وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 05/02/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء رقم 9232 بتاريخ 16/10/2018 في الملف عدد 6743/8218/2018 والقاضي في الشكل بقبول الطلب وفي الموضوع برفضه وبإبقاء الصائر على رافعه.

في الشكل :

حيث سبق البت في الاستئناف بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة ووثائقها أن الطاعنة تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه جاء فيها أنها أمنت بطلب من شركة LESIEUR CRISTTAL بضاعة متكونة من زيت صوجا. وأن هاته البضاعة نقلت بمقتضى سند شحن على ظهر الباخرة (ك. ب.) التي وصلت الى ميناء الدار البيضاء بتاريخ 30/06/2016. وأنه وجد خصاص من طرف مكتب خبرة (س.) في تقريره الحضوري بالنسبة لجميع الأطراف والمؤرخ في 18/07/2016 والذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة. وأن الشركة أدت احتراما لالتزاماتها التعاقدية ما قدره: من قبل الخسارة 497.842,11 درهم – من قبل صائر تصفية العوار: 4.000,00 درهم المجموع 501.842,11 درهم. وأنها طالبت غير ما مرة بصفة حبية الناقل البحري الممثل من طرف شركة (أ.) بضرورة أدائه لها المبلغ الإجمالي المذكور أعلاه بصفته المسؤول عن الخصاص طبقا لمستنتجات الخبرة المشار إليها أعلاه ولكن بدون جدوى.

وأنها أصبحت مضطرة اللجوء الى القضاء قصد المطالبة بالتعويض المستحق لها طبقا لعقد الحلول الذي تتوفر عليه.

وبعد جواب المدعى عليه وتمسكنه بأن الخصاص يندرج في إطار الضياع الطبيعي للطريق.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن المحكمة الابتدائية لم تصادف الصواب فيما قضت به من تحديدها من تلقاء نفسها نسبة عجز الطريق في 0,68 %. وأنه إذا كان العرف هو بمثابة قانون، وهو بهاته الصفة مصدر رسمي له، فإنه لا يمكن إثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون والذي يشكله الاجتهاد القضائي، مهما تواتر هذا الأخير بناء على مبدأ تراتبية القوانين وبالتالي أسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون على الاجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي للقانون. وأنه ينبغي من أجله أساسا الحكم لها وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى. واحتياطيا الأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة في النازلة الحالية ومبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة مع حفظ حق العارضة في التعقيب على مستنتجاتها. وأرفقت مقالها بنسخة طبق الأصل للحكم المطعون وصورة طي التبليغ.

وأجاب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 28/03/2019 أن المستأنفة لم تناقش تعليل الحكم المطعون فيه ولا حيثياته ولم تبرز أية مؤاخذات لها على هذا الحكم بل اكتفت بسرد الوقائع لتدخل مباشرة في إعطاء تفسيرات وتعاريف فقهية للعرف والعادة الاتفاقية. ملتمسة في الختام إجراء خبرة تقنية لتحديد نسبة عجز الطريق المعمول بها في ميناء الدار البيضاء. و إن الحكم الابتدائي كان على صواب، ذلك أن الأمر في النازلة يتعلق بنقل حمولة من زيوت الصوجا من الأرجنتين الى ميناء الدار البيضاء بوزن 10.000,000 طن. وأن عمليات التفريغ التي واكبها مكتب (س.) أسفرت عن خصاص قدره 68 طن اي نسبة 0,68%. وأن هذا الخصاص حدث بعد الافراغ. علاوة على ذلك فإن نسبة الخصاص ضئيلة وتدخل في إطار الاعفاءات التي حددها المشرع في مدونة التجارة وأكدها الفقه والاجتهاد عند تطبيق نظرية الخصاص الطبيعي أو عجز الطريق. وأن الاجتهادات قارة ومتواترة في باب الضياع الطبيعي حيث استقرت على إعفاء الناقل البحري من مسؤولية الخصاص في احمال معينة يلحقها نقص في الوزن والحجم رغم محافظتها على حالتها ويكون ذلك بفعل عوامل طبيعية لا يد للناقل البحري فيها. وأن بعض القرارات ذهبت الى أن إعفاء الناقل من المسؤولية في مثل هاته الأحمال يؤخذ به دون قيد أو شرط و لو لم تنص عليه مقتضيات المادة 5 من اتفاقية هامبورغ لأن سند الأخذ به هو القواعد العامة في المسؤولية التي تجعل الربان غير مسؤول عن الأضرار الناتجة عن طبيعة البضاعة نفسها سبب التبخر أو الجفاف. بل إن محكمة النقض اصدرت بتاريخ 26/04/2012 في الملف 791/2011 قرارا ذهبت فيه إلى أن نسبة الاعفاء من المسؤولية في مثل هاته الأحمال قد تصل الى 2% دون القيام بأية خبرة أو أي إجراء من إجراءات التحقيق ما دام لم يبت أن الخصاص نتج عن سبب آخر غير عجز الطريق وذلك إعمالا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة . وأن المحكمة التجارية كانت على صواب حين أعملت نظرية الخصاص الطبيعي في هاته النازلة وقضت بإعفاء الناقل من كل مسؤولية ورفض الطلب في مواجهته. لهاته الاسباب فهو يلتمس الحكم برد الاستئناف لعدم جديته وعدم ارتكازه على أي أساس قانوني وتأييد الحكم المستأنف في كل مقتضياته وتحميل المستأنفة الصائر.

وبناء على القرار التمهيدي الصادر عن هذه المحكمة بتاريخ 25/04/2019 و القاضي باجراء خبرة عهد بها للسيد عبد الرفيع الزاز و ذلك من اجل الاطلاع على الوثائق المتعلقة بالرحلة البحرية التي تمت عن ظهر الباخرة المستأنف عليها و تحديد الخصاص المسجل على البضاعة مع الأخذ بعين الاعتبار الظروف المناخية التي مرت بها الرحلة البحرية ، و المسافة الفاصلة بين ميناء الشحن و الافراغ و الوسائل المستعملة و نوع البضاعة و كميتها، مع تحديد العرف السائد بميناء الوصول الجاري به العمل و بيان مصدر علمه بالعرف المذكور و تحديد نسبة الضباع المتسامح بشأنه بخصوص الرحلات البحرية المماثلة للرحلة موضوع النزاع.

وبناء على تقرير الخبير المعين الذي توصل فيه ان الرحلة البحرية و عمليات التفريغ و التوزيع تمت في ظروف حسنة لكنها اسفرت عن خصاص وزنه 68,840 طن بقيمة 51135,935 دولار امريكي للطن الواحد، و يمثل هذا النقص 0,688% من الوزن الاجمالي للحمولة.

وأفاد الخبير ان نسبة العجز اللاحق بالحمولة هو 0,30% مما يناسب 30 طن، وهو القدر المتسامح فيه انطلاقا من طبيعة وظروف النقل و اعتبر الخبير ان مسؤولية الناقل البحري تحدد كالتالي:

68,840-30=38,840 بقيمة 28.851,25 دولار امريكي مما يناسب 275.859,78 درهم تقريبا.

وعقب نائب المستأنفة على الخبرة بمذكرة جاء فيها انه ينبغي المصادقة على الخبرة المذكورة، و الحكم باداء الربان المستأنف عليه للعارضة تعويضا بمبلغ اصل الخسارة المحددة في تقرير الخبرة و قدرها 275.859,78 درهم بالاضافة الى صائر تسوية العوار بمبلغ 4.000,00 درهم. للاستماع الى الحكم في الباقي وفق مطالب العارضة المفصلة في مقالها الاستئنافي.

وعقب نائب المستأنف عليه بمذكرة افاد بمقتضاها أن حسابات الخبير خاطئة ولا ترتكز على اي اساس، و ان حصره لنسبة الخصاص في 0,30% بعيد عن كل جدية وموضوعية باعتبار ان هاته النسبة ضئيلة جدا.

وان الخصاص حدث بعد الافراغ و بعد خروج الحمولة من حراسة الناقل البحري وحدود مسؤوليته.

اضافة الى ذلك فان نسبة الخصاص المسجلة ضئيلة جدا بالنسبة لحمولة من "الزيوت" نقلت من مسافة بعيدة و بالضبط من "الأرجنتين" الى ميناء الدار البيضاء ، تضاف لها مدة التفريغ و عمليات التسليم في شاحنات المرسل اليه و عبورها بالميناء الى مكان الوزن وما ينتج عن ذلك من تسرب اضافي يضاف للضياع المرتبط بنوع البضاعة.

وحيث ان هاته العوامل معتادة في الموانىء بعد النقص الحاصل اثناء النقل البحري مما يلزم الخبير باخدها بعن الاعتبار عند تحديد نسبة الخصاص المتسامح بشأنه.

وان الخبير لم يتقيد بمنطوق الحكم التمهيدي الذي الزمه بالانتقال الى ميناء الافراغ من اجل التحري عن نسبة الضياع المتسامح بشأنها ولم يستفسر ذوي الاختصاص عن نسبة الخصاص المسموح بها في مثل هاته النوازل بل اكتفى باجراء مهمته في مكتبه بناء على اجتهاده الشخصي دون ادنى عمل فني او تقني، مما يستوجب استبعاد خبرته وعدم الاعتداد بها. و ان الخبراء البحريين انجزوا بيانا مشتركا حددوا فيه نسبة الخصاص المعفى من المسؤولية في المواد السائلة في 1% بالنسبة للأحمال المنقولة من آسيا و امريكا (و م). كما ان الخبراء المنتدبين من طرف محكمة الاستئناف التجارية دأبوا على تحديد نسبة الخصاص المتسامح بشأنها في 1%(و م ).

و التمس استبعاد نتائج الخبرة لعدم دقتها و عدم تقيدها بالحكم التمهيدي و تسجيل ان الخصاص الملاحظ في الحمولة و الذي لم يتعد 0.68% يدخل في النسبة المعفية من المسؤولية. و القول و الحكم بتاييد الحكم الابتدائي في كل ما قضى به و الحكم من جديد برفض الطلب في مواجهة الناقل البحري. و تحميل المستأنف عليها كل الصوائر.

وأرفق تعقيبه بصورة بيان الخبراء المشترك وصورة من خبرة السيد عبد العزيز (ج.).

و بجلسة 10/10/2019 ادلى دفاع الطرفين بمذكرتهما بعد الخبرة فتقرر حجز القضية للمداولة قصد النطق بالحكم لجلسة 17/10/2019.

محكمة الاستئناف

حيث تمسكت الطاعنة كمبرر لطعنها ان المحكمة الابتدائية لم تصادف الصواب فيما قضت به من تحديدها من تلقاء نفسها نسبة عجز الطريق في 0,68% من مجموع الحمولة . وأن العرف لايمكن اثباته بالاجتهاد القضائي مهما تواتر.

وحيث ان الثابت قانونا و قضاءا ان العرف باعتباره مصدرا رسميا من مصادر القانون لايمكن اثباته عن طريق الاجتهاد القضائي، و الذي يعتبر مصدرا غير رسمي للقانون و بالتالي اقل درجة من العرف. و انه فضلا عن ذلك فان التحديد الذي اعتمدته المحكمة مصدرة الحكم المطعون بعدم مساءلة الناقل و اعفاءه بقدر النقص الذي جرى العرف على التسامح فيه بميناء الوصول نظرا لكون الخصاص لم يتجاوز 0,68 في المائة غير مبرر قانونا، ذلك انها اعتمدت على الظروف المحيطة بعملية النقل ونوع البضاعة و حجمها و مسافة النقل وكذا على الاجتهادات القضائية المتواترة لمحكمة البداية و الخبرات المنجزة في نزاعات مماثلة دون ان تستند على تقارير صادرة عن خبراء مختصين في الميدان البحري و الذين لهم الدراية و المعرفة في هذا المجال لتحديد النسبة المعقولة ، انطلاقا من ظروف النقل الخاصة بكل رحلة على حدى و الآليات المستعملة و نوعية البضاعة المنقولة.

وحيث ان العمل القضائي للمجلس الاعلى اعتبر ان عرف ميناء الوصول المحدد لنسبة عجز الطريق بالنسبة لبضاعة تتعرض لنقص الوزن او الحجم بمجرد نقلها، تختلف من رحلة بحرية لأخرى بحسب نوع البضاعة المنقولة وطبيعتها و المسافة و المدة التي تستغرقها الرحلة ووسائل الشحن و الافراغ و غيرها من المؤثرات التي قد تؤدي الى تضاؤل طبيعي في وزن او حجم البضاعة، و التي على ضوئها تقرر نسبة الضياع التي تكون هي عرف ميناء الوصول بالنسبة لرحلة بحرية معينة و الرحلات المماثلة لها، دون غيرها من الرحلات البحرية الاخرى، وهي امور يتعين على المحكمة ابرازها ولا يسوغ لها الاكتفاء بالقول بان المحكمة تطبق العرف الذي كرسه الاجتهاد القضائي. وبان عبىء اثبات كون النسبة المعتمدة لا تدخل ضمن العرف يقع على المؤمنة بل ان المحكمة تبقى ملزمة باجراء التحريات اللازمة المحددة لعرف ميناء الوصول الجاري به العمل، من اجل تحديد نسبة الضباع المتسامح بشأنه بخصوص الرحلات البحرية المماثلة للرحلة موضوع النزاع (قرار 491 بتاريخ 03/05/2012 ملف عدد 671/2011.

وحيث اصدرت المحكمة في هذا الاطار قرارها التمهيدي المشار اليه أعلاه من اجل تحديد نسبة الضياع المتسامح بشأنه بخصوص الرحلات البحرية المماثلة للرحلة موضوع النزاع و ايضا تحديد التعويض المستحق عن النسبة الزائدة عن العرف السائد ، في حالة ثبوتها.

وحيث ان الخبير المعين السيد عبد الرفيع الزاز حدد النسبة التي تدخل في اطار العرف المتسامح بشأنه في عرف الميناء بخصوص الرحلة موضوع النازلة في 0,30% في حين ان الخصاص في وزن البضاعة المنقولة هو 68,84 طن بقيمة 51.135,935 دولار امريكي للطن الواحد و يمثل هذا النقص 0,688% من الوزن الاجمالي للحمولة . وأن مسؤولية الناقل تحدد في 38,840 طن بقيمة 28851,25 دولارا امريكي، مما يناسب 275.859,78 درهم.

وحيث يترتب عن ذلك ان الناقل يستفيد من قرينة التسليم المطابق المبرر لاعفائه من المسؤولية لغاية 0.30% فقط من الوزن الاجمالي للبضاعة. اما النسبة الزائدة و في غياب ما يثبت اتخاذ الاحتياطات اللازمة اثناء عمليات النقل و الافراغ فان مسؤوليته تبقى قائمة ، عملا بمقتضيات المادة 4 و 5 من اتفاقية هامبورغ.

وحيث التمست المستأنفة باداء الربان لفائدتها تعويضا بمبلغ اصل الخسارة المحددة في تقرير الخبرة و قدره 275.859,78 درهم بالاضافة الى صائر تسوية العوار بمبلغ 4000,00 درهم.

وحيث دفع المستأنف عليه بان عمليات التفريغ هي التي اسفرت عن خصاص قدره 68 طن . و ان هذا الخصاص حدث بعد الافراغ وبعد خروج الحمولة من حراسة الناقل.

لكن حيث ان الحمولة عبارة عن زيوت الصوجا وأن الافراغ يتم مباشرة من عنابر السفينة عن ظهر شاحنات المرسل اليه عبر الأنابيب المرتبطة مباشرة بشاحنات المرسل اليه Citerne.

وحيث ان عملية التفريغ تمت بظروف عادية ولم يعتريها اي عارض كما هو مثبت من التقرير المؤرخ في 18/07/2016 المنجز من شركة (س.) التي اشرفت على العملية .

وحيث ان الوثيقة المذكورة لم تكن محل اعتراض من المستأنف عليه.

وحيث ان منازعة الطرف المستأنف عليه في نتائج الخبرة تبقى غير مبررة طالما ان الخبير المعين حدد نسبة عجز الطريق بخصوص البضاعة موضوع الرحلة استنادا للوسائل المستعملة و الظروف التي مرت بها الرحلة.

وحيث اعتبارا لما ذكر يتعين الغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض الطلب بخصوص اداء كافة المبالغ المطلوبة ، و الحكم من جديد باداء المستأنف عليه للطاعنة مبلغ 275.859,78 درهم ، المستحق عن النسبة الزائدة عما يسمح به العرف كخصاص في البضاعة في ميناء الوصول يضاف اليه مبلغ 4000,00 درهم عن صائر تسوية العوار.

وحيث يتعين الحكم بالفوائد القانونية من تاريخ هذا القرار.

وحيث يتعين جعل الصائر بين الطرفين بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا:

في الشكل: سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 356 الصادر بتاريخ 25/4/2019.

في الجوهر: باعتبار الاستئناف و الغاء الحكم المستانف و الحكم من جديد باداء المستانف عليه للمستأنفة مبلغ 275859,78 درهم، مع الفوائد القانونية من تاريخ القرار ومبلغ 4000 صائر انجاز البيان و جعل الصائر بين الطرفين بالنسبة و برفض الباقي.