م.) فإن المستأنف لم يتذكر الشهر الذي حضر إلى جانبه و لكن صرح للمحكمة بأنه كان يحضر في 30 من كل شهر للأداء و هو ما يتناقض مع ما صرح به المستأنف من كون الأداء في الرابع من كل شهر و بخصوص الشاهد يوسف (ر.) صرح بانه حضر مرة واحدة و لا يتذكر السنة بالضبط خلافا لما صرح به المستأنف ،من كونه كان دائما إلى جانبه رفقة فريد عند أداء المقابل الشهري .و أن شهادة الشهود جاءت متناقضة و هي شهادة مجاملة مما يتعين استبعادها و أنها لا تمانع في أداء اليمين المتمسك بها من طرف المستأنف لصدق أقوالها و صحة دعواها. ملتمسة تأييد الحكم المستانف و احتياطيا أداء اليمين الحاسمة المتمسك بها من طرف المستأنف شريطة احترام الشروط الشكلية لتوجيهها .

و حيث أمرت المحكمة بمقتضى قرارها رقم 1086 بتاريخ 09-12-2019 بتوجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليها بشأن توصلها من عدمه بمقابل الإستغلال عن المدة من 02-08-2014 إلى غاية 02-08-2016 .

وحيث أدرجت القضية بجلسة 19-10-2020 حضر الطرفين و نائبيهما و أدت المستانف عليها اليمين القانونية وفق الصيغة الآتية أقسمت السيدة كلثوم (م.) بأنها لم تتوصل بمقابل استغلال المحل عن المدة من 02-08-2014 إلى 02-08-2016 على الصيغة القانونية . فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 02/11/2020.

محكمة الاستئناف

حيث إنه خلافا لما نعاه الطاعن، فالثابت من وثائق الملف ، أن المستأنف عليها تكتري المحل الكائن بالرقم 50 قيسارية الأندلس زنقة [العنوان] ، و أسست عليه أصلها التجاري حسب توصيل الكراء و التصريح بالتسجيل في السجل التجاري. و أنها قامت بتجهيز واجهة المحل برفوف و بفيترينة صغيرة و كونطوار و مده بالكهرباء، بإقرار الطاعن نفسه بجلسة البحث، و عهدت إليه بتسييره في إصلاح و بيع الهواتف النقالة مقابل واجب شهري . و بذلك فإن العقد المذكور هو عقد تسيير حر ، بمفهوم المادة 156 من مدونة التجارة، بموجبه أجرت المستأنف عليها للمستأنف جزءا من أصلها التجاري لاستغلاله تحت مسؤوليته بمقابل شهري .

و حيث إنه إزاء تمسك الطاعن بسداد مقابل استغلال واجهة المحل المذكور عن المدة المطالب بها من 02-08-2014 إلى 02-08-2016 أمرت المحكمة بإجراء بحث و ذلك بحضور الشهود . غير إن شهادتهم جاءت متناقضة تماما مع تصريحات المستأنف بخصوص تاريخ الأداء و كذا المقابل الشهري ذلك أن الشاهد فريد (خ.) و بعد أدائه اليمين القانونية شهد بكون الأداء كان دائما يتم في الثلاثين من كل شهر و بأن المبلغ المسلم هو 1500,00 درهم بعد عده من طرفه. في حين أن الطاعن صرح بكون أداء الواجب الشهري كان يتم في اليوم الرابع من كل شهر طيلة المدة المطالب بها ، و بما قدره هو 1800 درهم و خمسون درهما واجب الكهرباء. و بالتالي فإن شهادته لا يمكن الركون إليها سيما و أنه صرح بأنه غادر المحل في سنة 2016 دون أن يتذكر الشهر الذي غادر فيه المحل مع العلم أن سنة 2016 هي الأخرى تدخل ضمن المدة المطالب بها .

و حيث إن شهادة الشاهد محمد (م.) فضلا عن كونها جاءت متناقضة مع تصريحات المستأنف بخصوص تاريخ الأداء ،بعد أن شهد بكونه كان يتم في الثلاثين من كل شهر . فإنه من جهة أخرى لا يتذكر الشهور التي تم فيها الأداء ، و لا يمكن للمحكمة الاطمئنان إلى شهادته و الركون إليها . و بخصوص الشاهد يوسف (ر.) فقد شهد بكونه حضر مرة واحدة فقط خلافا لما صرح به المستأنف من كونه كان دائما يحضر واقعة الأداء ، بل و أضاف بأنه هو من أدى لها مبلغ 1800,00 درهم و لكنه لا يتذكر السنة ما إذا كانت سنة 2013 او 2014 و بالتالي لا يمكن أن يعتد بشهادته .

و حيث إنه نظرا لتناقض شهادة الشهود مع تصريحات المستأنف ، فضلا عن كون بعضهم لا يتذكر المدة بالضبط، بل إن من الشهود من حضر مرة واحدة و لا يتذكر سنة ذلك بالضبط، فإن المحكمة لا يمكن ان تطمئن إلى شهادتهم و تركن إليها في قضائها، الذي لا يبنى إلا على اليقين . مما تبقى معه واقعة أداء واجبات التسيير عن المدة المطالب بها من 02-08-2014 إلى 02-08-2016 غير ثابتة بشهادة الشهود .

و حيث إنه لما كانت اليمين الحاسمة هي حجة من لا حجة له ، و هي ملك للخصوم ، يركن فيها موجه اليمين إلى الضمير الديني لخصمه لإنهاء النزاع ، و لا تملك المحكمة إلا الاستجابة لها حسب ما يقضي به الفصل 85 من ق م م . فإنه و بمقتضى قرار تمهيدي تم توجيه اليمين الحاسمة للمستأنف عليها التي أدتها في الجلسة ، و أشهدت الله على أنها لم تتوصل من المستأنف بمقابل استغلال المحل عن المدة من 02-08-2014 إلى غاية 02-08-2016 . و تكون بالتالي محقة في تلك الواجبات المطالب بها على أساس مبلغ 1800,00 درهم، و تبعا لذلك يكون إخلال الطاعن في تنفيذ التزامه المقابل بسداد واجبات التسيير الحالة الأداء ثابتا ، و من حق المستأنف عليها فسخ العقد وفق ما يقضي به الفصل 692 من ق ل ع، كما انتهى إليه عن حق الحكم المطعون فيه ، و يتعين تأييده و تحميل الطاعن صائر اعتبارا لمآل الطعن .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا :

في الشكل : سبق البت بقبول الاستئناف.

في الموضوع : تأييد الحكم المستأنف ، و تحميل الطاعن الصائر .