محكمة النقض، الغرفة التجارية، القرار عدد 2/633، المؤرخ في 2019/12/26، ملف تجاري عدد 2017/2/3/1136

بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 2017/04/21 من طرف الطالب المذكور أعلاه بواسطة نائبه الأستاذ احمد (ب.) والرامي إلى نقض القرار رقم 6790 الصادر بتاريخ 2016/12/05 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في الملف عدد : .2016/8205/2085.

و بناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف

و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في : 28 شتنبر 1974.

و بناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في : 2019/12/05.

و بناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ : 2019/12/26.

و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما وعدم حضورهم.

و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشارة المقررة السيدة خديجة الباين والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد محمد صادق.

و بعد المداولة طبقا للقانون:

حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن الورثة المطلوبين قدموا مقالا الى المحكمة التجارية بالرباط عرضوا فيه أن موروثتهم خديجة (أ.) سبق وأن أبرمت مع الطالب عقد اتفاق سلمته بموجبه المحل التجاري الكائن (...) لتسييره بعد تجهيزه بالبضاعة ( المواد الغذائية ) على أن تتم المحاسبة بينهما كل شهر مع تحمل المدعى عليه كافة الضرائب المتعلقة بالمحل المذكور. وأنه بعد وفاتها امتنع عن إجراء أي محاسبة معهم ملتمسين الحكم عليه بأدائه لهم مبلغ 5000 درهم تعويضا مسبقا وإجراء خبرة حسابية عن المدة من 2007/5/14 الى تاريخ انجاز الخبرة وفسخ العقد المؤرخ في 2005/12/9 وإفراغه من محل النزاع ومن يقوم مقامه. وأجاب المدعى عليه بكونه اكترى المحل فارغا مقابل سومة شهرية قدرها 5000 درهم كانت المكرية تتوصل بها كل شهر وأنه مستعد لإثبات ذلك بواسطة الشهود. حيث أمرت المحكمة بإجراء بحث وتم إجراؤه ثم أجريت خبرة بواسطة الخبير مصطفى (أ.) وأخرى بواسطة الخبير عبد الحق (س.) اللذين أودعا تقريرهما بالملف حيث قضت المحكمة على المدعى عليه بأدائه لفائدة المدعيين مبلغ 266.844,00 درهم عن نصيبهم في الأرباح بخصوص المدة من 2007/5/14 الى تاريخ إنجاز الخبرة 2015/8/31 وبفسخ العلاقة التعاقدية وإفراغه للمحل موضوع الدعوى ومن يقوم مقامه وتحميله الصائر بحكم استأنفه الطاعن أصليا والمطلوبين فرعيا فعدلته محكمة الاستئناف التجارية وذلك برفع التعويض المحكوم به الى مبلغ 482.099 درهم وأيدته في الباقي وذلك بمقتضى القرار المطلوب نقضه.

حيث يعيب الطاعن القرار في الوسيلة الأولى بخرق القانون المتعلق بمدونة التجارة وانعدام التعليل ذلك أنه نص على أن العلاقة التي يؤطرها الاتفاق المبرم بينه وبين موروثة المطلوبين هي علاقة تسيير حر سلمته بموجبه المحل التجاري الكائن (...) ليجهزه بالمواد الغذائية ويعمل على تسييره على أن تتم المحاسبة بينهما آخر كل شهر مع تحميله كافة المصاريف وأن المشرع نص في المادة 152 من م ت على وجوب خضوع مثل هذا الاتفاق بالرغم من كل شرط مخالف للأحكام والشروط المنصوص عليها في مدونة التجارة. كما تنص المادة 158 من نفس القانون على أن كل عقد تسيير حر مبرم مع المالك لا يتوفر على الشروط المنصوص عليها في المواد من 152 الى 154 من م ت يعد باطلا. وأنه بالإطلاع على عقد الاتفاق المدلى به من قبل المطلوبين فإنه لا يتضمن الأحكام والشروط الواجب توفرها فيه قانونا لاعتباره كالتسجيل والنشر والاشهار وأن القرار الاستئنافي بني على عقد باطل مما يعرضه للنقض.

لكن، حيث ان مضمون الوسيلة لم يسبق للطاعن التمسك به أمام محكمة الاستئناف التجارية مصدرة القرار المطعون فيه مما لا يمكنه إثارة ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض لاختلاط الواقع فيه بالقانون مما يجعل الوسيلة غير مقبولة.

ويعيب الطاعن القرار في الوسيلة الثانية بخرق القانون المنظم لمهنة المحاماة ونقصان التعليل ذلك أنه صرح ابتدائيا من خلال كتاباته وبجلسة البحث أن موروثة المدعين كانت تتسلم منه 5000 درهم شهريا منذ 2015/12/9 كسومة كرائية للمحل باعتبار أن عقد الاتفاق والتسيير المبرم بينهما كان مجرد عقد صوري والحقيقة أنه عقد كراء تجاري وإرادتهما حين التعاقد هي إبرام عقد كراء محل تجاري سيما وأن شرط المحاسبة شهريا متعذر عمليا لقصر المدة إلا أن تخوف المكرية من الحماية التي يوفرها ظهير 1955/5/24 للمكترين والضمانات والحقوق التي يضمنها لهم قانون الكراء أدى بها الى إبرام العقد الصوري معه للتستر على العقد الحقيقي الذي هو عقد كراء محل معد للاستعمال التجاري وهو مازكاه ودعمه الشهود المستمع اليهم ابتدائيا لجلسة البحث وأن ما جاء بالقرار المطعون فيه من كون الطالب دفع استئنافيا بكون العقد يتعلق بعقد شركة محاصة وبالتالي تناقض في ادعائه ما بين المرحلتين لا يمكن نسبته له وذلك لسبب بسيط وهو أنه لم يوكل أيا كان لتحوير كلامه وتغيير ما صرح به وخطه بيده خلال المرحلة الابتدائية لأن مثل هذه المهام تتطلب لصحتها حصول القائم بها على وكالة مكتوبة من موكله مما يعد خرقا للبند 3 من المادة 30 من قانون المحاماة.

لكن، حيث أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما عللته بما يلي << أن الثابت من عقد الاتفاق المؤرخ في 2005/12/9 أن الطاعن تولى مهمة تسيير المحل المملوك لموروثة الطرف المستأنف عليه أصليا على أساس إجراء محاسبة بينهما كل شهر مقابل أن يتحمل بكل الضرائب والجبايات المتعلقة بالمحل المذكور وهي كلها ألفاظ صريحة على أن العلاقة التعاقدية التي يؤطرها العقد المذكور هي علاقة تسيير حر ويبقى طلب إجراء خبرة في إطار شركة محاصة في غير محله وغير مرتكز على أساس >> وهو تعليل كاف لتبرير ما انتهت اليه وما ورد بالقرار من وجود تناقض بين ادعاءات الطاعن ابتدائيا وتصريحاته في المرحلة الاستئنافية بخصوص العلاقة الرابطة بين الطرفين تعليل زائد يستقيم القرار بدونه فكان ما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار.

كما عاب الطاعن القرار في الوسيلة الثالثة بفرعيها بخرق قاعدة مسطرية أضر به. ذلك أن الخبير مصطفى (أ.) وان استدعاه لحضور الخبرة التي ستجرى يوم 2013/6/6 فإنه لم ينجزها ولم يقم بها بصفة شخصية وفي الموعد المحدد وإنما بعث مساعدا له لانجازها يوم 2013/6/13 ودون سابق إعلام. كما أنه قدر مساحة المحل في 100 م مربع والحال أنها لا تتجاوز 56 م م مما يجعلها خبرة باطلة لخرقها مقتضيات الفصل 63 من ق م م . كما أن القرار الاستئنافي تضمن أن اسمه هو أبو الحسن (ح.) في حين أن اسمه الصحيح هو أبو الحسن (ح.) مما يكون معه القرار المطعون فيه خارقا للفصل 50 من ق م م ويعرضه للنقض.

لكن، حيث ان ما أثير بشأن الخبرة لم يسبق للطاعن التمسك به أمام محكمة الاستئناف مصدرة القرار المطعون فيه مما لا يقبل الدفع به لأول مرة أمام محكمة النقض لاختلاط الواقع فيه بالقانون مما يجعل ما بهذا الشق من الوسيلة غير مقبول وبشأن الفرع الثاني من الوسيلة فإنه فضلا عن أن الإسم الذي تضمنه القرار الاستئنافي وهو الحسن (أ.) هو نفس الإسم الذي ورد ذكره من طرف المستأنف في طليعة مقالة الاستئنافي، فإن الاختلاف الملاحظ من طرف الطاعن في الإسم لا تأثير له على سلامة القرار مادام أن الحكم الابتدائي المؤيد استئنافيا ذكر اسم الطاعن الصحيح وهو الحسن (أ.) وهو بذلك يعتبر مكملا للقرار الاستئنافي فيما يرجع للبيانات المتعلقة بالطاعن فلم يحصل أي لبس فيما يرجع لشخصه أو في علاقته بالدعوى الأمر الذي يجعل ما تناولته الوسيلة في هذا الشق غير جدير بالاعتبار.

ويعيب الطاعن القرار في الوسيلة الرابعة بانعدام التعليل ذلك أنه حدد نسبة الأرباح الواجب اعتمادها في مبلغ 2.560718 درهم يقسم على النصف ليصبح نصيب المطلوبين محددا في 1280359 درهم تخصم منه المبالغ التي سبق وأن أقر بتسلمها والمحددة في مبلغ 2.453.000 درهم من أصل 1.280.359 درهم ولن يبقى بذلك أي مبلغ بذمة الطالب لفائدة المطلوبين وأن القرار المطعون فيه قد أغفل علاوة على ما تقدم خصم واجبات الضريبة عن المحل التي أداها الطالب بواسطة شيك مسحوب على (ب. ش.) وكالة القرية بسلا وقدره 15896 درهم مما يجعل القرار ينطوي على تناقض ما بين حيثياته ومنطوقه يجعله منعدم التعليل معرضا للنقض.

لكن، حيث ان الثابت أن المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما نازع المطلوبون في نسبة الأرباح المحددة للطاعن بعد اقتطاع الخبير عبد الحق (س.) لنسبة %60 منها باعتبارها أجرا للطاعن عن تسيير المحل وتبين لها عدم وجود اتفاق على تحديد أجرة له باعتباره مسيرا حسب عقد الاتفاق المبرم بينه وبين موروثة المطلوبين أعادت احتساب ما ينوب هؤلاء من أرباح حسب ما توصل اليه الخبير المذكور بحيث أن مجموع الأرباح تصل الى مبلغ 2560718,00 درهم تقسم على النصف ليكون نصيب المطلوبين هو 1.280.359,00 درهم وبما أنهم أقروا بتوصلهم بمبلغ 245300,00 درهم حسب تقرير الخبرة ومكتوباتهم وليس 2.453000,00 درهم كما ورد خطأ بالقرار ليصبح ما ينوبهم هو 1.280.359,00 - 245300 درهم = 1035059,00 درهم وبالتالي قضت لفائدتهم بمبلغ 482.099,00 درهم الذي طالبوا به حسب ما ورد بتعليلها أنها ملزمة طبقا للفصل 3 من ق م م بالبت في حدود طلبات الأطراف>> وبشأن الضرائب فإن الطاعن لم يسبق له إثارة ذلك أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه مما يعتبر معه إثارة جديدة لا يمكن عرضها لأول مرة أمام محكمة النقض لاختلاط الواقع فيها بالقانون فكان ما بالوسيلة غير جدير بالاعتبار عدا ما أثير لاول مرة يبقى غير مقبول ./.

لهذه الأسباب

قضت محكمة النقض برفض الطلب وبتحميل رافعه الصائر.