– عدم تسجيل أي تحفظ في وثيقة الشحن من لدن الناقل البحري بخصوص وزن البضاعة الذي تتضمنه الوثيقة يحرم الناقل البحري من التمسك بنظرية  » ما يقال كائن ».

المجلس الأعلى
القرار عدد :709 بتاريخ 28/06/2006
ملف تجاري عدد: 1211/3/2/2003
باسم جلالة الملك
بتاريخ 28 يونيو 2009
ان الغرفة التجارية القسم الأول بالمجلس الأعلى ، في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه
بين : – ربان الباخرة « ايكاريادا » بصفته ممثلا لمالكيها و مجهزيها
      – و شركة الملاحة « اورينو كونافيكا سيون » ش.م في شخص أعضاء مجلس ادارتها المستوطنين بمدينة وزهني اوكرانيا و المستوطنين عند شركة « اجيمافريك » 44 شارع الجيش الملكي الدار البيضاء .
ينوب عنهم الأستاذ محمد لحلو المحامي بالدار البيضاء و المقبول للترافع أمام المجلس الأعلى.
الطالبين
و بين : شركة أكسا للتأمين ش.م في شخص أعضاء مجلس ادارتها الكائنين بالدار البيضاء 12-122 شارع الحسن الثاني.
نائبها الأستاذ مصطفى سعيد ابريو المحامي بالدار البيضاء و المقبول للترافع أمام المجلس الأعلى
المطلوبة
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 18/07/2003 من طرف الطالبين المذكورين أعلاه بواسطة دفاعهم الأستاذ محمد لحلو و الرامي الى نقض القرار رقم 1160/03 الصادر بتاريخ 7/4/03 في الملف رقم 2411/02/14 عن محكمة الاستئناف بالبيضاء.
و بناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
و بناء على الأمر بالتخلي و الابلاغ الصادر بتاريخ 10/5/2006.
و بناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 21/6/06 ثم مددت لجلسة 28/6/2006.
و بناء على المناداة على الطرفين و من ينوب عنهما و عدم حضورهم.
و بعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد السلام الوهابي و الاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد العربي مريد.
و بعد المداولة طبقا للقانون
بناء على قرار السيدة رئيسة الغرفة بعدم اجراء بحث طبقا لأحكام الفصل 363 من قانون المسطرة المدنية.
حيث يستفاد من وثائق الملف و من القرار المطعون فيه عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 7/4/2003 في الملف عدد 2411/02/14 أن المطلوبة شركة أكسا للتأمين تقدمت بمقال الى تجارية البيضاء عرضت فيه انها أمنت بضاعة تتكون من 9150 طنا من المواد الكيماوية تم نقلها على ظهر الباخرة اكاريادا التي وصلت الى ميناء الجرف الأصفر بتاريخ 19/1/2001 حيث تم افراغها، غير أنه لوحظ بها خصاص قدرت قيمته في مبلغ 192.358،67 درهم حسب معاينة الخبير عبد العالي الوزاني التهامي، و أنها وفت بالتزاماتها تجاه المرسل اليه اضافة الى صائر الخبرة أي ما مجموعه مبلغ 207.634،67 درهم مما تكون معه محقة في الرجوع على الطالبين الذي قاموا بعملية النقل ملتمسة الحكم على المدعى عليهم بأدائهم لها مبلغ 192.358،67 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب ، فأصدرت المحكمة التجارية حكما وفق الطلب استأنفه المحكوم عليهم فأيدته محكمة الاستئناف التجارية بمقتضى قرارها المطعون فيه.
في شأن الفرع الأول من الوسيلة الثانية:
حيث ينعى الطاعنان على القرار المطعون فيه خرق الفصول 345 و 359 من ق.م.م و 399 من ق.ل.ع و 265 و 210 من القانون البحري و 447 من مدونة التجارة بسبب انعدام التعليل و السند القانوني و خرق القانون ذلك أنه رفضت الأخذ بعين الاعتبار شرط « ما يقال كائن » المدرج بوثيقة الشحن بسبب أن الناقل البحري لم يسجل أي تحفظ بالنسبة للقدر المدون فيه تحديد وزن البضاعة في حين أن وثيقة الشحن تتضمن بصفة صريحة شرط ما يقال كائن و أنه كان على المطلوبة الادلاء بالفواتير لا الطالبين لأنها الملزمة بتحمل عبء الاثبات، و أن وثيقة الشحن تشير بكل وضوح الى التحفظ المطابق لمقتضيات الفصل 265 من القانون البحري بالعبارات التالية  » الوزن، المقياس، الجودة، الكمية، المحتوي و القيمة مجهولة » الا أن القرار اعتبر الشرط لا وجود له مما يعتبر خرقا لوثيقة أساسية في النزاع يجعله عرضة للنقض.
حيث أن من بين ما تمسك به الطالبان أمام المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه أن وثيقة الشحن تتضمن شرط « ما يقال كائن » و أنه عملا بالفصل 265 من ق ت ب يقع على المرسل اليه عبء اثبات كون الكمية المشار اليها بوثيقة الشحن هي نفسها التي وقع شحنها فردت ذلك بعلة « أنه فيما يتعلق بالسبب المتعلق بشرط ما يقال كائن فانه بالرجوع الى وثيقة الشحن يتبين أن الناقل البحري لم يسجل أي تحفظ بالنسبة للقدر المدون فيه تحديد وزن البضاعة في 9150 طنا حتى يمكنه أن يحتج بالنظرية المذكورة لاسيما في غياب فواتير البضاعة و التي لا وجود لها بالملف ،  » في حين انه بتفحص وثيقة الشحن يلفى أنها خلافا لما ذهبت اليه المحكمة تتضمن اضافة لعبارات أخرى  » الوزن، المقياس، الجودة، الكمية، الحالة ، المحتوى و القيمة مجهولة  » و هي التي ذكر الفصل 265 من ق ت ب بشأنها  » ان ادراج الشروط المعبر عنها بعبارات  » الذي يقول أنها » أو « الوزن و النوع و المضمن مجهولة » أو غيرها من العبارات المماثلة التي لا يكون لها من أثر سوء وضع عبء اثبات النقض في البضائع على عاتق المرسل أو المتلقي » مما يكون معه القرار بما ذهب اليه من تعليل غير مرتكز على أساس عرضة للنقض.
حيث ان حسن سير العدالة و مصلحة الطرفين يقتضيان احالة الملف على نفس المحكمة للبت فيه من جديد .

لهذه الأسباب

:
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه و احالة القضية و طرفيها على نفس المحكمة المصدرة لها للبث فيها من جديد طبقا للقانون و هي متركبة من هيئة أخرى و تحميل المطلوبة في النقض الصائر.
كما قرر اثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة اثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا و السادة المستشارين عبد السلام الوهابي مقررا، و زبيدة تكلانتي و عبد الرحمان المصباحي و الطاهرة سليم و بمحضر المحامي العام السيد العربي مريد و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.
هيثة الدفاع : الأستاذ لحلو محمد محام بهيئة الدار البيضاء.
 الأستاذ سعيد ابريو محام بهيئة الدار البيضاء.