وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد [الحسن (ي.)] و من معه بواسطة دفاعها ذ / [أبو بكر الهادي أبو القاسم] بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 15/07/2024 تستأنف بمقتضاه الأمر الصادر عن نائب رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 11/06/2024 تحت عدد 3684 في الملف رقم 3760/8109/2024 والقاضي برفض الطلب مع إبقاء الصائر على رافعيه.

في الشكل:

حيث أنه لا يوجد بالملف ما يفيد التبليغ و باعتبار أن الاستنئاف قدم مستوفيا لكافة الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الأمر المطعون فيه أن المستأنفون السيد [الحسن (ي.)] و من معه تقدموا بمقال استعجالي مؤدى عنه بتاريخ 2024/06/06 والذي يلتمسون فيه الأمر بوقف تنفيذ القرار الاستئنافي رقم 4462 موضوع ملف التنفيذ عدد 24-8515-2024 بسبب الصعوبة القانونية و الواقعية الى حين ارتفاع و زوال أسباب الصعوبة المتمثلة في كون عقد الكراء يشمل العقار كله بجميع طبقاته و ان العقار كان يستعمل كله لغرض تجاري و ان التعويض المحكوم به لفائدة المكترية مقابل افراغ العقار كاملا بينما الخبير أشار في تقريره ان الطابق العلوي يستعمل محلا للسكنى اذ وجد فيه سيدة تسمى [حميدة (ع.)] التي صرحت بانها تسكن في هذا الطابق لكونها لم تبلغ باي حكم بالافراغ و لم يتم الافراغ العقار برمته و هو ما يؤثر في القيمة على اعتبار ان قيمة العقار الفارغ تختلف عن قيمته و هو مكري تتعلق به حقوق الاغيار و يلحق ضررا كبيرا بالمالك المحجوز عليه و الكل مع النفاذ المعجل و البت في الصائر وفق ما يقتضيه القانون.

و بناء على ادلاء نائب المستأنف عليها بمذكرة جوابية بجلسة 2024/06/10 جاء فيها انه كان يجب توجيه الدعوى كذلك في مواجهة السيد رئيس كتابة الضبط بصفته رئيسا لقسم التنفيذ و الى السيد مامور التنفيذ بصفته الشخص الذي اونيطت به عملية تنفيذ بيع العقار موضوع النزاع في المزاد العلني، و ان كل من الحكم الابتدائي و القرار الذي ايده بالافراغ قد بنيا على الإنذار الموجه من طرف ورثة (ي.) بدعوى افراغ المحل التجاري بجميع عناصره سواء المخبزة او الطابق العلوي فان المحكمة التجارية قضت بالمصادقة على الإنذار و افراغ المحل رقم 6- زنقة الجزائر دون ذكر محتويات المحل التجاري و اعتبار ورثة (ي.) ان هذا خطا من المحكمة و طلبوا تصحيحه و ان المحكمة رفضت طلبهم بمقتضى حكم ابتدائي و قرار استئنافي اذ كان هذا القرار موضوع بالنقض و نقضته محكمة النقض بمقتضى قرارها 2/924 و ان هذا القرار بعد رجوعه الى محكمة الاستئناف بالدار البيضاء أصدرت إكمال التنفيذ بافراغ بقية العقار الطابق العلوي الذي ظلت تشغله المدعوة [حميدة] التي كانت تشتغل مع الخبزة و بمقتضى القرار الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2024/03/18 تحت عدد 1398 في الملف الاستئنافي عدد 2024/8219/630 القاضي بتاييد الحكم الابتدائي عدد 2019/8219/6109 و القاضي بافراغ المستأنف عليها [شركة ج.ذ.ب.] في شخص ممثلها القانوني من كامل العنوان الموجود في الرقم 6- 8 زنقة الجزائر الدار البيضاء و ان مامور التنفيذ قد توجه بتاريخ 2024/05/09 بمقتضى الملف التنفيذي عدد 2024/8512/510 وقام بمحاولة و اشعار بالافراغ لابنته السيدة [حميدة (ع.)] في نفس اليوم و سلمت مفاتيح العقار الذي تم افراغه منه و المتمثل في مفتاح الشقة و كذا مفتاح الباب المطل على الشارع و بذلك فالمستأنفين قد توصلوا بمفتاح محل تنفيذا للقرار الصادر عن محكمة النقض و ان الأمر يتعلق بالملك المسمى [ماري ازابيل] ذي الرسم عدد /19116 الكائن بالدار البيضاء الحي الغربي المتكون من ارض بنايتها من طابق واحد اذ عادة السطوح لا تذكر لا في شواهد الملكية و لا فيما يتبعها من التركة او غيرها و ان الأسباب المثار من قبل المستأنفين كلها سبق اثارتها امام المحكمة و هي تناقش الموضوع سواء بالافراغ تطبيقا لما جاء في الإنذار الموجه من طرف المستأنفين او الاحكام التي صدرت و نفدت فيما بعد، لذلك تلتمس رفض الطلب و ذلك بصفة احتياطية لكل ما سبق ذكره مع تحميل المستأنفين صائر دعواهم.

وبعد تبادل المذكرات و الردود أصدرت رئاسة المحكمة الأمر المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف

أسباب الاستئناف

حيث يتمسك المستأنفون بكون الحكم عدد 9698 قضى للمكترية بمبلغ 2.060.000 درهم تعويضا عن إفراغ المحل رقم 8/6 بزنقة الجزائر غير أنها لم تثبت أنها أفرغت العقار، ولم تثبت أنها سلمته للمالكين ، كما أن القرار عدد 1447 الذي قضى بتأييد الحكم عدد 10.090 فيما قضى به من إفراغ المخبزة، دون الطابق العلوي ودون السطح، هذا القرار تم نقضه بالقرار رقم 724-2 وبذلك فإن الحكم بالإفراغ يرتب التزاما على المكترية بإفراغ المحل المكترى ويرتب التزاما على المستأنفين بأداء تعويض عن الإفراغ. وتبعا لذلك، فإن كل واحد من الطرفين مطوق بالتزام تجاه الآخر، وترتب عن ذلك أن بينهما التزاما متبادلا، كما هو منصوص عليه في الفصل 235 من قانون الالتزامات والعقود الذي يعطي الحق لكل طرف في الالتزام المتبادل الحق في الامتناع عن الوفاء بالتزامه إلى أن يؤدي الطرف الآخر التزامه المقابل وما دامت المستأنف عليها لم تثبت الوفاء بالتزامها بإفراغ العقار كاملا، فليس من حقها تطالب المستأنفين بالوفاء بالتعويض عن الإفراغ وهذه الحالة تشكل صعوبة قانونية في أجلى صورها مما ينبغي معه الأمر بوقف التنفيذ إلى حين إثبات إفراغ العقار كاملا و إن محكمة النقض قد نقضت القرار رقم 1447 الذي كان قد قضى بتأييد الحكم بالإفراغ ومن المعلوم أن النقض والإحالة أنه يمحو آثار القرار المنقوض ويجرده من مفعوله إلى حين صدور قرار جديد وتبعا لذلك، فإن تنفيذ الحكم بالتعويض قبل البت النهائي في طلب الإفراغ يشكل وجها آخر للصعوبة القانونية، وهو وجه أنصع من الوجه الأول، مما ينبغي معه الأمر بوقف التنفيذ إلى حين معرفة قرار محكمة الإحالة، وإلى أن تثبت المكترية أنها أفرغت العقار كاملا وبجميع طبقاته و إن تقرير الخبير حدد القيمة التجارية للعقار انطلاقا من الوضع الذي كان عليه في ذلك التاريخ والخبير المذكور أكد أن الطابق العلوي يشغله طرف آخر على وجه الكراء لغرض السكني و أنه لا شك أن هذا الوضع يؤثر في القيمة التجارية للعقار ويؤثر في ثمن افتتاح السمسرة الشيء الذي يؤثر في القيمة الإجمالية، لأن قيمة العقار الفارغ تختلف عن قيمته وهو مكري وتتعلق به حقوق الأغيار ، مما يلحق ضررا كبيرا بالمالك المحجوز عليه، الشيء الذي يشكل وجها آخر للصعوبة لا يقل نصاعة عن السببين الأول والثاني و إن الإعلان عن البيع والإنذار المؤرخ في 2024.04.30 كل منهما يشير إلى أن العقار المعروض يتكون من أرض" بها بناية من طابق واحد". وهذا أمر مخالف للواقع وللحقيقة الثابتة بالوثائق المضافة للمقال الاستعجالي، وخاصة تقرير الخبير السيد [أبو الفضل] و أن مأمور التنفيذ قد تقيد بالبيانات المقيدة على شهادة المحافظة العقارية ، كما يبدو أن البنايات المقامة في الطابق العلوي وفي السطح لم يتم تقييدها على الرسم العقاري، ولكن ذلك لا ينفى وجودها في العالم المادي المحسوس، ولا يلغي قيمة هذه البنايات من جهة أولى ومن جهة ثانية، فإن من شأن ذلك أن يخلق لبسا في ذهن المطلعين على الإعلان، مما سينعكس على العروض، ويؤدي إلى الإضرار بحقوق المالكين ويتضح من كل ذلك أن هناك صعوبة قانونية وواقعية في تنفيذ القرار الاستئنافي رقم 4462 والتي تجري في ملف الحجز العقاري رقم 24-8515-2024. إذ نبه على أن أسباب الصعوبة قد نشأت وحدثت كلها بعد صدور القرار المطلوب وقف تنفيذه ولم تكن قائمة ولا موجودة وقت مناقشة الدعوى وفي جلسة 2024.06.10 أدلت المستأنف ضدها بمذكرة جواب أكدت فيها أن محكمة الإحالة قد أصدرت بتاريخ 2024.03.18 قرارا تحت عدد 1398 قضى بتأييد الحكم بإفراغ العقار المكترى بما فيه الشقة الموجودة في الطابق الأول ، كما أكدت أن الشقة تم إفراغها وتم تسليم مفاتيحها لمأمور التنفيذ يوم 2024.05.27 ولإثبات ذلك أدلت بصورة القرار رقم 1398 وبصورة محضر محاولة التنفيذ المؤرخ في 2024.05.09 وبصورة رسالة تسليم المفاتيح المؤرخة في 2024.05.27. وبتاريخ 2024.06.10 أصدر رئيس المحكمة الأمر عدد 3684 الذي قضى برفض الطلب، وهو الأمر المستأنف و إن الأمر المطعون فيه قد تنكب الصواب ولا يرتكز على أساس و إن قاضي المستعجلات علل رفض طلب وقف التنفيذ بحيثية جاء فيها ما يلي: "وحيث إنه خلافا لما تتمسك به المدعية فإن قرار محكمة النقض المشار الى مراجعه "أعلاه قضى فقط بنقض القرار المطعون فيه فيما قضى به من رفض طلب افراغ الطابق الأول" والسطح وإحالة القضية على نفس المحكمة للبت فيه من جديد و أن محكمة الاستئناف التجارية" "بعد إحالة القضية عليها أصدرت قرارها عدد ها عدد 1398 في الملف عدد 2024/8219/630" " بتاريخ 188-3-2024 قضي بتأييد الحكم الابتدائي عدد 2019/8219/6102 ذلك أن محكمة الإحالة قد قضت فعلا بإفراغ العقار كاملا بما في ذلك الطابق الأول والسطح حسب القرار رقم 1398 الصادر بتاريخ 2024.03.18 والذي أدلت به المستأنف ضدها ، كما أنها أدلت بمحضر محاولة تنفيذ هذا القرار من أجل إفراغ الطابق الأول والسطح إذ أدلت كذلك برسالة مؤرخة في 2024.05.27 مرفوعة إلى السيد رئيس كتابة الضبط تخبره فيها بأنها قامت فعلا بإفراغ الطابق الأول وسطح البناية مصحوبة بالمفاتيح و إن من أهم أسباب الصعوبة في التنفيذ، هو أن تقرير الخبرة بتحديد الثمن الافتتاحي تم إنجازه يوم 2024.04.22 أي قبل إفراغ العقار إن الخبير أكد أن الطابق الأول، الذي هو عبارة عن شقة تسكن فيها سيدة قدمت نفسها بأنها بنت صاحب المخبزة. وبالفعل، فإن الشركة المكترية كانت تزعم أنها تكتري الشقة لغرض السكنى وبعقد مستقل، وهو دفع قد أخذ به القرار الذي قضى بإفراغ المحل المستعمل لغرض تجاري وهو الطابق الأرضي وحده ولكن محكمة النقض بتاريخ 2023.11.07 صرحت بأن عقد كراء المحل التجاري يشمل الطابقين معا، لذلك نقضت القرار وأحالت القضية على نفس المحكمة وهذه الأخيرة أصدرت بتاريخ 2024.03.18 القرار رقم 1398 الذي قضى بتأييد الحكم الابتدائي الذي قضى بإفراغ العقار وبجميع مرافقه فإن الإفراغ وتسليم المفاتيح لم يتم إلا بتاريخ 2024.05.27 إن كل هذه الوقائع والحقائق قد وقعت بعد تاريخ صدور القرار رقم 1447 وهو تاريخ 24/03/2021 إن ولا يخفى ما في هذا التعليل من فساد ومن مخالفة للمبدأ الذي أقره قاضي المستعجلات و أثبته و إن الأسباب التي بنى عليها العارضون طلبهم كلها أسباب حصلت بعد صدور القرار المطلوب وقف تنفيذه. ذلك أن القرار رقم 4462 الذي قضى للمستأنف ضدها بالتعويض قد صدر بتاريخ2022.10.12 والقرار رقم 274-22 الذي قضى القرار رقم 1447 بالإفراغ صدر بتاريخ.2023.11.07 والقرار رقم 1398 الصادر بعد النقض والإحالة قد صدر بتاريخ 2024.03.18 بإفراغ العقار كاملا وهذا القرار لم ينفذ فعلا إلا يوم 2024.05.27 كما تقر المستأنف ضدها نفسها بذلك، وكما هو ثابت برسالة تسليم المفاتيح لكتابة ضبط المحكمة و أن تقرير الخبرة الذي حدد الثمن الافتتاحي لبيع العقار تم إنجازه وتحريره بتاريخ 2024.04.22، أي قبل إفراغ العقار الخبرة وهذا التقرير نفسه أثبت وأكد أن الطابق العلوي كان مسكونا ومشغولا في تاريخ إنجاز الخبرة و إن جميع إجراءات التنفيذ من وصف العقار بالبيع، كل ذلك قد وقع قبل تنفيذ الحكم بالإفراغ و إن كل هذه الإجراءات قد انعكست على القيمة التجارية التي حددها الخبير منطلقا للمزايدة، وبل ونقص منها نسبة 10% و إن الخبير قد أخذ في الاعتبار أن العقار مثقل بعقد كراء للاستعمال السكني، الشيء الذي جعله يحدد الثمن في مبلغ يقل عن القيمة التجارية الحقيقية وعلى مبلغ افتتاح المزايدة وخلافا لما ذهب إليه الأمر المستأنف فإن أي واحد من هذه الأسباب لا يمس بحجية القرار المطلوب وقف تنفيذه، إذ أن الطلب لا يرمي إلى المنازعة لا في حق المستأنف ضدها، ولا في مبلغ التعويض المحكوم به، وإنما يرمي إلى وقف الإجراءات إلى حين زوال وارتفاع الصعوبة كما جاء في ملتمساتهم الختامية و إن مثار الصعوبة المثارة ومناطها هو أن ثمن العقار قد تم تقديره قبل تنفيذ الحكم بالإفراغ من جهة أولى ومن جهة ثانية، فإن ثمن العقار وتحرير دفتر التحملات قد تم قبل تنفيذ الحكم بالإفراغ ولا يفيد أن العقار فارغ بكامله من أي شاغل ومن أي منقول ومن جهة ثالثة، فإن الإعلان المنشور عن البيع لا يشير إلى أن العقار فارغ بكامله ومن جهة رابعة، فإن المضاربين في العقار والراغبين في شرائه قد يترددون في شراء عقار مثقل بحقوق مكترين فإن أي المتزايدين لم يعرضوا أي ثمن للشراء، ولم يتقدم أي مشارك في المزايدة في التاريخ المحدد في الإعلان بالبيع المحدد في 2024.06.11 كما هو ثابت بمحضر و إن السبب في ذلك قد يرجع إلى دفتر التحملات وإلى تقرير الخبرة الذي يتضمن كل منهما ما يفيد أن العقار مثقل بحق الغير كان من الثابت أن حق الغير هذا قد ارتفع وزال كما هو ثابت برسالة تسليم المفاتيح لكتابة الضبط فإن هذه الواقعة جديدة، ويجب تضمينها في دفتر التحملات، مما معه وقف يتعين الإجراءات إلى ذلك الحين من جانب أول ومن جانب ثان يجب وقف الإجراءات إلى حين إنجاز خبرة جديدة تثبت تحرير العقار من أي شاغل ومن أي حق للغير وهذا هو وجه الصعوبة الحقيقية ومناطها والذي لم يلتفت إليه قاضي الدرجة الأولى ولم يأخذه في الاعتبار، والتعليل الذي بني عليه الأمر المستأنف تعليل عام وغير دقيق مما يتناسب معه الحكم بإلغائه ، لذلك يلتمس إلغاء الأمر المستأنف و الحكم ومن جديد بوقف إجراءات التنفيذ إلى حين تحرير دفتر تحملات جديد وإلى حين إنجاز خبرة جديدة تراعى فيهما حالة العقار بعد صيرورته فارغا بكامله، وخاليا من أي حق للغير و تحميل المستأنف ضدها صائر الدعوى.

أدلوا : نسخة الأمر المستأنف و صورة المحضر المؤرخ في 2024.06.11

وحيث عند إدراج القضية بجلسة 10/09/2024 حضرت ذة/ [امسايسي] عن ذ/ [أبوبكر الهادي] و بعد الإطلاع فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 01/10/2024.

و خلال المداولة أدلى ذ/ [أبوبكر الهادي] بطلب مرفق بصورة لمذكرة معلومات .

محكمة الاستئناف

حيث يتمسك المستأنف بأوجه الإستئناف المبسوطة أعلاه .

لكن حيث و خلافا لما يتمسك به الطرف المستانف فإن مناط الصعوبة في التنفيذ يتجلى في الأسباب الواقعية أو القانونية التي تطرأ بعد الحكم و تجعل تنفيذه غير ممكنا و ليس الأسباب التي سبق إثارتها أمام المحكمة خلال مناقشة القضية موضوع الحكم المستشكل في تنفيذه أو التي كان لمثير الصعوبة إمكانية إثارتها أثناء مناقشته للقضية ( يراجع في هذا قرار محكمة النقض رقم 90 الصادر بتاريخ 10/02/2022 ملف مدني رقم 6132/1/10/2021 قرار غير منشور ) و البين من وثائق الملف أن الطرف المستأنف استصدر حكما قضى بإفراغ المستأنف عليها من المحل رقم 8-6 ( مخبرزة ) الكائن بزنقة الجزائر شارع أنفا الدار لبيضاء و الذي تم تأييده بمقتضى القرار الإستئنافي عدد 1447 الصادر بتاريخ 24/03/2021 في الملف رقم 357/8206/2021 و الذي تم نقضه بمقتضى القرار رقم 724/2 الصادر بتاريخ 07/11/2023 ملف تجاري عدد 1291/3/2/2021 فيما قضى به من رفض إفراغ الطابق الأول و السطح حيث أصدرت محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء قرار عدد 1398 بتاريخ 18/03/2024 ملف عدد 630/8219/2024 القاضي بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض طلب الإفراغ و الحكم من جديد بإفراغ المستأنفة ( [شركة ج.ذ.ب.] ) من المحلين ( السطح و الطابق الأول ) و بالفعل تم إفراغ الشركة من كل العقار حسب محضر ملف تنفيذ عدد 510/8512/2024 المؤرخ في 09/05/2024 و أن المحكمة سبق أن حددت التعويض المستحق للمستأنف عليها الشركة عن الإفراغ للإستعمال الشخصي و الذي تم تأييده بمقتضى القرار عدد 1447 الذي أصبح مبرما فيما يخص هذا الشق بعد أن تم نقضه جزئيا وفق ما هو مفصل أعلاه و بالتالي فالأسباب المثارة من طرف المستأنفين أثيرت أمام المحكمة و هي تناقش الموضوع سواء بخصوص الإفراغ أو التعويض المستحق إضافة إلى أن الخبرة المدلى بها من قبلهم ابتدائيا حددت المبلغ لانطلاق للبيع بالمزاد العلني بالنسبة للعقار ككل أي الطابق الأول و السطح و المحل التجاري و الذي يكون قابلا للنقصان أو الزيادة ، مما تكون معه جميع الوسائل المثارة لا تستند على أي أساس و يتعين ردها و تأييد الأمر المستأنف لمصادفته للصواب .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و غيابيا .

في الشكل : قبول الإستئناف

في الموضوع : برده و تأييد الأمر المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه .