و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ادعاء المطلوب في النقض عمر (آ.) أنه توصل بتاريخ 07/1/19 بإنذار بالافراغ في إطار ظهير 55/5/24 معلل بعدم أداء الكراء وبالاحتياج الشخصي وأنه سلك مسطرة الصلح إنتهت بعدم نجاحه ويتقدم بدعواه الحالية للمنازعة في أسباب الإنذار ملتمسا الحكم ببطلانه واحتياطيا الحكم بإجراء خبرة لتحديد قيمة الأصل التجاري والتعويض المستحق عن الإفراغ، وتقدم المدعى عليه الطاعن عبد السلام (و.) بمذكرة جوابية مع مقال مضاد التمس فيه الحكم بالمصادقة على الإنذار وعلى المكتري بإفراغ المحل المكترى المبين بالمقال، وبعد إجراء خبرة بواسطة الخبير سالم (ح.) الذي اقترح مبلغ 71.900,00 درهم كتعويض أصدرت المحكمة التجارية حكما بعدم قبول المقال الأصلي، وفي الموضوع بالمصادقة على الإنذار وبإفراغ المحل استانفه الطرف المكتري وبعد اجراء خبرة بواسطة الخبير السيد رشيد (س.) الذي اقترح تعويضا قدره 111.800,00 درهم انتهت القضية بصدور قرار بالغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم قبول طلب التعويض والحكم من جديد بقبوله وبأداء المستأنف عليه للمستأنف مبلغ 111.800,00 درهم مقابل الإفراغ وبتأييده في الباقي .

حيث يعيب الطاعن على القرار في الفرع الأول من الوسيلة الأولى والوسيلة الثانية خرق الفصل 63 من ق م م وخرق حقوق الدفاع ذلك أن الفصل المذكور صريح في وجوب استدعاء الأطراف ووكلائهم لحضور إنجاز الخبرة كما أوجب على الخبير ألا يقوم بمهمته إلا بحضور الأطراف ووكلائهم او بعد التأكد من توصلهم بالاستدعاء بصفة قانونية، وأنه بالرجوع الى أوراق الملف يتبين أن الطاعن لم يتوصل بأي استدعاء إذ رجع هذا الأخير بملاحظة غير معروف، وكذلك الشأن بالنسبة لدفاعه حيث أشار الخير في تقريره الى أن استدعاء دفاع الطاعن رجع بكونه غير معروف وناقص والحال أن عنوان الدفاع كان واضحاً من خلال مذكراته الابتدائية والاستئنافية وأن المحكمة خرقت الفصل المشار اليه ومست بحقوقه في الدفاع مما يستوجب نقض القرار .

حيث صح ما نعته الوسيلة ذلك أن الفصل 63 من ق م م والذي يوجب على الخبير استدعاء الأطراف ووكلائهم لحضور إنجاز الخبرة وأن لا يقوم بمهمته إلا بعد استدعاء من ذكر او التأكد من توصلهم بصفة قانونية يكتسي صبغة آمرة ويتعلق بحقوق الدفاع يجب احترامه وأن المحكمة بالرغم من اطلاعها على الخبرة والتي تضمنت ملاحظة الخبير برجوع استدعاء الطاعن بملاحظة عنوان غير معروف، ورجوع استدعاء دفاعه أيضا بملاحظة غير معروف وعنوان ناقص، وبالرغم من تمسك الطاعن أمامها بعدم توصله بأي استدعاء لحضور الخبرة، وتمسك دفاعه بعدم تغيير محل مخابرته اعتبرت أن الخبرة المنجزة من طرف الخبير رشيد (س.) والتي اعتمدتها في قضائها مستوفية لكافة الشروط القانونية فجعلت بذلك قرارها خارقا للمقتضى القانوني المحتج به في الوسيلة ومست بحقوقه في الدفاع الأمر الذي يجعل ما استدل به الطاعن واردا على القرار موجبا لنقضه فيما قضى به بخصوص التعويض.

حيث يعيب الطاعن على القرار في الفرع الثاني من الوسيلة خرق مقتضيات الفصل 335 من ق م م بدعوى أنه على مستوى تقديم الردود نص القرار على أنه بأجل 09/7/31 أدلى نائب الطاعن بمذكرة بعد الخبرة مفادها إرجاع الملف الى الخبير قصد إنجازها بحضور جميع الأطراف، وبجلسة 09/11/12 أدلى نائب المطلوب في النقض بمذكرة بعد البحث التمس فيها الحكم له بالتعويض الذي توصل اليه الخبير مقابل الإفراغ ثم تناقض مع ذلك ونص على أنه بجلسة 09/11/12 ألفي بالملف مذكرة نائب المطلوب ضده وقررت المحكمة اعتبار القضية جاهزة وحجزتها. للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 09/12/24، حيث كان من المفروض قانونا ومسطريا تبليغ مذكرة الخصم الى دفاع الطاعن لإبداء دفوعه ومستنتجاته بخصوصها إلا أنها لم تفعل ولم تصدر الأمر بالتخلي ومع ذلك اعتبرت القضية جاهزة للحكم مما يعد إخلالا بالفصول 37 وما يليه و 335 من ق م م يعرض القرار للنقض .

لكن حيث إن تبليغ مذكرة الخصم أمر موكول لسلطة المحكمة والتي لم تكن ملزمة بتبليغ المذكرة المشار اليها في الوسيلة للطاعن طالما أنها اعتبرت القضية جاهزة للبت فيها بالجلسة المنعقدة بتاريخ 09/11/12، وأن الطاعن لم يبين ما هو الجديد الذي تضمنته وكان له تأثير فيما انتهت إليه في قضائها . ومن جهة ثانية إن الثابت من تنصيصات القرار أن القضية أدرجت بعدة جلسات آخرها جلسة 09/11/12 وأن المحكمة لما اعتبرت القضية جاهزة في تلك الجلسة حجزتها للمداولة للنطق بالقرار بجلسة 09/12/24 وتم التمديد لجلسة 10/2/18 ولم يكن من واجبها ردها للمقرر للتخلي عنها وهي بذلك تكون قد مارست السلطة المخولة لها طبقا للفصل 333 من ق م م ، فضلا عن ذلك فإن عدم إصدار أمر بالتخلي إنما يترك الباب مفتوحا في وجه الأطراف للإدلاء بدفوعهم الى غاية حجز القضية للنقض وهو خطأ متعلق بمجرد عرض للوقائع لم يترتب عليه أي تأثير في اتجاه المحكمة وكان ما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار .

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض بنقض القرار المطعون فيه، فيما قضى به بخصوص التعويض وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبالرفض في الباقي وبتحميل المطلوب في النقض الصائر .