و بعد المداولة طبقا للقانون.

حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 81 بتاريخ 2008/01/08 في الملف عدد 12/06/3126 ، ان الطالبة شركة (ب.) تقدمت بمقال لتجارية الدار البيضاء ، عرضت فيه أنها تملك 40.000 سهم من رأسمال المطلوبة الثالثة شركة (أ.)، وأن غرض هذه الاخيرة هو الأعمال الفلاحية وعمليات الاستيراد والتصدير ، ثم إن المطلوبين الأول والثاني محمد (خ.) وعبد الرحيم (خ.) عينا بمقتضى الجمع العام ليوم 1993/06/26 مسيرين لشركة (أ.)، وعين كريم (ش.) مراقبا للحسابات ، ومنذ ذلك التاريخ لم يتم استدعاء المدعية للجمعيات العمومية للشركة ، وظلت محرومة من حق الاطلاع على أوضاع الشركة ، وهو ما نحا بها إلى إشعار مراقب الحسابات قصد الدعوة لعقد جمعية عمومية للمساهمين ، غير أنه لم يفعل رغم التزامه بذلك، فاضطرت لاستصدار أمر بتعيين خبير حيسوبي خلص لعدم تمكنه من تحديد الأرباح المحققة عن الفترة الموالية لسنة 1996 لعدم حضور المدعى عليهما وعدم توفر الوثائق المحاسبية لهذه الفترة ، وحدد أرباح السنوات من 1994 الى 1996 في مبلغ 9.629.215,72 درهما، وبما ان المدعية تملك نصف الأسهم فإنه من حقها المطالبة بمبلغ 4.814.607,86 دراهم ، وتلتمس الحكم بأحقيتها في الحصول على نصيبها من الأرباح، والقول بمسؤولية المسيرين عن عدم تسليمها الارباح المستحقة ، وأحقيتها في التعويض عن ذلك ، والحكم تمهيديا بإجراء خبرة لتحديد الارباح المستحقة والأخطاء والاخلالات المتعلقة بها غير حضورية ، وان الدعوى تقادمت، وخصص مبلغ من الأرباح لإكمال رأس المال ، وتقلصت الميزانية منذ سنة 1997 نظرا للكساد ، ثم تكبدت الشركة خسائر متتالية ، فأصدرت المحكمة حكما تمهيديا بإجراء خبرة أنجزها الخبير عبد الرحمان (ا.) ، محددا أرباح الشركة ما بين 1994 و1996 في 9.629.215,72 درهما، ثم قضت المحكمة بإرجاع الخبرة لنفس الخبير لاستكمالها ، فأدلى بتقرير جاء فيه بأنه لم يتمكن من معرفة الاخلالات لغياب الوثائق وعدم حضور الأطراف محددا الأرباح اللاحقة لسنة 1997 إلى سنة 2004 في مبلغ 25.677.908,58 دراهم. وبعد تبادل المذكرات واستيفاء كافة الاجراءات صدر حكم بتاريخ 2005/05/30 تم إصلاحه بتاريخ 2005/10/31 قضى بقبول الدعوى جزئيا وفي الموضوع بأداء المدعى عليهما بصفتهما مسيرين لشركة (أ.) للمدعية مبلغ 17.653.562,15 درهما عن نصيبها في الأرباح عن المدة من 1994 إلى 2004 ورفض باقي الطلب استأنفه المدعى عليهما مع الحكمين التمهيديين، وبعد ختم الإجراءات قضت محكمة الاستئناف التجارية بإلغاء الحكم الابتدائي و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب ، وهو القرار المطعون فيه.

في شان الوسائل مجتمعة:

حيث تنعى الطاعنة على القرار تحريف قاعدة قانونية وإساءة فهم موضوع الخصومة و تحريف الوقائع وانعدام التعليل ، وإهمال أوجه دفاع وخرق مقتضيات الفصلين 10 و102 من ق م ج والقانون الموضوعي ، وعدم الارتكاز على أساس قانوني ، ذلك ان المحكمة لا يجوز لها أن تغير تلقائيا موضوع أو سبب أو طلبات الأطراف كما يقضي بذلك الفصل 3 من ق م م، كما لا يسوغ لها أن تفصل في طلبات لم تطرح عليها من خلال مقال الاستئناف ، الذي بالرجوع اليه يلفى أنه انحصر في الطعن في الخبرتين المنجزتين ابتدائيا ، وفي دفع المطلوبين بعدم تحقيق الشركة أية أرباح، غير أن محكمة الاستئناف التجارية بتت خارج ما هو مطروح عليها قاضية بأن الدعوى سابقة لأوانها، وألزمت الطالبة بتقديم دعواها تجاه الشركة وليس المسيرين، في حين هؤلاء الاخيرين يبقيان مسؤولين عن كل إخلال في الادارة أو التسيير تبعا للمادة 352 من قانون شركات المساهمة ، ولقد تضمن الباب الثالث من نفس القانون العقوبات الزجرية للمسيرين في حالة ارتكابهم لمخالفات تتعلق بالإدارة أو التسيير . كما أن الفصلين 77 و 1033 من ق ل ع نصا على تعويض الضرر من طرف مرتكب الخطأ ، وعلى حق الشريك في نصيبه في الأرباح بحسب حصته في رأس المال. وهكذا يتضح أن القرار غير موضوع الدعوى عندما اعتبرها سابقة لأوانها، ذاكرا " ان الطالبة لم تثبت أن الشركة حققت أرباحا ، ولم تثبت الخطأ المرتكب من طرف المسيرين ، مناقشة القضية تمت في إطار مسؤولية المسيرين ، بيد أن القرار غير موضوع الدعوى خارقا للفصول 230 و 231 و 236 و 261 و 262 و 263 و 264 من ق ل ع .

كما أن الطاعنة تمسكت بعدة دفوع منها : ان محاضر الجموع أدلى بها استئنافيا لأول مرة من طرف المطلوبين، مما لا يجوز معه مؤاخذة الطالبة على شيء لم تكن تعلم بوجوده، ورغم ذلك دفعت بأن الشركة حققت أرباحا وقع التصرف فيها ، وتمسكت كذلك يكون محضر الجمع المؤرخ في 2000/07/03 تضمن بأنه انعقد بالمقر الاجتماعي للشركة الكائن (...) ، غير أنها أدلت بمحضر لعون القضائي يثبت عدم وجود ذلك المقر ، مما يفيد عدم انعقاد الجمع المذكور، وأشارت الى ان ذلك المحضر سجل بعمالة البرنوصي رغم أن المقر يوجد بمدينة أزمور، وتضمن أن السيدة ماري (إ.) هي التي مثلت الطاعنة والحال أن السيدة ماري (إ.) هي زوجة المسير محمد (خ.) وليس لها أي توكيل ،فضلا على أن هذا الجمع لم يستدع له مراقب الحسابات تبعا للمادة 403 من قانون الشركات.

وتمسكت الطالبة بكون محضر الجمع العام ليوم 2002/02/28 المدلى بصورة شمسية منه، لم ينعقد بالعنوان الوارد به ، ولم تستدع هي له، وهو يدخل ضمن التزوير الذي تقدمت به بواسطة شكاية أمام وكيل الملك . ولقد تضمن المحضر المذكور استقالة المسير محمد (خ.)، غير أن الطالبة أدلت بشهادة صادرة عن مصلحة التسجيل مؤرخة في 2003/08/08 تثبت أن السيد محمد (خ.) لا زال مسيرا لشركة (أ.)، كما تم الإدلاء بعقد مؤرخ في 2002/09/06 يثبت ان الشخص المذكور لا زال مسيرا ، لقيامه بذلك التاريخ بتوقيعه مع (ب. م. ل. ت. و. ص.) ، كما قام بإلغاء بعض عقود الشركة مع شركة (ل.) بتاريخ 2004/01/19 ، وهو ما يجعل محضر الجمع العام ليوم 2002/02/28 متضمنا لبيانات كاذبة وهذه الدفوع المعززة بالوثائق لم يجب عنها القرار.

وعابت الطاعنة أيضا على القرار المطعون فيه ما ذهب اليه من كون الدعوى سابقة لأوانها ، في حين تعليلاته بهذا الخصوص لا يساندها الواقع، إذ دفعت الطالبة بانها لم تستدع لأي جمع ، وانها طالبت بعقد جمع عام استثنائي وطالبت مراقب الحسابات للقيام بهذه الدعوة إلا أنه لم يحرك ساكنا خلافا للمادة 116 من قانون الشركات . وأثبتت الطاعنة استصدارها الأمر بتعيين وكيل للدعوة لعقد هذه الجمعية، وفعلا قام الخبير مصطفى (أ.) بهذه المهمة، وحضر الجمع محمد (خ.) عن نفسه وعن إخوانه، وامتنع عن الإدلاء بالوثائق رغم إمهاله ثم اختفى ، وصرح مأمور الحسابات كتابة أنه لا يتوفر على الوثائق ، هذا ولما فشلت مهمة الوكيل (أ.) استصدرت الطالبة أمرا بتاريخ 2001/1/19 بتعيين خبير لتحديد معاملات الشركة وأرباحها ، وفعلا توصل الخبير الياس (ج.) إلى ان شركة (أ.) حققت أرباحا قدرها 9.629.215,72 درهما ، غير أن القرار لم يجب عن هذه الوثيقة ، ذاكرا أن الطالبة لم تثبت أن الشركة حققت أرباحا.

كذلك تعيب الطاعنة على القرار قيامه بتحريف وثائق لها أثر في النزاع ، إذ هي أدلت بحجج تثبت ارتكاب المسيرين للخطأ وتعرض الطاعنة لضرر شخصي ، غير أن المحكمة اعتبرت أنها عجزت عن إثبات الخطأ. كما أنها أثبتت قيام المسيرين بتبديد أصول بسوء نية حسب محضر المفوض القضائي المعين بتاريخ 2004/06/29، الذي استجوب مصلحة تسجيل السيارات ، فتبين أن جل السيارات والشاحنات تم تفويتها بطرق غير مشروعة ، والباقي ظل مصيرها مجهولا ، وما ذكر يشكل خطأ جسيما ارتكبه المسيران ، غير أن القرار أهمل الحجة المذكورة ، مصرحا بان الطاعنة لم تثبت الخطا المنسوب للمسيرين.

ومن الاخطاء كذلك قيام المسيرين باستغلال الغطاءات البلاستيكية في ضيعات فلاحية في ملكهما ، واستغلالهما جرارات الشركة وبعض سياراتها في ضيعة لهما باكادير ، غير أن القرار غض النظر عن هذه الدفوع المدعمة بالحجج. ومن ضمن دفوع الطاعنة ، إدلاؤها بوثيقة محاسبية تثبت أداء المسيرين لأجور عمال أربع شركات يملكها محمد (خ.) من الحساب المشترك لشركة (أ.) ، غير ان القرار أنكر عليها حججها خارقا حقا من حقوق الدفاع.

كذا فان الطاعنة تمسكت بكونها تقدمت بشكاية ضد المسيرين من اجل جنح التصرف بسوء نية في مال مشترك وخيانة الأمانة والتزوير واستعماله وسوء التسيير الاداري واستعمال أموال الشركة لأغراض شخصية وإخفاء وثائق محاسبية وعرقلة مهام الخبراء والمشاركة حسب نصوص القانون الجنائي وقانون شركات المساهمة ، وتطبيقا للفصل 102 من ق م م تعين في هذه الحالة على المحكمة أن توقف البت في المدني الى ان يصدر حكم القاضي الجنائي ، كما أن الفصل 10 من ق م ج يلزمها بإرجاء البت في الدعوى المدنية إلى أن يقضي في الدعوى العمومية، غير أن القرار المطعون فيه لم يجب عن الدفع المذكور.

كذلك فان موضوع النزاع هو التحقق من الأرباح وتحديد نسبة الطاعن فيها ومعرفة اخلالات المسيرين، وتم الإدلاء بالأدلة المثبتة لأخطائهما الشخصية ولمسؤوليتهما، كما ان التزوير طال الوثائق المحرفة من طرفهما ، غير أن القرار أنكر هذه الأدلة وخالف القاعدة قبول الدعوى لسبقية أوانها .

كما ذهب القرار الى "ان الطاعنة لم تثبت أن الشركة حققت أرباحا واتخذ قرار بتوزيعها " في حين أثبتت تحقيق هذه الارباح لما أدلت بتقرير خبرة أنجزت بناء على أمر قضائي ، تبين منه أن الشركة حققت أرباحا عن سنوات 94 و 95 و 96 قدرها 9.629.215,72 درهما، وهو أمر أكد المطلوبان صحته وتضمن القرار إقرارهما به ، إذ ذكرا "أن مبلغ الأرباح التي تحققت خصص منها مبلغ 6.000.000,00 درهم لاكتمال رأسمال الشركة " ، ولهذا فأين ذهب باقي المبلغ وقدره 3.629.215,72 درهما، ورغم ما ذكر لم يجب القرار عن هذه الحقائق الثابتة بالأدلة.

كذا فان الطاعنة تمسكت بالمواد 326 و 327 و 329 و 330 و 332 و 352 والباب الثالث من قانون شركت المساهمة والفصول 77 و 1033 و230 و 231 و 232 و 263 و 264 من ق ل ع ، وكانت غايتها هي القول بان الدعوى جاءت في إطارها ، لانه من حقها مطالبة المطلوبين بالتعويضات المستحقة لها عن حرمناها من الأرباح وما فاتها من كسب ، غير أن القرار أهمل هذه المقتضيات القانونية التي أسست عليها الدعوى.

وإضافة لما ذكر أثبتت الطاعنة أن مقر الشركة تم إغلاقه وتفويته من طرف المسيرين للغير، وتمسكت بكون محضر 2002/02/28 خالف النصوص المنظمة لقانون الشركات ، لكون حصر حسابات الشركة كان بتاريخ 2001/06/30 ولم ينعقد الجمع المذكور داخل أجل ستة أشهر ولم يصدر أمر قضائي بتمديد الأجل، ولم يتم تسجيل المحضر داخل الأجل المحدد قانونا ولم يتم إشهاره إلا بتاريخ 2003/07/01، مما يفيد أن الجمع المذكور لم ينعقد مطلقا ، وإنما تم صنعه من طرف المسيرين ، غير أن القرار المطعون فيه أهمل هذه الدفوع ، ولكل ما سبق ذكره يتعين نقض القرار المطعون فيه.

لكن حيث إنه ولو كانت أسباب الاستئناف انحصرت في الطعن في الخبرتين المنجزتين ، وفي عدم تحقيق الشركة مثار النزاع لأية أرباح ، فان محكمة الاستئناف التجارية وهي تبت في القضية تبقى مقيدة بطلبات المقال الافتتاحي الرامية من جهة لتحديد التعويض عن الأخطاء والاخلالات المرتكبة من طرف المسيرين في الإدارة والتسيير وعدم توزيع الأرباح ،ومن جهة أخرى لتقدير الأرباح المستحقة للمدعية (الطالبة) وتمكينها منها، وفي هذا الإطار ألغت الحكم الابتدائي قاضية من جديد بعدم قبول الطلب بعلة " أنه من حيث الشق الأول للدعوى فان القضاء لا يمكن له أن يحل محل الاجهزة النظامية للشركة أو يتدخل في تسييرها العادي ، فهو يراقب ولا يسير ، والمحكمة ليست جهازا للتسيير ، و المشرع نص على الضوابط ووضع آليات تمكن المساهمين غير المسيرين من مراقبة مالية الشركة والحصول على نصيبهم من الأرباح وحمايتهم ، وهذه الآليات تتم جميعها عبر الاطلاع و الاشتراك في التسيير ، وإنه لاستفادة أي مساهم من الأرباح عليه ان يتقدم بدعوى ضد الشركة المعنية وليس مسيرها ، على اعتبار أن الشركة التي يدعي مساهمته فيها هي المدينة بهذه الأرباح ، لان ذمتها المالية مستقلة عن ذمة مسيريها .... ولكي يطالب أي مساهم بتمكينه من الارباح فعليه أن يثبت أولا أن الجمعية العامة للشركة أقرت بوجود أرباح تحققت ، وثانيا أن يكون هناك قرار أتخذ بتوزيعها . وبخصوص التعويض عن الضرر الناتج عن الاخلالات في التسيير ، فان الثابت من الوثائق الموجودة بالملف ، أن الشركة عقدت عدة جموع عامة حررت بشأنها محاضر لا زالت قائمة ومنتجة لآثارها القانونية ما دام لم يطعن فيها بالطرق القانونية ويصدر حكم بإبطالها ، ثم إنه وليستفيد أي مساهم من التعويض يجب عليه فضلا عن إثبات الخطإ ، أن يثبت كذلك أنه تعرض لضرر شخصي من القرار الذي تم إبطاله ، وفي غياب سلوك المستأنف عليها لهذه المساطر النظامية تكون دعواها سابقة لأوانها ويتعين التصريح بعدم قبولها " ، فتكون (المحكمة) بخصوص الشق المتعلق بتمكين الطالبة من الأرباح ، قد صادفت الصواب ، على اعتبار ان نصوص القانون المنظم لشركات المساهمة رقم 17/95 تكفلت بتنظيم كيفية توصل المساهمين بالارباح المستحقة لهم، وهكذا فان المواد 115 و 116 و 327 و 329 و 330 و 332 تشير إلى إعداد القوائم التركيبية من طرف المجلس الإداري للشركة أو مجلس الإدارة الجماعية عند اختتام كل سنة مالية، قصد حصر النتيجة الصافية للسنة المالية، وإعداد مشروع لرصد هذه النتيجة يعرض على موافقة الجمعية العامة العادية السنوية التي تنعقد مرة في السنة على الأقل بدعوة من مجلس الإدارة أو مجلس الرقابة ، وإلا دعا لالتئامها مراقب الحسابات أو وكيل يعينه رئيس المحكمة التجارية أو المصفين ، ومداولاتها المقررة لتوزيع الأرباح الصافية او لعدم توزيعها وإحالتها هي التي تخضع لمراقبة القضاء ، إن اتحدت خرقا للمواد 110 و111 و 113 و 117 و118 و 134 من قانون شركات المساهمة. وبذلك لم تغير المحكمة موضوع أو سبب الطلب ، ما دام أنها أصدرت قرارها في نطاقهما . وبخصوص الشق المتعلق بالتعويض عن سوء الادارة والتسيير وعن عدم توزيع الأرباح، فان محكمة الدرجة الاولى قضت بعدم قبوله لتقديمه من غير ذي صفة، غير أن المدعية الطالبة لم تستأنفه مما لم يكن معه للمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه إعادة مناقشة هذا الجانب من النزاع ، ويبقى ما أتت به من تعليلات بشأنه لا مبرر لها ، ومن ثم لا موجب للنعي على قرارها عدم جوابه على الدفوع المتعلقة بهذا الموضوع. وبذلك لم يخرق قرارها ولم والوسائل على غير أساس.

لأجله

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وتحميل الطالبة الصائر.