يتعين على من يتمسك بالامية، كما هي منصوص عليها في الفصل 427 من قانون الالتزامات والعقود، ان يثبت ذلك باية وسيلة من وسائل الإثبات.
ان المقصود من اشهار التفويتات الواردة على الأصل التجاري هو المحافظة على حقوق الغير، فالعقد الحاصل حول تفويت اصل تجاري وان لم يقع تقييده بالسجل التجاري ينتج آثاره بين طرفين

المجلس الأعلى
الغرفة المدنية الأولى
القرار عدد : 2845 – بتاريخ 10 دجنبر 1987 – ملف مدني عدد : 95.093
قضية بوشعيب السوداني ضد / مارية بنيس
باسم جلالة الملك
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 82/1/25 من طرف الطالب المذكور حوله بواسطة نائبه الاستاذ عبد اللطيف العباسي والرامية الى نقض قرار محكمة الاستئناف بالبيضاء الصادر بتاريخ 1/12/81 في الملف عدد: 567/81.
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بتاريخ 82/6/8 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة نائبه الاستاذ الخرشافي محمد والرامية الى رفض الطلب.
وبناء على الاوراق الاخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في .1974/10/28
وبناء على الامر بالتخلي والابلاغ الصادر بتاريخ .86/9/17
وبناء على الاعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ .86/12/3
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد مولاي جعفر سليطن والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد محمد سهيل.
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث تبين من اوراق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 1/21/81 بالملف المدني عدد 567 ان المطلوب في النقض السيدة مارية بنيس قدمت دعوى امام المحكمة الابتدائية بالبيضاء بتاريخ 78/8/23 عرضت فيها انها بمقتضى عقد مؤرخ في 4/2/76 اشترت من المدعى عليه السيد بوشعيب السوادي نصف الاصل التجاري الكائن بساحة الاميرال فيليبر رقم 46 و 48  بالدار البيضاء الذي يكون مقهى شعبية لبيع الحليب والقهوة وان البائع امتنع مؤخرا من تسليم واجبها في المدخول لذلك تطلب الحكم بقسمة الاصل التجاري وعند عدم امكانية ذلك، الامر بتحديد الثمن الاساسي للبيع الاجمالي للاصل التجاري المذكور مع حفظ حقها في تقديم مذكرة بعد انجاز الخبرة، فقدم المدعى عليه مقالا مضادا طلب فيه عدم قبول الدعوى شكلا والحكم بفسخ العقد المتمسك به لانه حينما وقعه كان يظن انه وقع على طلب يتعلق بالحصول على رخصة لبيع الخمور بناء على الوعد الذي قدمه له زوج المدعية وذلك لانه أمي لا يعرف اللغة التي كتب بها وانه ينقصه شرط القبول، فتبين للمحكمة ان ما اجاب به المدعى عليه يتناقض مع تصريحه امام الضابطة القضائية بكونه قرر جعل حد للشركة التي تربطه مع المدعية واعطى امره للعمال لكي يتوقفوا عن الخدمات التي يقدموبها لصالح شريكته وتوقيف المبالغ المالية المستخلصة من مدخول المقهى ابتداء من شهر رمضان لسنة 73 وبذلك يكون الدفع غير مرتكز على اساس وقضت بقبول الطلبين الاصلي والمضاد والحكم بالبيع الاجمالي للاصل التجاري بالمزاد العلني وتحديد الثمن الافتتاحي للمزايدة في سبعين الف درهم قابل للتخفيض باجراءات متوالية في حدود الف درهم ورفض باقي المطالب وبعد استيناف الحكم قضت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاييده معللة قرارها بكون المحكمة اجابت على الدفع بالامية بما فيه الكفاية لتناقضه مع تصريحاته امام الضابطة القضائية بكونه قرر جعل حد للشركة علاوة على انه لم يثبت هذه المقولة باية وسيلة، وان القصد من اشهار التفويتات الواردة على اصل التجاري هو المحافظة على حقوق الغير وان عقد البيع الحاصل بين الطرفين بتاريخ76/2/6 منتج لاثاره بين طرفيه عملا بالفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود طالما لم يثبت اصابة ارادة المتعاقد باحد عيوب الرضا، وان اهمال تقييد عقد الشركة بالسجل التجاري لا ينتج عنه من الناحية المدنية الا عدم امكانية المهمل للاحتجاج بكونه تاجرا ازاء الغير وذلك لا يحول دون انتاج العقد لاثاره بين طرفيه، وبذلك يكون الحكم المستانف مرتكزا على اساس سليم.
وحيث يعيب الطاعن القرار بخرق الفصول 400 و 427 و 342 من قانون الالتزامات والعقود وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على اساس وعدم الجواب على مستنتجات قدمت بصفة قانونية.
ذلك ان العقود المتضمنة لالتزامات اشخاص أميين ليست لها قيمة الا اذا تلقاها موثقون او موظفون عموميون ماذون لهم بذلك طبقا للفصل427  من قانون الالتزامات والعقود، وان المقصود بالامي هو الشخص الذي لا يعرف القراءة والكتابة ولو تعلم رسم التوقيع، وان مقتضيات الفصل المذكور تطبق على جميع الالتزامات المتعلقة بالاميين ولو كانت موقعة من طرفهم، طبقا لاجتهاد المجلس الاعلى وانه تمسك امام محكمة الاستئناف بان الالتزام الموقع من طرفه باطل بطلانا مطلقا لعدم تلقيه من طرف موظف عمومي، ورغم معارضة المطلوبة في النقض في ذلك، فانه عرض اثبات هذه الواقعة بواسطة الشهود الا ان المحكمة اكتفت بالاشارة الى ان الحكم الابتدائي اجاب على هذا الدفع بما فيه الكفاية، فتكون قد اساءت تطبيق الفصل المذكور ولم تجب على عرض الطاعن في اقامة الحجة على اميته مما يجعل قرارها منعدم التعليل ومعرضا للنقض.
لكن حيث ان المحكمة عللت قرارها بان ما تمسك به الطاعن من انه امي لا يعرف القراءة والكتابة واللغة التي حرر بها العقد الذي لم يحرر من طرف موظف عمومي وقد اجابت عنه المحكمة الابتدائية بما يكفي، لما صرحت بانه يتناقض مع تصريحاته امام الضابطة القضائية بما يفيد تنفيذه لمقتضياته لفترة معينة وانه قرر جعل حد للشركة المتضمن لها الشيء الذي لم ينكره الطاعن علاوة على انه لم يثبت هذه المقولة باية وسيلة، فتكون قد عللت قرارها تعليلا كافيا وصحيحا ويبقى وما اثاره الطاعن غير مرتكز على اساس.
وفيما يخص الوسيلتين الثانية والثالثة :
حيث يعيب الطاعن على القرار بخرق القانون وبالاخص الفصول الاول من ظهير 1914/12/31 المتعلق ببيع ورهن الاصول التجارية والفصل 401 من قانون الالتزامات والعقود والفصل 4 من ظهير 26/9/1 المتعلق بالسجل التجاري وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على اساس قانوني.
ذلك ان كل بيع او تفويت ينصب على الاصل التجاري يجب ان يكون مكتوبا وكل ادماج في شركة او تحويل يتعلق بالاصل التجاري عند اجراء القسمة او البيع بالمزاد العلني يجب ان يكون مثبوتا بعقد وبعد تسجيل العقد يجب وضع نظير منه بكتابة الضبط بمصلحة التسجيل داخل اجل خمسة عشر يوما مع وجوب النشر بالجريدة الرسمية واللوائح المخصصة للاعلانات بالمحكمة الابتدائية التي يوجد الاصل التجاري بدائرتها وانه اذا قرر القانون شكلا معينا لاثبات الالتزامات فانه لا يسوغ الاثبات بشكل اخر الا في الاحوال التي يستثنيها القانون وان كل عقد لم تحترم فيه المقتضيات المذكورة يعتبر غير موجود بالنسبة للغير ولا بالنسبة للاطراف، وان المحكمة حينما صرحت بان القصد من الاشهار هو المحافظة على حقوق الغير وخصوصا الدائنين تكون قد خرقت النصوص القانونية المشار اليها ولم تجب على المستنتجات المقدمة لها فكان قرارها منعدم التعليل.
ومن جهة اخرى، فان كل شخص له صفة التاجر يتعين عليه ان يقوم باجراء التسجيل بمصلحة السجل التجاري كما يتعين عليه في حالة حصول تغيير على وضعية الاصل التجاري اشهار ذلك لما فيه من استقرار للمعاملات وان اهمل ذلك فلا يمكنه ان يجني كسبا من خطئه او يواجه الغير بالاجراءات التي يحتم القانون اشهارها كما لا يمكن للاطراف في حالة عدم الاشهار مواجهة بعضهم البعض وان المحكمة حينما اكتفت بالاشارة الى ان عدم القيد في السجل التجاري وان كانت تترتب عنه اجراءات جنائية الا انه في اطار الحقوق المدنية فلا يمكن الاحتجاج به في مواجهة الاغيار بكون الشخص تاجرا ولا يحول دون انتاج عقد الشركة لاثاره فتكون المحكمة بذلك قد خرقت القانون ولم تركز قرارها على اساس.
لكن خلافا لما اثاره الطاعن، فان المحكمة لما عللت قرارها بكون المقصود من اشهار التفويتات الواردة على الاصل التجاري هو المحافظة على حقوق الغير وان العقد الحاصل حول تفويت نصف الاصل التجاري وان لم يقع تسجيله فهو منتج لاثاره بين طرفيه فانها طبقت القانون تطبيقا سليما وعللته بما يكفي ولم تخرق مقتضيات الفصول المثارة فيبقى ما جاء في الوسيلتين عديم الجدوى.
لهذه الأسباب:
قضى المجلس الاعلى برفض الطلب وعلى صاحبه بالصائر.
وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه في قاعة الجلسات العادية بالمجلس الاعلى بساحة الجولان بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد محمد حسن والمستشارين السادة مولاي جعفر سليطن مقررا، احمد عاصم، محمد بوهراس ومحمد الاجراوي وبمحضر المحامي العام السيد محمد سهيل وبمساعدة كاتب الضبط السيد لحسن الخيلي.
المحاميان عبد اللطيف العباسي ومحمد الخرشافي.