وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد جواد (ش.) بواسطة دفاعه الاستاذ عبد المجيد (م.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 27/12/2018 يستأنف بمقتضاه الأمر الاستعجالي الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 13/12/2018 تحت عدد 5409//18 في الملف رقم 4788/8101/2018 و القاضي:

في الطلب الاصلي: بعدم اختصاص قاضي المستعجلات مع ابقاء الصائر على عاتق الطالبة.

في المقال الفرعي (التدخل): بعدم قبوله و ابقاء الصائر على رافعه.

في الشكل :

حيث انه لا يوجد بالملف ما يفيد التبليغ.

وحيث ان الاستئناف قدم وفق الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهو مقبول شكلا.

في الموضوع :

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الأمر المطعون فيه ان المستأنف السيد جواد (ش.) تقدم بمقال استعجالي مؤدى عنه بتاريخ 2/11/2018 عرض فيه أنه تربطه مع شركة ليدك عقد اشتراك ، وقد توصل منها :

1-بإشعار صادر عنها بأداء مبلغ 533.276,25 درهما تحت طائلة تعليق التزويد بمادة الكهرباء عن محله التجاري المشار اليه بعنوانه أعلاه بزعم أن ذلك تغريما له عن التلاعب في رصاص العداد أي انه به غش .

2- بإشعار صادر عنها بأداء مبلغ 108.660,22 درهما تحت طائلة تعليق التزويد بمادة الكهرباء عن محله التجاري المشار اليه بعنوانه أعلاه بزعم أن ذلك تغريما له لانه بعد استبدال العداد الكهربائي عدد A14120221 وبعد عرضه على المركز التقني للقياس تبين أن تم التلاعب برصاص العداد، و به غش .

3- بإشعار صادر عنها بأداء مبلغ 102.415,14 درهما تحت طائلة تعليق التزويد بمادة الكهرباء عن محله التجاري المشار اليه بعنوانه أعلاه بزعم أن ذلك تغريما له لانه بعد استبدال العداد الكهربائي عدد A14120223 وبعد عرضه على المركز التقني للقياس تبين أن تم التلاعب برصاص العداد ، وبه غش .

4- بإشعار صادر عنها بأداء مبلغ 36.060,52 درهما تحت طائلة تعليق التزويد بمادة الكهرباء عن محله التجاري المشار اليه بعنوانه أعلاه بزعم ان ذلك تغريما له لأنه بعد استبدال العداد الكهربائي عدد A14303456 وبعد عرضه على المركز التقني للقياس تبين ان تم التلاعب بالعداد ، و به غش،

وأن العارض الذي لم يرتكب اي غش نازع في المنسوب اليه من طرف المدعة عليها، ووجه اليها انذارا عن كل فاتورة يؤكد لها فيه ان استهلاكه لمادة الكهرباء كان دائما في اطار المشروعية، كما ان معدل استهلاكه لهذه المادة مستقر في حدوده الطبيعية، مطالبا اياها اعادة النظر في دواعي تغريمه غير المطابقة للواقع، و أن اقتضى الأمر اجراء خبرة.

وان شركة ليدك رغم توصلها بتاريخ 26/10/2018 لم تحسم إلى الان نزاعها مع العارض بخصوص ما ادعته من تلاعب وتغريم .

وان العارض مضطرا الى طرح الأمر على القضاء علما انه يطعن في المحضر المعتمد عليه من طرف المدعى عليها ، والمحرر من طرف أحد أعوانها والذي لا يتوفر على أية قيمة إثبات قاطعة ، ما دام أن شركة ليدك من أشخاص القانون الخاص لا تتمتع بأي امتیاز قضائي وتقوم بأعمال تجارية ، ولا يمكن أن تصنع حجة لنفسها بنفسها، كما أن مستخدميها ليسوا موظفين عموميين وليست لأعمالهم صفة الرسمية . كما أن المحضر المعتمد عليه انجز بإرادة منفردة من طرف مستخدم شركة ليدك . وان العارضة من أجل ذلك تلتمس ايقاف الاشعارات الموجهة الى العارض المشار الى مراجعها سابقا وذلك إلى حين البث في دعوى الموضوع التي سبق للعارض أن تقدم بها موضوع الملف 10522/8201/2018.

و بجلسة 21/11/2018 ادلی دفاع العارض بمقال اصلاحي التمس بواسطته اعتبار دعوى موجهة ضد شركة ليدك وبحضور شركة (و. ك.) .

و بجلسة 22/11/2018 أدلى دفاع المدعى عليها بمذكرة التمس من خلالها التصريح بعدم اختصاص القضاء الاستعجالي لكون عنصر الاستعجال غير متوفر ، وان الأمر يقتضي تصفح المستندات المدلى بها ، وأن عون المدعى عليها عاين مجموعة من حالات الغش فصلتها المدعى عليها بمذكرتها مشيرة إلى ثلات حالات مضيفة انها مكلفة بالتدبير المفوض المرفق عمومي للتوزيع عملا بالقانون رقم 50.04 في مادته 22 ملتمسة اساسا التصريح بعدم الاختصاص واحتياطيا رفض الطلب .

وعقب المدعي بكون الأمر يتعلق بإيقاف التنفيذ ، أي أن الأمر يتعلق بإجراء وقتي لا يتحمل الانتظار ، وان الاختصاص ينعقد للقاضي الاستعجالي ملتمسا الحكم وفق مقاله وبخصوص النقطة الثانية الفصل 27 فإنه إن كان من حق المدعى عليها إعادة الفوترة لاحتساب الطاقة المنفلتة من العداد ، فإن هذا الحق مرهون بتطبيق مقتضيات المادة المذكورة والتي تجبر المدعى عليها على اعتماد الاستهلاكات السابقة للمستهلك الزبون بناء على مجموع المعلومات والايضاحات التي يمكن جمعها ، لا على محض ارادة شركة ليدك ملتمسا رد دفوعات المدعى عليها والحكم وفق مقاله .

كما ادلى العارض بمقال اصلاحي أكد من خلاله أنه تم قطع مادة الكهرباء عن محله ملتمسا الحكم باسترجاع هذه المادة .

وبجلسة 3/12/2018 ادلی دفاع المدعى عليها بمذكرة تمسك من خلالها بكون العارض لم يثبت واقعة قطع الكهرباء باعتبار ان الاثبات يقع على عاتقها كما أن شركة (و. ك.) ليس لها أي مصلحة مشتركة في النزاع مع المدعية .

وبنفس الجلسة ادلى العارض بمحضر معاينة يفيد قطع التيار الكهربائي عن محلات العارض ، كما ادلت شركة (و. ك.) بمقال فرعي تلتمس بمقتضاه ارجاع لها مادة الكهرباء ، وارفقته بمحضر معاينة .

وبعد تبادل المذكرات اصدرت المحكمة الأمر الاستعجالي المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يعيب الطاعن على الأمر موضوع الطعن الحالي أنه بني على أن مناقشة مسألة سرقة الكهرباء تتطلب مناقشة هل فعلا تم هذه العملية وحجية المحاضر المنجزة من طرف العون المكلف ، وتقتضي بالتبعية مناقشة دفتر التحملات الذي يربط بين الطرفين واثار ذلك ، وما يتطلب عن ذلك من اجراءات تحقيق ، والتي هي مسائل موضوعية تدخل في صميم اختصاص قضاء الموضوع ولا تستوعبها مساطر الاستعجال نظرا لخصوصيتها ولطابعها الوقتي .

و أنه غني عن البيان أن السيد قاضي المستعجلات يختص باتخاذ الاجراءات الوقتية التي تقتضي حالة الاستعجال دون المساس بما يقضي به في جوهر النزاع .

و انطلاقا من ذلك ، فإن العارض يركز أوجه استئنافه على النقط التالية:

أولا : من حيث عنصر الاستعجال :

حيث انه اذا كان من الثابت أن القول بقيام هذه الحالة من عدمها ليس متروكا لإرادة احد الطرفين ، وانما تنبع من واقع الحال الذي يفرض قيام هذه الحالة .

و أن الثابت أن الأمر يتعلق بمادة الكهرباء والتي هي مادة حيوية لا يمكن الاستغناء عنها في النشاط التجاري المتمثل في استغلال مقهى ، والأمر نفسه بالنسبة للشقق المخصصة للسكن باعتبار أن تعليق تزويدها بهذه المادة ينتج عنه شل كل نشاط والحاق ضرر لا يمكن تدارکه ولا ترميمه .

وأنه أمام هذا الثابت ، فإن هناك محل لتدخل قاضي المستعجلات من أجل حماية الحق الذي يبدو من ظاهر المستندات أنه الأجدر بالحماية المؤقتة ، وهو في نازلة الحال حق مستغلي المحلات التجارية والسكنية في استغلال محلاتهم سواء التجارية التي يتوقف نشاطها على هذه المادة ، أو السكنية التي تعتبر هذه المادة من مقومات الحياة فيها .

و انطلاقا من ذلك فإن عنصر الاستعجال متوفر في نازلة الحال إذا أن حرمان العارض من مادة الكهرباء يشكل خطرا حقيقيا محدقا بحقه .

ثانيا : من حيث المساس بجوهر النزاع :

أن البث في نازلة الحال لا يمس أصل الحق و إنما يقتصر على الحكم بإتخاد إجراء وقتي ملزم للطرفين بقصد المحافظة على الأوضاع القائمة و مصالح الطرفين المتنازعين .

و أن شرط عدم المساس بأصل الحق لا يمنع السيد قاضي المستعجلات من الاطلاع على الحجج و الوثائق التي يدلي بها الأطراف ، وليس في ذلك أي مساس بمراكز الاطراف القانونية على اعتبار ان الامر الاستعجالي في جميع الأحوال له حجية مؤقتة ، ولا تأثير له على هذه المراكز أمام قضاء الموضوع ، وعلى اعتبار ايضا ان المنازعة بشأن جوهر الموضوع مطروحة فعلا أمام قضاء الموضوع الذي سيفصل فيها بما يمتلكه من صلاحيات واسعة ومن سلطته في الأمر بأي إجراء من اجراءات التحقيق المناسبة، هذا من جهة.

ومن جهة ثانية ، فإن القضاء الاستعجالي إنما يستند على ظاهر الوثائق وما يستشفه من ظاهرها دون التعمق في مضامينها أو تأويل معانيها إذلا أحد يطالب بذلك .

و أن ما يستشف من مسح ظاهري المضامين وثائق الملف أن الأمر يتعلق بمجرد اتهام بخش لم يثبت قضاء ، بل أن شركة ليدك استبقت ما سوف يقضي به القضاء في هذا الاطار لتنفذ ما يبدو أنه ينتمي الى عهود العدالة الخاصة بإقدامها على حرمان محلات العارض من مادة الكهرباء دون موجب أو داع لذلك .

و أن هذا الثابت لا يشكل حسما قضائيا في مدى حجية المحاضر أو صدقية العارض بخصوصها ، وانما لا يعدو أن يكون حفاظا على استمرار استفاذة العارض من الكهرباء استنادا إلى عقد اشتراك لم يقع لحد الان فسخه، مما يفرض الاستمرار في التزويد .

و ان حقوق شركة ليدك محفوظة ، ولن تمس ، كما لن يتأثر مركزها القانوني باعتبار أن الاستهلاك العادي للعارض والذي سيبقى مستمرا سوف يحتسب وتؤدى عنه الواجبات المحتسبة .

وحيث يستخلص :

- ان عنصر الاستعجال متوفر في نازلة الحال .

- ان البث في النازلة الحالية لا يمس أصل الحق

- ان شرط عدم المساس بأصل الحق لا يمنع السيد قاضي المستعجلات من الاطلاع على الحجج والوثائق المدلى بها .

لذلك يلتمس إرجاع الأمور إلى نصابها و التصريح بإلغاء الأمر موضوع الطعن الحالي و بعد تصدي الحكم من جديد وفق المقال الافتتاحي والمقالين الإصلاحيين المقدمين من طرفه.

وبجلسة 12/2/2019 ادلى دفاع المستأنف عليها شركة ليدك بمذكرة جاء فيها ان أنه من أهم شروط انعقاد الاختصاص لقاضي المستعجلات عدم المساس بأصل وجوهر الحق أي المساس بالمراكز القانونية للأطراف.

و إنه في نازلة الحال وكما سبقت للعارضة أن أوضحت أمام محكمة الدرجة الأولى فان الأمر يتعلق بحالة غش ثابتة بمقتضى الأعوان التقنين المحلفين التابعين للعارضة ويتمثل ذلك فيما يلي :

الحالة الأولى : بتاريخ 21 يوليوز 2018، عاين تلاعب في ترصيص العداد الذي يزود العقار الكائن ب زنقة [العنوان]، (مرجع عدد 06/179/12)، مما استوجب على العون المحلف تحرير محضر للغش بخصوصها (محضر عدد 18 /7399 000).

الحالة الثانية : دائما بنفس التاريخ، أي تاريخ 21 يوليوز 2018، عاين العون التقني المحلف، وجود تلاعب بترصيص العداد، فقام بإستبدال العداد الكهربائي عدد 14203456A الذي يزود عقار المدعية، الكائن ب زنقة [العنوان] (مرجع 13/179/12) مما استوجب على العون المحلف تحرير محضر للغش بخصوصها ( محضر عدد 18 /0007150)، وتمت إحالة العداد على المختبر التقني المعتمد، من اجل فحصه، فجاءت نتائج هذا المختبر مؤكدة وجود تلاعب فيه.

الحالة الثالثة : دائما بنفس التاريخ، أي تاريخ 21 يوليوز 2018، عاين العون التقني المحلف، وجود تلاعب بترصيص العداد، فقام بإستبدال العداد الكهربائي عدد 14120221A الذي يزود عقار المدعية، الكائن ب زنقة [العنوان] ( مرجع 11/179/12) مما استوجب على العون المحلف تحرير محضر للغش بخصوصها ( محضر عدد 18 /0007149)، وتمت إحالة العداد على المختبر التقني المعتمد، من اجل فحصه، فجاءت نتائج هذا المختبر مؤكدة وجود تلاعب فيه.

أن ما أقدم عليه المستأنف عليه، بإتيانه لهذه الأفعال، يشكل خرقا للمقتضيات التنظيمية المنظمة للمرفق العمومي للتوزيع، ولا سيما دفتر التحملات، والقرار الوزاري الصادر بتاريخ 15 يوليوز 1967، عن وزير الأشغال العمومية و الاتصال، تحت عدد 350-67، وكذا شروط عقد الإشتراك، التي تمنع على الزبون القيام بمحاولة العش أو الغش الذي يعطي كامل الصلاحية، والحق لشركة التوزيع في حال وجدود حالة غش، او خطر حال، قطع التزويد، حالا وبشكل مستعجل.

إنه نتيجة لهذه الواقائع، وتماشيا مع المقتضيات القانونية المنصوص عليها في دفاتر التحملات، وخاصة المادة 27 من دفتر التحملات الخاص بالكهرباء، وبغية الحصول على مقابل الطاقات المستهلكة فعليا، تم إعداد فواتير للمراجعة، مفصلة كما يلي:

بالنسبة لحالة الأولى للغش، تم إعداد فاتورة للمراجعة بمبلغ 903383.04 درهم.

بالنسبة لحالة الثانية للغش، تم إعداد فاتورة للمراجعة بمبلغ 108519.43 درهم،

بالنسبة لحالة الثالثة للغش، تم إعداد فاتورة للمراجعة بمبلغ 2120.16 درهم،

و أن المستأنف لم يستطع تفنيد ودحض محاضر الغش المحررة، في مواجهتها، بأي موجبات تقنية ، او مسوغات قانونية مقبولة، بل اكتفت بالرد على هذه المحاضر بكلام مرسل، عبر القول بأنه ليست لها الحجية، ولا تتوفر على أية قيمة إثبات قاطعة، مادام أن العارضة من أشخاص القانون الخاص.

" وحيث يتعين اعتبارا لما ذكر التصريح برفض الطلب أعلاه وذلك لعدم ارتكازه على أساس قانوني سليم .

أن العارضة مكلفة بالتدبير المفوض لمرفق عمومي للتوزيع، عملا بمقتضيات القانون رقم 54.04 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة، والذي تنص مادته 22 على مايلي :

" يمكن معاينة المخالفات التي يرتكبها المرتفقون، في إطار التدبير المفوض من لدن الاعوان المحلفون التابعين للمفوض له،...."

أنه يستفاد من هذا النص القانوني على أن لمحضر الغش، الذي أدلت به العارضة، حجية بقوة القانون، يستمدها من مقتضيات القانون المتعلق بالتدبير المفوض، وهو ما كرسه الإجتهاد القضائي ، كما سبق ذكره.

و أن الفصل 30 من دفتر التحملات، الخاص بالكهرباء، يخول للعارضة، الحق في فسخ عقد الإشتراك، وقطع التزويد، في حال عدم أداء المتجلدات، والإخلال بالإلتزمات التعاقدية المفروضة علي الزبون.

و أن مصالح العارضة المختصة، و قبل مباشرة إجراءات القطع، عملت على توجيه إنذارات إلى المستأنف ، بواسطة مفوض قضائي، تشعره فيه بنتائج المعاينات التقنية، السالف ذكرها أعلاه، والتي تخطره بضرورة تسديد مبالغ فاتورات المراجعة المبينة اعلاه، داخل أجل 8 أيام من تاريخ التوصل، تحت طائلة قطع التزويد.

و أن المستأنف لم يستجب لنص الإنذارات، وبالتالي اضطرت مصالح العارضة المختصة، إلى محاولة قطع التزويد، غير أنها منعت من قبل المستأنف، بدون وجه حق.

و يتبين من هذه المعطيات أن المنازعة الحالية هي منازعة جدية وأن تدخل قاضي المستعجلات يقتضي مناقشة مسألة الغش وحجية المحاضر المنجزة من طرف أعوان العارضة ومناقشة دفتر التحملات الذي يربط بين الطرفين وما يتطلب ذلك من إجراءات التحقيق وهي مسألة من شأنها المساس بجوهر الحق وإحداث تغيير في مراكز الأطراف وأن يلحق ضرر بالعارضة وهو ما يحضر أصلا على قاضي المستعجلات القيام به.

لذلك تلتمس رد الاستئناف الحالي لعدم ارتكازه على اساس قانوني وواقعي سليمين وتأييد الأمر المستأنف مع تبني تعليله

وبجلسة 12/2/2019 ادلت المطلوب حضورها شركة (و. ك.) بمذكرة جواب جاء فيها أن تقدیر عنصري الاستعجال وعدم المساس بجوهر الحق من المسائل الواقعية والموضوعية يخضع أمر استخلاصهما لقاضي المستعجلات.

و أن العارضة بصفتها مدخلة في الدعوى من المستأنف بمقتضی مقال إصلاحي في المرحلة الابتدائية، تقدمت بطلب فرعي في المرحلة الابتدائية في مواجهة المطلوب في الاستئناف من أجل استرجاع مادة الكهرباء والعداد الخاص بها، إلا أن محكمة الدرجة الأولى قضت بعدم قبول الطلب لكونه سابق لأوانه.

و أنها على أساس عدم قبول طلبها أمام محكمة الدرجة الأولى، تقدمت بدوی استعجالية من أجل المطالبة باسترجاع مادة الكهرباء والعدادات الخاصة بها مادامت آنها تفي بالتزاماتها اتجاه المطلوبة بالاستئناف والتي صدر فيها أمر تحت عدد 375 بتاريخ 28/01/2019، قضی وفق طلبها.

وأنها و حفاظا على حقوقها وحقوق زبنائها تلتمس حفظ حقها في تقديم دعوى في مواجهة الجهة المسؤولة عن الأضرار المادية والتجارية التي تكبدتها من جراء قطع مادة الكهرباء عن تجهيزاتها .لذلك تلتمس الاشهاد لها بمذكراتها الحالية و ارفقتها بصورة من الأمر عدد 375 الصادر في 28/1/2019.

وبناء على باقي المذكرات.

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 26/2/2019 حضرها نواب الأطراف و ادلى الاستاذ (م.) بمذكرة تعقيبية مرفقة بحكم ابتدائي تسلم نائب المستأنف عليه الاول و الثاني نسخة منها و ادلى الاستاذ (ز.) بمذكرة فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 12/3/2019.

محكمة الاستئناف

حيث يتمسك المستأنف باوجه الاستئناف المبسوطة أعلاه.

وحيث ان الثابت قانونا و قضاءا و اجتهادا أن قاضي المستعجلات يختص باتخاذ الاجراءات الوقتية التي تقتضي حالة الاستعجال دون المساس بما يقضي به في جوهر النزاع.

وحيث ان الأمر في نازلة الحال يتعلق بارجاع مادة الكهرباء الى محلات المستأنف موضوع الاشعارات الموجهة اليه من طرف المستأنف عليها الاولى شركة ليدك و ان هذه المادة هي ضرورية و حيوية لا يمكن الاستغناء عنها من طرف جميع الاشخاص طبيعيين او اعتبارين كانوا و من تم فان هناك محل لتدخل القاضي الاستعجالي من اجل حماية الحق الذي يبدو من ظاهر الوثائق انه الأجدر بالحماية المؤقتة و بذلك فعنصر الاستعجال متوفر كما ان البت في هذه المسألة لا يمس باصل الحق و انما يقتصر على الحكم باتخاذ اجراء وقتي ملزم للطرفين بقصد المحافظة على الأوضاع القائمة و مصالح الطرفين المتنازعين كما ان شرط عدم المساس باصل الحق لا يمنع قاضي المستعجلات من الاطلاع على الحجج و الوثائق التي يدلي بها الأطراف و ليس في ذلك أي مساس بمراكز الأطراف اذ ان حالة الاستعجال القصوى تقتضي ان يبت القاضي الاستعجالي في غيبة الأطراف وفق المادة 151 ق م م و باعتبار ان هذه الأوامر الصادرة في اطار المادة الاستعجالية لا تبث الا في الاجراءات الوقتية ولا تمس بما يمكن ان يقضي به في الجوهر و بالتالي فهي اوامر وقتية رهينة بالوثائق و الأسباب التي تصدر فيها و يجوز للمحكمة التي اصدرتها ان تقضي بما يخالفها اذا تغيرت هذه الوقائع و الظروف و عليه فان ما ذهب اليه الأمر الاستعجالي و المطعون فيه مخالف للصواب و يتعين لذلك الغاؤه فيما قضى به و بعد التصدي الحكم من جديد بارجاع التيار الكهربائي الى محلات المستأنف موضوع الاشعارات الموجهة اليه من طرف المستأنف عليها.

لهذه الأسباب

إن وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا:

في الشكل

في الجوهر: باعتباره و الغاء الامر المستأنف فيما قضى به و الحكم من جديد بارجاع المستانف عليها شركة ليدك التيار الكهربائي الى محلات المستأنف موضوع:

*الاشعار المؤرخ في 23/10/2018 في اسم المستأنف عنوانه ب زنقة [العنوان] مراجع الملف 012/179/012.

*الاشعار المؤرخ في 23/10/2018 في اسم المستأنف بنفس العنوان مراجع الملف 011/179/012.

*الاشعار المؤرخ في 23/10/2018 المتعلق بالمستأنف عنوانه زنقة [العنوان] مراجع الملف 006/179/012.

*الاشعار المؤرخ في 23/10/2018 المتعلق بالمستأنف بنفس العنوان بالطابق الثاني شقة رقم 4 مراجع الملف 012/179/013 .

و بتحميل المستأنف عليها الصائر.