وبعد المداولة طبقا للقانون.

في الشكل :

بتاريخ 15/08/2019 تقدم ربان الباخرة (م. ا.) بواسطة نائبه بمقال مؤدى عنه الرسم القضائي بمقتضاه يستأنف الحكم عدد 12209 الصادر بتاريخ 13/12/2018 عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء في الملف رقم 11553/8218/2018 القاضي بأدائه لفائدة المستأنفات مبلغ 223.634,80 درهم مع الفوائد القانونية وتحميله الصائر.

حيث سبق البت في الشكل بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي.

في الموضوع :

تفيد الوقائع كما هي معروضة بالمقال الاستئنافي ونسخة الحكم أنه بتاريخ 23/11/2018 تقدمت المدعيات بمقال عرضت فيه أنها أمنت بطلب من شركة (ا. م.) بضاعة متكونة من TOURTEAU DE TOURNESOLk وان هاته البضاعة نقلت بمقتضى سند شحن على ظهر الباخرة (م. ا.) التي وصلت إلى ميناء البيضاء بتاريخ 03/11/2016، وانه وجد خصاص بالبضاعة عند وضعها رهن إشارة الشركة المؤمن لها بتاريخ 06/12/2016 وقد تمت معاينة هذا الخصاص من طرف الخبير السيد عبد العالي (و. ت.) بواسطة تقريره الذي أنجز بحضور جميع الأطراف والمؤرخ في 07/12/2016، والذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة، وان العارضة أدت احتراما لالتزامها ما مجموعه 223.634 درهم، وانها طالبت الناقل بصفة حبية بالأداء ولكن دون جدوى، لأجله تلتمس الحكم عليه بأدائه لفائدتها تعويضا قدره 223.634,80 درهم، مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب، مع النفاد المعجل وتحميل المدعى عليه الصائر. وأرفقت المقال بالوثائق التالية : صورة وصل تصفية العوار بمثابة عقد الحلول ، صورة وصل أداء صائر الخبرة، صورة تقرير الخبرة، صورة شهادتي التامين، صورة سندات الشحن، صورة فواتير شراء البضاعة،صورة شهادة الوزن عن الشحن مؤرخ 15/11/2016 وصورة شهادة الوزن عند الإفراغ مؤرخة في 15/12/2016 وصورة لوائح الوزن عند الإفراغ عن شركة مرسى ماروك.

وبعد استيفاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار إليه أعلاه وتم الطعن فيه بالاستئناف من طرف المحكوم عليه الذي أسس أسباب استئنافه على ما يلي :

فيما يخص انعدام رسالة الاحتجاج، فإن المدعية لم تدل برسالة التحفظات المنصوص عليها في الفصل 262 من القانون البحري والمادة 19 من اتفاقية هامبورغ والمادة 472 من مدونة التجارة، فبالنسبة للمادة 19 من اتفاقية هامبورغ فانها تشترط على المرسل إليه بأن يوجه احتجاج للناقل في تاريخ لا يتجاوز يوم العمل التالي لتسليم البضاعة إليه، وبطبيعة الحال إذا ما أصيبت هذه البضاعة بأضرار. وفي حالة العكس فإن الناقل يتمتع بقرينة تسليم مطابق، وأنه لا يجب أن يغيب عن الذهن المقصود المتوخى من رسالة التحفظات الموجهة للربان، وأن المشرع إذا كان قد حدد مدة قصيرة من أجل إشعار الربان بالأضرار اللاحقة بالبضاعة، فان الداعي لذلك هو تمكينه من القيام بأبحاث في إطار هذه التحفظات وبحث بصفة خاصة على البضاعة التي يمكن أن تكون مفقودة وإجبار ما يمكن جبره وتهيئ وسائل دفاعها، وأنه يجب أن يكون على علم بما يكون قد حدث للبضاعة التي يسلمها للمرسل إليه، وأن هذا الأخير ملزم بأن يطلع عليها بصفة دقيقة وأن يتعرف على مضمونها وعلى أضرارها وحتى يمكنه أن يخبر الربان بنتائج هذه المبادرات التي يوليها المشرع اهتماما بالغا بما أنه يفرض تعليل رسالة الإحتجاج، وتجدر كذلك الملاحظة إلى أن المادة 472 من مدونة التجارة تنص بدورها على أن المرسل إليه عليه أن يقوم عند التسليم بإجراء فحص بحضور الناقل لإثبات حالة الأشياء المنقولة ووصفها ولو لم تظهر أية علامة خارجية تدل على إصابتها بعوار. وأنه تعزيزا لهذا الدفع أشار إلى بعض الاجتهادات القضائية. وفيما يخص انعدام تحفظات شركة استغلال الموانئ، فإن شركة استغلال الموانئ المتعهدة بالإفراغ لم تأخذ أي تحفظ تحت الروافع، وأن هذا من شأنه أن يجعل الربان يتمتع بقرينة تسليم مطابق، وأن العارض ليس في حاجة بأن يذكر بكون مسؤولية الناقل البحري تستمر من الوقت الذي يتسلم فيه البضاعة لغاية الوقت الذي يقوم فيه بتسليمها للمرسل إليه، أو بوضعها تحت تصرفه أو بتسليمها إلى سلطة أو طرف ثالث توجب القوانين تسليمها إليه، وهو بالنسبة للمغرب شركة استغلال المواني، وأن الشيء الذي يزيد في تأكيد ذلك هو أن المشرع في ظهير 23 نونبر 2005 قد حدد فترة المسؤولية بالنسبة لشركة استغلال الموانئ وجعلها تبتدئ بخدمات المناولة على ظهر السفن أي إخراج البضاعة من العنابر. وبعبارة أخرى فإن مسؤولية شركة استغلال الموانئ قد تم تمديدها إلى مرحلة ما قبل الإفراغ من الباخرة ما قبل حتى مستوى الرافعات. وأن هذه المسؤوليات مستقلة تمام الاستقلال عن مسؤولية الناقل التي تقتصر على مرحلة النقل البحرية، وأنه كان بالتالي على شركة التأمين أن تقيم دعواها على شركه استغلال الموانئ، بما أنه لا وجود لأي تحفظات تكون قد أخذتها لا تحت الروافع ولاسيما بعد. وفيما يخص عجز الطريق، فإن الجهة المدعية أشارت في مقالها أنها أمنت حمولة مكونة من كسب نوار الشمس سجلت نقصا في كميتها عند الإفراغ. وانه بالرجوع إلى وثائق الملف يلاحظ عملية النقل تتعلق بنقل 16.566,16 طن من القمح إضافة إلى 10.502,64 طن من كسب نوار الشمس، وان احتساب كمية الخصاص يجب أن تأخذ في الاعتبار كمية كل نوع من البضاعة، وان وثائق الملف تبين بأن القمح سجل نقصا لا يتعدى 0,15 % فيما سجل کسب نوار الشمس نقصا لا يتعدى 0,85 %، وان هذه النسب تبقى عادية جدا بالنسبة لنوع البضاعة والظروف التي تمت فيها عملية النقل من أكرانيا إلى المغرب وكذا الآليات المستعملة في الشحن والإفراغ، وان هذه النسبة تعتبر عادية وتدخل في نطاق عجز الطريق، طبقا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارية وأنه لا يجب أن يغيب عن الذهن كذلك أن الأمر يتعلق ببضاعة كانت منقولة في شكل خليط، وأن هذه هي الحالة بالذات التي يرتفع فيها الضياع بما أن البضاعة لم تكن محمية ومعرضة للإتلاف سيما إذا كانت موضوع إجراءات متعددة ومن جملتها

* الشحن بمقر الشاحن على ظهر شاحنات.

* النقل البري ما بين مقر البائع وميناء الشحن.

* عملية إفراغ الشاحنات.

* إعادة الشحن على ظهر الباخرة.

* عملية النقل البحرية من ميناء لاباليس إلى ميناء الدار البيضاء.

* إجراء الإفراغ بميناء الدار البيضاء مع إعادة الشحن على ظهر شاحنات.

ان فرض الضياع تتكرر كلما تكررت عمليات شحن أو إفراغ أو نقل ذلك أنها تتسبب في تشتيت وتصاعد الغبار بالإضافة إلى الكسور العادية والتجفيف. وفيما يخص الحبوب بصفة خاصة والتي لم توضع داخل أكياس، فان التجربة أثبتت وجود خصاص فعلي تترواح ما بين 2 و5 في المائة يستحيل اجتنابها وذلك كيفما كانت الاحتياطات والتدابير الممكن اتخاذها. وأن العارض ليس في حاجة بأن يناقش من جديد هذا المشكل القانوني الذي نال ما يكفي من اهتمام ودراسات وأحكام وقرارات على كل المستويات القضائية، لهذه الأسباب يلتمس التصريح برفضه مع تحميل الشركات المستأنف عليها الصوائر الابتدائية والاستئنافية.

وأجابت المستأنف عليها بجلسة 10/10/2019 أن الربان دفع بانعدام وسائل الاحتجاج، مما يجعله يتمتع بقرينة التسليم المطابق ويعفيه من کل مسؤولية، حسب زعمه والحال أن المعاينة الحضورية للأضرار بواسطة الخبرة المنجزة على ظهر الباخرة وخلال عمليات الإفراغ، تغني عن أية رسائل احتجاج طبق مقتضيات المادة 19 الفقرة 2 من اتفاقية هامبورغ، مما ينبغي معه رد دفع الربان على حالته. وحول الدفع بانعدام تحفظات شركة استغلال الموانی، فإنه بالرجوع إلى تقرير الخبرة، يتبين أن البضاعة خضعت لإفراغ مباشر من عنبر الباخرة مباشرة إلى شاحنات المؤمن لها، مما يجعل شركة استغلال الموانئ أجنبية عن عملية الإفراغ، وتبقى قرينة المسؤولية المفترضة على عاتق الربان. وحول الدفع بعجز الطريق، فإن الربان دفع بأن نسبة الخصاص 0,155 % بخصوص مادة Blé Fourrager و0.852 % بخصوص مادة Tourteau de Tourne sol هي ضئيلة تدخل في إطار عرف عجز الطريق و المعفي مسؤوليته حسب زعمه والحال أن العرف هو قانون وينبغي على المحكمة أن تتأكد منه شخصيا بكل وسائل التحقيق المتاحة لها قانونا، ولا يمكن لها أن تحدده هي من تلقاء نفسها، لأن القاضي لا يسن القوانين، بل يطبقها فقط، وأنه وفقا للاجتهاد المتواتر لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، فإن المحكمة الحالية دأبت على الأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة على كل رحلة، وأنه ينبغي من أجله إصدار حكم مماثل في النازلة الحالية والأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد نسبة عجز الطريق مع حفظ حق العارضة في التعقيب عليها، لهذه الأسباب تلتمس الحكم وفق ما سبق تفصيله أعلاه.

وبناء على القرار التمهيدي الصادر بتاريخ 17/10/2019 القاضي بإجراء خبرة بواسطة الخبير عبد اللطيف ملوكي وذلك قصد معرفة العرف السائد بميناء الإفراغ بخصوص الضياع الطبيعي للطريق للمادة المنقولة.

وحيث أودع الخبير المنتدب تقريرا خلص فيه الى تحديد نسبة عجز الطريق لمادة القمح وكسب نوار الشمس في 0,30% محددا التعويض المستحق عن النسبة الزائدة في مبلغ 124.660,28 درهم.

وعقب المستأنف بعد الخبرة بجلسة 27/02/2020 أن الخبير عبد اللطيف ملوكي انجز مهمته ووضع تقريرا اقترح بمقتضاه تحديد نسبة عجز الطريق في 0,30%. وان هذا التقدير يتنافى ليس فقط مع مجموعة من التقارير الموضوعة أمام نفس المحكمة بل مع ما سبق للخبير المذكور أن اقترحه بنفسه في ملفات متعددة. وأنه من أجل إبراز الخطأ الجسيم الذي وقع فيه والمتناقض مع أخلاقيات الخبراء المعهودة يكفي التذكير بنتائج خبرات انجزت بالنسبة لنفس البضاعة: تقرير الخبير عبد العالي (و. ت.) الموضوع في الملف رقم 5651/8232/2015 الرائج امام محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ذلك أن النسبة المقترحة بلغت 0,8% - تقرير لنفس الخبير الموضوع في الملف رقم 4706/8232/2015 الرائج امام محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ذلك أن النسبة المقترحة بلغت 1,50% - تقرير الخبير نور الدين (ع.) الموضوع في الملف رقم 6089/8232/2015 الرائج امام محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، ذلك أن النسبة المقترحة بلغت 1,25% . وأنه بالنسبة لمحكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء، فإن العارض يشير فيما يلي إلى القرار الصادر عنها بتاريخ 17/11/2015 في الملف رقم 5762/8232/2014. و أن هذا من شأنه أن يعطي فكرة حول مدى تحيز الخبير المعين لصالح شركات التأمين على حساب أصحاب البواخر. وأنه لو كان يتحلى بحد ادنى من النزاهة الفكرية لما اقترح النسبة المذكورة بما أنه كخبير لا يمكنه أن يجهل الاجراءات المتعددة التي تتعرض لها البضاعة منذ شحنها بمقر البائع إلى غاية إفراغها بميناء الافراغ و من جملتها : الشحن بمقر الشاحن على ظهر شاحنات - النقل البري ما بين مقر البائع وميناء الشحن - عملية إفراغ الشاحنات - إعادة الشحن على ظهر الباخرة - عملية النقل البحرية - إجراءات الافراغ بميناء الافراغ مع إعادة الشحن على ظهر الشاحنات. و أن فرص الضياع تتكرر كلما تكررت عميات شحن أو إفراغ أو نقل ذلك أنها تتسبب في تشتيت وتصاعد الغبار، بالإضافة إلى الكسور العادية والتجفيف.....الخ. وأنه فيما يخص الحبوب بصفة خاصة والتي لم توضع داخل أكياس فإن التجربة أدلت على وجود نسبة خصاص فعلية تتراوح مابين 2 و 5 في المائة يستحيل اجتنابها وذلك كيفما كانت الإحتياطات والتدابير الممكن إتخاذها . وان هذا يعطي فكرة على الكيفية التي يعالج فيها بعض الخبراء هذا المشكل المطروح ، ذلك أنهم يعتقدون بأنهم يمكنهم أن يقولوا ما يشاؤون لكي تصادق المحكمة تلقائيا على آرائهم ولو كانت تتنافى مع المنطق و مع الواقع و مع تقارير آخری . وأن المشكل المطروح لم يعد قابلا لأية أبحاث او تقديرات من طرف الخبراء و ذلك للاسباب السالفة الذكر ولسبب رئيسي ألا وهو أن النسبة تختلف من خبير إلى خبير آخر أو من ملف إلى ملف آخر بالنسبة لنفس الخبير وذلك مع اعتبار علاقاته الشخصية مع أطراف النزاع. وان ما دام الأمر يتعلق بمسألة تخضع للعرف ، فإنه يرجع للقضاء وحده تحديد هذا العرف. وأنه ينبغي كذلك توضيح الفرق ما بين العادة و العرف، ذلك أن العادة هي التي حسب الفصل 476 من ق ل ع يجب على من يتمسك بها أن يثبت وجودها (و إن اقتضى الحال بواسطة خبرة). اما فيما يخص العرف فإنه لا دخل للخبراء أو للأطراف فيه. وأن القضاء يتوفر على خبرة واسعة في هذا الميدان بفضل تجربته الكبيرة و الواسعة كما أنه هو الضمانة الوحيدة التي يتوفر عليها المتقاضين. وأنه لا يمكن جعل مصير حقوقهم بين يدي شخص مشكوك في نزاهته وموضوعيته نظرا للاعتبارات السالفة الذكر . وانه في جميع الأحوال فإن الخبرة المنجزة باطلة ذلك أن الخبير لم يراع مقتضيات المادة 63 من قانون المسطرة المدنية و بصفة خاصة الفقرة الثالثة التي تنص ما يلي : " يضمن الخبير في محضر مرفق بالتقرير أقوال الأطراف وملاحظاتهم ويوقعون معه عليه مع وجوب الإشارة إلى من رفض منهم التوقيع". و أن هذا الإجراء ضروري ويترتب عن عدم مراعاته بطلان الخبرة، كما هو الحال في هذه النازلة. وإن العارض أثبت من خلال محرراته السابقة أن جزءا من النقص المسجل على البضاعة المفرغة كان بسبب التشتيت الذي تسبب فيه أعوان شركة إستغلال الموانئ. وإن العارض أثبت ذلك من خلال رسائل الإحتجاج والصور المثبتة لذلك وكذا بتقرير الخبرة المدلى به. و إن كانت المادة 5 تجعل مسؤولية الناقل مفترضة فإن نفس المادة جعلت تلك المسؤولية منتفية إذا أثبت الناقل أنه اتخذ جميع الإحتياطات لمنع وقوع الضرر أو الخصاص. وإن العارض أثبت أيضا أن العنابر بقيت مختومة منذ شحن البضاعة إلى حين وصول الباخرة إلى ميناء الإفراغ. وإن كل هذه الوقائع المثبتة بالوثائق تجعل مسؤولية العارض منتفية عن الخصاص المسجل وكذا عن النسبة التي لا تدخل في عجز الطريق. و أن العارض يلتمس بالتالي الأمر بإرجاع المهمة للخبير ملوكي من أجل إعتماده هذه الوثائق في إنجاز الخبرة أو الأمر بإجراء خبرة مضادة واحتياطيا : إن الدفع المبني على عجز الطريق ليس له إلا طابع احتياطي ، ذلك أن العارض قد اعتمد على مجموعة من الدفوع الاساسية التي وقع شرحها في مقاله الاستئنافي و مذكرته السابقة يؤكدها من جديد و تجعل الخبرة المنجزة منعدمة الفائدة بما أن الدعوى غير مقبولة و غير مبنية على أساس من حيث موضوعها. لهذه الأسباب يلتمس العارض الحكم وفق ملتمساته.

وعقبت المستأنف عليها بعد الخبرة بجلسة 27/02/2020 أن المحكمة الحالية أسرت تمهيديا بتاريخ 17/10/2020 بإجراء خبرة بحرية لتحديد نسبة عجز الطريق، وكذا التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة، أسندت مهمة القيام بما للخبير عبد اللطيف ملوكي وأن هذا الأخير وضع تقريره حدد فيه: نسبة عجز الطريق في نسبة 0,30%. 2- ومبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة في 124.660,28 درهم. وأنه ينبغي المصادقة على الخبرة المذكورة، والحكم للعارضة وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى.

وبناء على اعتبار القضية جاهزة للبت وحجزها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 05/03/2020.

محكمة الاستئناف

حيث تمسك الربان في أوجه استئنافه ان المستأنف عليها لم تدل برسالة التحفظات وفق ما هو منصوص عليه في المادة 19 من اتفاقية هامبورغ والمادة 262 من قانون التجارة البحري وان شركة استغلال الموانئ لم تتحفظ بخصوص البضاعة تحت الروافع وان هذا من شأنه ان يجعل الربان يتمتع بقرينة التسليم المطابق وان الخصاص المسجل على البضاعة المنقولة يدخل في عجز الطريق الذي يعفيه من المسؤولية.

وحيث واجهت المستأنف عليها دفوع الطاعن ان العرف هو القانون وانه ينبغي على المحكمة ان تتأكد منه شخصيا بكل وسائل التحقيق المتاحة لها قانونا ولا يمكن لها ان تحدده من تلقاء نفسها لان القاضي لا يسن القوانين وإنما يطبقها فقط.

وحيث إنه بخصوص الدفع بانعدام التحفظات فإن الدفع مردود لكون المادة 19 من اتفاقية هامبورغ لم ترتب اي جزاء في حالة عدم توجيه إخطار للناقل بالخصاص أو العوار وأن كل ما يترتب عن عدم توجيهه سوى تعطيل قرينة الخطأ المفترض في جانب الناقل لتحل محلها قرينة الخطأ الواجب إثباته من طرف المرسل إليه، وأن المرسل إليه قد قام بإجراء معاينة حضورية بجميع الأطراف اثبت من خلالها وجود خصاص وبذلك فإن المعاينة المذكورة تقوم مقام الإخطار بالعوار أو الخصاص.

وحيث إنه بخصوص الدفع بانعدام تحفظات شركة استغلال الموانئ وتمتيع الناقل بقرينة التسليم المطابق فإنه خلافا لما أثار الطاعن بهذا الصدد فإن الثابت من تقرير الخبرة أن البضاعة خضعت للإفراغ المباشر من عنابر السفينة مباشرة على ظهر شاحنات المرسل إليه وبالتالي فإن البضاعة لم يتم خزنها بمخازن شركة استغلال الموانئ وبالتالي يبقى هذا السبب كسابقه غير منتج ويتعين رده.

وحيث إنه بخصوص الدفع بعجز الطريق، فإن هذه المحكمة وتماشيا مع قرارات محكمة النقض المتواترة في هذا الصدد ارتأت إجراء خبرة للوقوف على العرف السائد بميناء الإفراغ بخصوص الخصاص الطبيعي وانتدبت لانجازها الخبير عبد اللطيف ملوكي الذي أودع تقريرا خلص فيه الى تحديد نسبة الخصاص في 0,30% وحدد التعويض عن النسبة الزائدة المسجلة على البضاعة في مبلغ 124.660,28 درهم.

وحيث إنه خلافا لما نعاه الطاعن على الخبرة من كون التقدير الذي انتهى إليه في تقريره يتنافى مع مجموعة من التقارير الموضوعة أمام نفس المحكمة بل ومع ما سبق للخبير المذكور أن اقترحه بنفسه في ملفات متعددة، فإن تحديد نسبة الخصاص الطبيعي تحكمه عدة عوامل منها ظروف الرحلة ووسائل الإفراغ وطبيعة البضاعة ولذلك فإن نسبة الخصاص للمواد المنقولة تختلف حسب ظروف نقلها والعوامل المناخية وبالتالي فإن تحديد الخبير نسبة الخصاص الطبيعي في 0,30% بالنسبة للمادة المنقولة موضوع النازلة رغم سبق تحديدها لنفس المادة في نسبة مختلف لا يعد تناقضا وإنما هو اختلاف أملته عدة عوامل عرفته الرحلة البحرية والوسائل المستعملة في الإفراغ وطبيعة البضاعة المنقولة مما يتعين رد الدفوع المثارة و المصادقة على الخبرة والحكم تبعا لذلك باعتبار الاستئناف جزئيا وتعديل الحكم المستأنف وذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 124.660,28 درهم والتأييد في الباقي.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

فإن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا.

في الشكل:

في الموضوع: باعتبار الاستئناف جزئيا و تعديل الحكم المستأنف و ذلك بحصر المبلغ المحكوم به في 124.660,28 درهم و تأييده في الباقي و جعل الصائر بالنسبة .