Ayant souverainement constaté, au vu des termes clairs d'un contrat intitulé « contrat de gérance libre d'un fonds de commerce », que les parties avaient convenu que le gérant n'était pas un locataire mais un « gérant aux bénéfices », une cour d'appel en déduit exactement la nature de leur relation contractuelle et le bien-fondé de la demande en paiement de la quote-part des bénéfices convenue. Est par ailleurs irrecevable, car nouveau et mélangé de fait et de droit, le moyen invoquant pour la première fois devant la Cour de cassation la nullité dudit contrat pour défaut de publicité.

Cour de cassation, Chambre commerciale, Arrêt n° 2/157, rendu le 21/03/2019, dans le dossier commercial n° 2017/2/3/1902

Vu le pourvoi en cassation déposé le 07/08/2017 par le demandeur susmentionné, par l'intermédiaire de son avocat Maître Abdellah (J.), tendant à la cassation de l'arrêt n° 2851 rendu le 15/05/2017 par la Cour d'appel de commerce de Casablanca dans le dossier n° 2017/8205/1089.
Vu le mémoire en réponse déposé par l'avocat de la défenderesse, tendant au rejet du pourvoi.
Vu les autres pièces produites au dossier.
Vu le Code de procédure civile en date du 28 septembre 1974.
Vu l'ordonnance de dessaisissement et de communication en date du 28/02/2019.
Vu la notification de la fixation de l'affaire à l'audience publique tenue le 21/03/2019.
Vu l'appel des parties et de leurs représentants et leur non-comparution.
Après lecture du rapport par le conseiller rapporteur, Monsieur Hamid Arhou, et après avoir entendu les observations de l'avocat général, Monsieur Mohammed Sadek.

Et après en avoir délibéré conformément à la loi :

Attendu qu'il ressort des pièces du dossier et de l'arrêt attaqué que la défenderesse a, le 22/09/2016, introduit une requête introductive d'instance devant le Tribunal de commerce de Casablanca, dans laquelle elle a exposé avoir remis au demandeur au pourvoi un fonds de commerce en gérance libre du 07/05/2012 au 31/08/2012, moyennant une somme mensuelle de 3250 dirhams. À l'expiration de la durée convenue, le demandeur au pourvoi a continué d'occuper les lieux litigieux. Elle a alors obtenu un jugement définitif ordonnant son expulsion, lequel a été exécuté le 28/07/2015. Elle a sollicité la condamnation du demandeur à lui verser sa part des bénéfices pour la période du 31/08/2012 au 28/07/2015, ainsi qu'une indemnité pour privation de jouissance d'un montant de 50.000 dirhams. Le demandeur au pourvoi a conclu à l'irrecevabilité de la demande de la défenderesse et a sollicité son rejet. Au terme de la procédure, un jugement de première instance a été rendu le 15/11/2016, condamnant le demandeur au pourvoi à payer à la défenderesse la somme de 78.000 dirhams à titre de part des bénéfices pour l'exploitation du fonds de commerce sis (...) du 01/09/2012 au 17/03/2015, ainsi qu'une indemnité de 20.000 dirhams pour privation de jouissance du 01/09/2012 au 28/07/2015. Le demandeur au pourvoi en a interjeté appel et, après échange de mémoires, un arrêt d'appel a été rendu, confirmant le jugement entrepris tout en le réformant en réduisant l'indemnité allouée pour privation de jouissance à la somme de 7.000 dirhams et en statuant sur les dépens au prorata. C'est l'arrêt objet du présent pourvoi.

Attendu que le demandeur au pourvoi, dans ses deux moyens de cassation réunis, fait grief à l'arrêt de la violation de la loi et du défaut de base légale équivalant à une absence de motifs, au motif que l'arrêt a considéré que la relation contractuelle liant les parties était régie par un contrat de gérance dont la signature a été légalisée le 07/05/2012, par lequel la gérance d'un fonds de commerce de pâtisserie a été confiée au demandeur au pourvoi. Il soutient qu'il s'agit d'un contrat de louage de chose mobilière soumis au Dahir formant Code des obligations et des contrats et aux dispositions du Code de commerce, contrairement à sa prétention selon laquelle il était locataire des lieux. Il affirme qu'il n'y a pas lieu à interprétation dès lors que les termes du contrat sont clairs, en application de l'article 461 du D.O.C. Cette motivation serait contraire aux articles 152 et 153 du Code de commerce, qui exigent une publicité. Le législateur n'aurait pas fait du contrat de gérance libre un contrat consensuel se formant par le seul accord des parties, mais aurait subordonné sa validité à une exigence de publicité, sous peine de nullité. L'arrêt se serait également fondé sur l'article 230 du D.O.C. pour condamner au paiement de la somme de 3250 dirhams par mois, en considérant que le contrat constitue la loi des parties, alors que cette somme ne figurerait pas au contrat. Il se serait aussi fondé sur le dépôt par le demandeur au pourvoi de loyers correspondant à ladite somme, alors qu'une expertise comptable aurait dû être ordonnée, car il ne consent pas à la somme de 3250 dirhams comme part mensuelle revenant à la défenderesse au pourvoi. Il ajoute qu'il n'a pas exploité le fonds de manière effective et continue. De plus, l'article 664 du D.O.C. ne saurait lui être opposé, d'autant qu'il a déposé les loyers et que la défenderesse a refusé de les retirer, ce qui l'a contraint à les récupérer en vertu d'une ordonnance judiciaire rendue par le président du tribunal de première instance de Casablanca le 29/09/2016 dans le dossier divers n° 2016/1109/29318. Par conséquent, l'arrêt attaqué aurait violé la loi et serait dépourvu de fondement, ce qui justifie sa cassation.

Mais, d'une part, attendu que le demandeur au pourvoi n'a jamais soulevé devant les juges d'appel la nullité du contrat de gérance libre pour la cause mentionnée dans le moyen, ce qui rend ce moyen, soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation, irrecevable en ce qu'il mélange le fait et le droit. Et, d'autre part, attendu que la cour d'appel, par les motifs du jugement qu'elle a confirmés, lesquels énoncent que "la relation entre les parties est établie par le contrat de gérance libre intitulé 'contrat de gérance d'un fonds de commerce' dont la signature a été légalisée le 07/05/2012, et en vertu duquel la défenderesse au pourvoi (demanderesse) a confié au défendeur (demandeur au pourvoi) un fonds de commerce pour qu'il le gère, outre qu'ils ont convenu dans ledit contrat qu'il n'était pas locataire mais gérant aux bénéfices", et par ses propres motifs énonçant que "le contrat de gérance libre a mis à la charge du gérant l'obligation de verser à la propriétaire du fonds sa part des bénéfices, laquelle s'avère être fixée à la somme de 3250 dirhams, ainsi qu'il ressort de la demande d'offre réelle et de consignation en date du 22/10/2013 dont une copie est produite, et qu'il n'y a pas lieu d'ordonner une mesure d'instruction ou une expertise comptable à ce sujet", a motivé son arrêt en conformité avec les pièces du dossier et a fondé sa décision on sur une déduction saine, faisant usage de son pouvoir souverain d'appréciation des documents produits devant elle. Le rejet de l'allégation du demandeur au pourvoi selon laquelle il était locataire et que la somme susmentionnée constituait un loyer était fondé, dès lors qu'il n'a pu le prouver par une preuve contraire au contrat de gérance, dont la cour a appliqué les termes apparents sans les interpréter, d'autant qu'aucune de ses clauses n'indique que le demandeur au pourvoi était locataire moyennant un loyer de 3250 dirhams. Concernant ce qui est soulevé dans le moyen quant à la durée de l'exploitation, la cour d'appel a exposé dans ses motifs que "le demandeur au pourvoi a continué d'occuper les lieux après l'expiration du contrat le 31/08/2012 et jusqu'au prononcé de l'arrêt d'appel n° 1511 du 17/03/2015 confirmant le jugement de première instance rendu le 19/06/2014 dans le dossier n° 2014/09/2686 ordonnant son expulsion du local litigieux. Par conséquent, sa dette demeure engagée pour l'obligation mise à sa charge au titre de la part des bénéfices revenant à l'intimée (défenderesse au pourvoi) tant que la récupération du fonds n'a eu lieu effectivement que le 28/07/2015, en vertu du procès-verbal d'exécution dressé dans le dossier n° 15/707". Cette motivation est conforme aux faits et au droit, considérant que bien que la relation entre les parties ait pris fin à l'expiration du contrat le 31/08/2012, le demandeur au pourvoi a continué à gérer le fonds sans l'accord de la demanderesse, laquelle a obtenu l'arrêt d'appel sus-référencé qui a mis fin judiciairement à la relation à la date de son prononcé, et elle n'a récupéré le fonds qu'à la date de l'exécution, le 28/07/2015. Ce qui rend les arguments invoqués par le demandeur au pourvoi dénués de tout fondement.

Par ces motifs

La Cour de cassation rejette le pourvoi et condamne le demandeur aux dépens.