وبعد المداولة طبقا للقانون .

حيت تقدم المستأنفان بواسطة نائبهما بمقال استئنافي مسجل ومؤدى عنه الصائر القضائي بتاريخ 10/3/2023 يستأنفان بمقتضاه الحكم عدد 7020 الصادر بتاريخ 17/07/2018 عن المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء عدد 11016/8210/2017 القاضي في الشكل : بقبول المقال الافتتاحي والاصلاحي وعدم قبول مقال الادخال وفي الموضوع بأداء المدعى عليهم تضامنا لفائدة المدعية مبلغ 450.354,86 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب والحكم على المدعى عليها الأولى بمنح المدعية رفع اليد عن الكفالات في حدود مبلغ 240.000,00 درهم وتحديد مدة الاكراه البدني في الأدنى في حق الكفيلين وتحمل المدعى عليهم الصائر.

في الشكل :

حيث قدم الاستئناف وفق الشروط الشكلية القانونية فهو مقبول شكلا.

في الموضوع:

حيث يستفاد من وثائق الملف والحكم المستأنف ان المستأنف عليها الأولى تقدمت بمقال امام المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 27/11/2017 تعرض فيه أنها دائنة للمدعى عليها الاولى بمبلغ 450.354,86 درهم بالاضافة الى كفالات متنوعة بمبلغ 240.000,00 درهم الناتجة عن الالتزام بالتوقيع و الثابت بمقتضى كشف حساب مشهود على مطابقته للدفاتر التجارية الممسوكة بانتظام من طرفها، و انه بمقتضى عقدي كفالة في حدود مبلغ 250.000,00 درهم و كذا عقد قرض لحساب جاري متعدد الضمانات في حدود مبلغ 300.000 درهم منح كل من المدعى عليهما الثاني الثالث كفالتهما الشخصية التضامنية لاداء ديون الدائنة و انه رغم جميع المحاولات الحبية المبذولة معهم قصد حثهم على الاداء باءت بالفشل.

لاجله تلتمس الحكم على المدعى عليهم بادائهم ضامنين متضامنين لفائدتها مبلغ 450.354,86 درهم بالاضافة الى الفوائد البنكية و الضريبة على القيمة المضافة من تاريخ حصر الحساب الى يوم الاداء التام و بمنحهم رفع اليد عن الكفالات المتنوعة بمبلغ 240.000 درهم ناتجة عن الالتزام بالتوقيع و كذا بادائهم الفوائد القانونية من تاريخ الطلب الى يوم الاداء التام ز كذا مبلغ 5.000 درهم كتعويض عن التماطل مع النفاذ المعجل و الصائر و الاكراه البدني في الاقصى في حق الكفيلين.

و بناء على ادلاء نائبة المدعية بمقال اصلاحي بجلسة 19/12/2017 تلتمس من خلالها الاشهاد لها بتقديم مقالها الاصلاحي من اجل اصلاح المقال الافتتاحي و تقديمه في مواجهة المدعى عليها شركة أ.ف.إ.ك. و ليس شركة أ.ف.إ.ك. و الحكم وفق المقال الافتتاحي و الاصلاحي.

و عزز المقال بكشف حساب – اتفاقية فتح قرض – اتفاقية قرض متعدد الضمانات – عقدي كفالة – رسائل انذار مع محاضر تبليغ.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليها بمذكرة جلسة 30/01/2018 تلتمس من خلالها التصريح بعدم اختصاص هذه المحكمة نوعيا للبت في النزاع موضوع الملف الحالي و احالة القضية على المحكمة المختصة نوعيا للبت بحكم مستقل طبقا للمادة 8 من قانون المحاكم التجاري و ذلك لكونها شركة متخصصة في رحلات العمرة و الحج تكتسي صبغة دينية.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليهما الثاني و الثالث 30/01/2018 يلتمسان من خلاله التصريح بادخال السيد الشرقي (م.) في الدعوى الحالية قصد السهر على مصالحه و حقوقه و تقديم مستنداته و مستنتجاته و بكون الحكم الذي سيصدر سيكون مشتركا معه مع حفظ جميع حقوقهم اتجاهه و الصائر.

و بناء على ادلاء نائب المدعى عليهما الثاني و الثالث بمذكرة جوابية بجلسة 30/01/2018 جاء فيها ان المدعى عليه الثالث قام بتفويت 1250 حصة اجتماعية في ملكه بالراس المال الاجتماعي لفائدة بوزيان (م.) ب 418 حصة اجتماعية و ل الشرقي (م.) 416 حصة اجتماعية و ل محمد (ب.) 416 حصة اجتماعية و ان هذه الحصص اصبحت حرة من كل الديون و التحملات و ان الحصص الحال تفويتها سيتحملها الفوت لهما المذكورين و اللذام يقبلان و يلتزمان بصراحة بتسويتها من مالهم الخاص، و ان المدعى عليه الثاني فوت و نقل حصصه البالغة 1668 حصة اجتماعية في ملكه بالراس المال الاجتماعي لشركة أ.ف.إ.ك. للسيد الشرقي (م.) الذي قبل بهذا التفويت و سيتحمل كل الالتزامات محله، و ان عقود الكفالة المبرمة مع المدعية قد ارجعت لها داخل اجل 365 يوما قبل رفع هذه الاخيرة للدعوى و بالتالي تصبح لاغية مما يتبين منه ان المدعى عليهما قد تحلل من العقود المبرمة معها بعد التفويت المذكور.

لاجله يلتمسان اخراج المدعى عليهما الثاني و الثالث من الدعوى و تحميل المدخل في الدعوى الصائر.

و ارفقت المذكرة بعقد تفويت حصص - ترجمة لهما الى العربية – مراسلة.

وبناء على احالة الملف على النيابة العامة وادلائها بمستنتجاتها الرامية الى التصريح بالاختصاص النوعي

وبناء على الحكم المؤرخ في 20/03/2018 والقاضي بالاختصاص النوعي

وبناء على ادراج الملف بعد البت في الدفع بعدم الاختصاص النوعي

وبناء ادلاء نائب المدعى عليها الاولى بطلب اجل لاتمام الصلح

وبناء على تعقيب نائبة المدعية والذي جاء فيه ان التمسك بتفويت الحصص الى المدخل في الدعوى لا تواجه به العارضة لكونها لم تكن طرفا فيه ملتمسا الحكم وفق المقال الافتتاحي.

وبعد تبادل المذكرات والتعقيبات واستيفاء باقي الإجراءات المسطرية صدر الحكم المشار اليه أعلاه استأنفته المستأنفة مستندتا على الاسباب الاتية :

أسباب الاستئناف

عرض الطاعنان انه غني عن البيان كون الكفالة بوجه عام ينظمها الفصل 1117 ومايليه من قانون الالتزامات والعقود واذا كان عقد الكفالة هو التزام بموجبه يلتزم شخص للدائن بأداء التزام المدين اذا لم يؤده هذا الأخير نفسه الا ان ذلك مقيد بشروط وإجراءات يجب سلوكها قبل مواجهة الكفيل بطلب الأداء وان هاذ ما نص عليه المشرع المغربي صراحة في الفصل 1134 من ق ل ع الذي اكد انه لا يحق للدائن الرجوع على الكفيل الا اذا كان المدين في حالة مطل وانه بالاطلاع على مستندات الملف الابتدائي يتبين انه خال من اية وثيقة تثبت كون المدين الأصلي هو في حالة مطل في تنفيذ التزاماته وانه لهذه العلة وجب الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب وانه بخصوص خرق مقتضيات الفصل 1136 من قانون الالتزامات و العقود فانه من الثابت كون الدائن يجب عليه قبل الرجوع على الكفيل أن يقوم بالتحريات و الاجراءات اللازمة لتجريد المدين من أمواله المنقولة والعقارية أولا وفي حالة عدمها اولا وفي حالة عدمها و كفايتها ساعتها يمكن الرجوع على الكفيل بل ان المستأنفان وخلال المرحلة الابتدائية أدليا لمحكمة الدرجة الأولى بوثائق من بينها كون المدين الأصلي يتوفر على عقار يمكن التصرف فيه و على أساسه في استخلاص قيمة الدين ، وان المدعية لم تلجأ الى سلوك هذه الاجراءات الجوهرية الحاسمة في النزاع واتجهت رأسا الى الكفيل للمطالبة بالدين الأمر الذي يعد خرقا للفصل 1136 من قانون الالتزامات و العقود وبخصوص خرق مقتضيات الفصل 1140 من نفس القانون أعلاه و العقود فان المستأنفان و خلال المرحلة الابتدائية ما فتئا يلتمسان اخراجهما من الدعوى على اعتبار انه تم تفويت الحصص العائدة لهما للمدعى عليها الأولى في شخص السيد الشرقي (م.) و ان عقود الكفالة المبرمة مع المستأنف عليها ارجعت لها داخل اجل 365 يوما قبل رفع هذه الأخيرة للدعوى، كما ان الضمانة قد أصبحت لاغية بانصرام الاجل الممنوح فيها تفضلوا بالرجوع الى هذه الوثائق ضمن مستندات الملف و بنسخة منها طيه للتأكد هذا من جهة ، و من جهة ثانية ان الدين المطلوب أداءه قد سبقت تسوية جزء منه في اطار محاولات تصالحية بين المدعية المستأنف عليها والمدعى عليها الأولى في شخص السيد الشرقي (م.) حسب الوثائق المرفقة طيه والتي ابانت من خلالها على حسن نيتها في تسوية وضعيتها المادية اتجاه الدائنة، الا ان هذا الاداء الفعلي لم يحتسب في المبلغ المطالب به، الأمر الذي يشكل خرق المقتضيات الفصل 1140 من قانون الالتزامات والعقود وانه من ثمة وجب الغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الطلب وبخصوص خرق مقتضيات الفصل 1138 من قانون الالتزامات و العقود فانه غني عن البيان و حسب مقتضيات أعلاه فان الكفيل لا يلتزم الا في حدود حصته من الدين و ان المستأنفان التزما معا بكفالتهما الشخصية في حدود مبلغ 250.000.00درهم ، وان محكمة الدرجة الأولى عندما قضت على المدعى عليهم بأدائه متضامنا لفائدة المدعية مبلغ 450.354,86 درهم لم تجعل لما قضت به أساسا من القانون وجانبت الصواب في حكمها وبخصوص انعدام التعليل فانه غني عن البيان ان الاحكام يجب ان تكون معللة من الناحية القانونية و الواقعية و الا تعرضت للبطلان و ان المحكمة ملزمة بالرد على جميع دفوعات الاطراف المثارة بشكل وجيه و مباشر ، و ان عدم الرد ينزل منزلة نقص التعليل الموازي لانعدامه . و ان المستأنف ما فتئ يؤكد خلال المرحلة الابتدائية كون المدعى عليه الثالث قام بتفويت 1250 حصة اجتماعية في ملكه بالراس المال الاجتماعي لفائدة بوزيان (م.) ب 418 حصة اجتماعية و ل الشرقي (م.) 416 حصة اجتماعية و ل محمد (ب.) 416 حصة اجتماعية وان هذه الحصص أصبحت حرة من كل الديون والتحملات وان الحصص الحال تفويتها سيتحملها الفوت لهما المذكورين و اللذان يقبلان ويلتزمان بصراحة بتسويتها من مالهم الخاص وان المدعى عليه الثاني فوت ونقل حصصه البالغة 1668 حصة اجتماعية في ملكه بالرأس المال الاجتماعي شركة أ.ف.إ.ك. للسيد الشرقي (م.) الذي قبل بهذا التفويت و سيتحمل كل الالتزامات ، محله وان عقود الكفالة المبرمة مع المدعية قد ارجعت لها داخل اجل 365 يوما قبل رفع هذه الاخيرة للدعوى وبالتالي تصبح لاغية مما يتبين منه ان المدعى عليهما قد تحلل من العقود المبرمة معها بعد التفويت المذكور غير ان المحكمة الابتدائية التجارية بالدار البيضاء بما لها من سلطة تقديرية لم تكلف نفسها عناء الرد على هذه الدفوع الجوهرية او الاخذ بها رغم انها حاسمة في النزاع.

لذلك يلتمسان الغاء الحكم الابتدائية فيما قضى به والتصريح أساسا بعدم قبول الطلب للأسباب المحللة ولتلك التي قد تثيرها المحكمة تلقائيا لفائدة القانون واحتياطيا برفض الطلب.

وادليا : بنسخة حكم وصورة وثيقة وصورة لعد تفويت ولمراسلات .

وبجلسة 9/5/2023 ادلت نائبة المستأنف عليها شركة ع.م.ل. بمذكرة جوابية جاء فيها بخصوص خرق مقتضيات الفصلين 1134 و 1136 من ق ل ع فانه بالرجوع الى عقود كفالة الطرف المستأنف المدلى بهم في المرحلة الابتدائية يتضح جليا انهما منحا كفالتهما الشخصية التضامنية مع تنازلهما عن التجزئة والتجريد وانه طبقا لما نص عليه الفصل 1137 من ق ل فانه يتعين معه رد دفوعات الطرف المستأنف بهذا الخصوص لعدم استنادها على أي أساس وبخصوص خرق مقتضيات الفصل 1140 من ق ل ع فإن هذا الدفع هو الاخر ،مردود ذلك ان المستأنف علها لا يمكن مواجهتها بعقد تفويت حصص لكونها لم تكن طرفا فيه وانه يجب تذكير الطرف المستأنف بنسبية العقود التي لا ترتب آثارها الا على الموقعين على العقد والذين كانوا طرفا فيه ولا يمكن مواجهتها بخصوص عقد التفويت المزعوم خاصة وانه ابرم في غيبتها طبقا لمقتضيات الفصل 228 من ق ل ع بالإضافة الى ذلك فإنه لا يجوز انهاء الكفالة الا من قبل المكفول والكفيل بناء على ما انصرفت اليه ارادتهما وبخصوص خرق مقتضيات الفصل 1138 من ق ل ع فإن هذا الدفع هو الآخرمردود من أصله ذلك انه بالرجوع الى المقال الافتتاحي يتضح جليا انه بمقتضى عقد كفالة مصحح الامضاء بتاريخ 02/12/2008 منح السيد موحد (ب.) والسيد حسن (ح.) كفالتهما الشخصية التضامنية لضمان اداء ديون شركة أ.ف.إ.ك. في حدود مبلغ 250,000,00 درهما وبمقتضى عقد كفالة مصحح الامضاء بتاريخ 30/6/2011 منح السيد موحد (ب.) والسيد حسن (ح.) كفالتهما الشخصية التضامنية لضمان اداء ديون شركة أ.ف.إ.ك. في حدود مبلغ 250,000,00 درهماو بمقتضى عقد قرض لحساب جاري متعدد الضمانات منح السيد موحد (ب.) والسيد حسن (ح.) كفالتهما الشخصية التضامنية لضمان اداء ديون شركة أ.ف.إ.ك. في حدود مبلغ 300,000,00 درهماوتبعا لذلك فإن الحكم القاضي عليهما بالأداء تضامنا مع المدينة الاصلية وجبها ماداما تعهدا بمقتضى كفالتهم بأداء ما ترتب بذمة المدينة الاصلية بخصوص انعدام التعليل فإنه بالرجوع الى الحكم الابتدائي يتضح جليا انه اجاب بتفصيل بخصوص تقويت الحصص وتبعا لذلك فان الحكم المستأنف كان صائبا بقبولها ومعللا تعليلا كافيا .

لذلك تلتمس القول برد الاستئناف وبالتالي تأييد الحكم الابتدائي وتحميل الطرف المستأنف الصائر .

وبناء على ادراج الملف أخيرا بجلسة 9/5/2023 حضرتها نائبة المستأنف عليها وادلت بمذكرة جوابية وتقرر حجز الملف للمداولة لجلسة 30/5/2023.

محكمة الاستئناف

حيث استند المستأنفان في استئنافهما على الاسباب المفصلة اعلاه.

وحيث دفع المستأنفان بكون المستأنف عليها الاولى ملزمة بالرجوع على المدينة الاصلية قبل مطالبتهما بأداء الدين وان الملف خال مما يثبت كون المدينة الاصلية في حالة مطل.

وحيث ان المحكمة وباطلاعها على عقد الكفالة المصحح الامضاء بتاريخ 2/12/2008 تبين بأن المستأنفين ضمنا بصفة شخصية وتضامنية اداء جميع الديون التي بذمة المدينة الاصلية شركة أ.ف.إ.ك. مع التنازل الصريح عن الدفع بالتجريد والتحري في حدود مبلغ 250000,00 درهم، كما انهما وبمقتضى عقد الكفالة المصحح الامضاء بتاريخ 30/06/2011 ضمنا بنفس الشروط المدينة الاصلية المذكورة سلفا في حدود مبلغ 250000 درهم أصلا وفوائد وتوابع، وحسب الفصل 1137 من ق.ل.ع فإنه لا يحق للكفيل طلب تجريد المدين الأصلي من أمواله اذا كان قد تنازل صراحة عن الدفع بالتجريد وعلى الخصوص اذا كان قد التزم متضامنا مع المدين الأصلي، وبالتالي فإن الدفع المتمسك به يبقى مردودا.

وحيث انه لا مجال أمام المستأنفين للتمسك بمقتضيات الفصل 1136 من ق.ل.ع وطلب تجريد المدينة الاصلية من أموالها مادام انهما انتصبا كفيلين شخصيين ومتضامنين مع المدينة الاصلية مع التنازل الصريح عن التمسك بتجريء المدين الاصلي من أمواله.

وحيث تمسك المستأنفان بانقضاء كفالتهما للمدينة الاصلية بالنظر لقيامهما بتفويت حصصهما في الشركة المدينة الاصلية لفائدة الغير.

وحيث ان قيام المستأنفين بتفويت حصصهما في الشركة المكفولة لا تأثير له على عقدي الكفالة الممنوحين لفائدة المستأنف عليها الدائنة وذلك في غياب قيام أي تنازل او رفع اليد صادر عن الدائنة يفيد موافقتها على انقضاء الكفالتين عبر قيام المستأنفين بتفويت حصصهما في الشركة، كما ان عقد الكفالة مستقل عن تملك الحصص في الشركة وان عقد تفويت الحصص لا يلزم المستأنف عليها الدائنة مادام انها لم تكن طرفا فيه ولم يصدر عنها أي قبول بشأن بنوده التي لها علاقة بقيام كفالة المستأنفين وبالتالي فإن الدفع المثار بهذا الخصوص يظل غير مؤسس ويتعين رده.

وحيث ان المستأنفين لم يستدلا بأية حجة مقبولة قانونا على قيام المدينة الاصلية بابرام صلح جزئي او كلي بخصوص المديونية مع المستأنف عليها كما لم يستدلوا بأية حجة على قيام تحلل جزئي او كلي من الدين.

وحيث يتعين التصريح برد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وابقاء الصائر على رافعه.

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا ،علنيا وحضوريا في حق المستأنف عليها الاولى وغيابيا في حق المستأنف عليها الثانية.

-في الشكل: بقبول الاستئناف.

- في الموضوع: برده وتأييد الحكم المستأنف مع إبقاء الصائر على رافعه.