وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدم السيد عبد الكريم (ع.) بواسطة دفاعه ذ / مراد (ا.) بمقال استئنافي مؤدى عنه بتاريخ 8/8/19 يستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 20/06/19 تحت رقم 6290 في الملف رقم 1908/8206/19 القاضي بفسخ عقد التسيير الحر الرابط بينه و بين المستأنف عليه و افراغه و من يقوم مقامه أو بإذنه من المحل الكائن ب زنقة [العنوان] الدار البيضاء و بتحميله الصائر و رفض ما زاد على ذلك .

في الشكل:

حيث إنه حسب طي التبليغ المرفق بالمقال الاستئنافي فإن المستأنف بلغ بالحكم المطعون فيه بتاريخ 31/07/19 و تقدم بالاستئناف بتاريخ 08/08/19 مما يكون معه الاستئناف قدم داخل الاجل القانوني و مستوف لكافة شروط قبوله و يتعين لذلك التصريح بقبوله شكلا .

وفي الموضوع:

حيث يستفاذ من وثائق الملف ووقائع الحكم المطعون فيه أن المستأنف عليه تقدم بمقال افتتاحي مؤدى عنه بتاريخ 01/02/2019 يعرض من خلاله انه يملك الاصل التجاري الكائن بالعنوان اعلاه و قد اسند مهمة تسييره للمستأنف منذ سنوات مقابل نصيب من الارباح 250 درهم يوميا أي 7500 درهم شهريا و انه اصبح في حاجة ماسة ليتولى تسيير المحل بنفسه و اشعر المستأنف حسب الانذار الذي رفض التوصل به في 19/12/2018 كما انذره لأداء مبلغ 405.000 درهم عن نصيبه في الارباح منذ 27/05/2014 و انه يلتمس لأجله الحكم بفسخ عقد التسيير الشفوي الرابط بين الطرفين و الحكم بإفراغ المدعى عليه هو و من يقوم مقامه من المحل التجاري و بأدائه له مبلغ 405.000 درهم عن النصيب في ارباح المحل مند 27/05/2014 الى اليوم تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 1000 درهم عن كل يوم تأخير من تاريخ الامتناع عن التنفيذ و شمول الحكم بالنفاذ المعجل و تحميله الصائر .

و ارفق المقال بنموذج ج و نسخة الانذار و محضر التبليغ .

و أدلى دفاعه بمذكرة توضيحية جاء فيها ان المستأنف طلب شهادة مستخدمين لديه و بعد رفضهما قام بطردهما حسب الاشهاد المصادق على توقيعه

و أدلى دفاع المستأنف بمذكرة تعقيب اثار فيها في الشكل ان المستأنف عليه لم يثبت ملكيته الاصل التجاري و لم يدل بما يثبت علاقة التسيير الحر للأصل التجاري واحتياطيا في الموضوع ان المحل كان يستغل من طرف اب الطرفين صلاح (ع.) و بعد وفاته اصبح ارثأ و انه يستغل نصيبه و نصيب المستأنف عليه عن طريق الكراء و يلتزم بتمكينه من مستحقاته و انه يلتمس اساسا الحكم بعدم قبول الطلب شكلا و احتياطيا في الموضوع الحكم برفض الطلب و احتياطيا جدا اجراء بحث .

وبعد إجراء بحث و التعقيب عليه اصدرت المحكمة الحكم المشار اليه أعلاه موضوع الطعن بالاستئناف.

أسباب الاستئناف

حيث يعيب المستأنف على الحكم المستأنف عدم ارتكازه على اساس قانوني و انعدام التعليل ذلك أنه اثار في المرحلة الابتدائية الدفع المتعلق بانعدام صفة الطرف المستأنف عليه و أنه لم يدل للمحكمة ما يثبت ملكيته للمحل المتنازع عليه حتى يتسنى له المطالبة بافراغه وأن المحكمة لم ترد على هذا الدفع في تعليلها مما يعد قصورا من طرفها في الرد على الدفع المتعلق بانعدام الصفة رغم تعلقه بالنظام العام .

زيادة على ذلك عدم إدلائه ما يثبت علاقة التسيير الحر الذي ألزم المشرع قيامه وفق مجموعة من الشكليات لإنتاج آثاره القانونية بين الأطراف والأغيار الأمر الذي لم يثبته الطرف المستأنف عليه وقصور تعليل المحكمة بهذا الخصوص الذي يعد بمثابة انعدامه الشئ الذي يتعين معه إلغاء الحكم الابتدائي.

2- حول عدم التقييد بالضوابط القانونية الواجبة في إبرام عقد التسيير الحر:

أن تعليل المحكمة "بأن عقد التسيير الحر للاصل التجاري عقد رضائي لا يشترط القانون لانعقاده شكلا خاصا خلافا لما هو عليه الحال بالنسبة لبيعه الذي اشترط المشرع أن يتم بعقد رسمي أو عرفي وان عدم احترام العقد الرابط بين الطرفين للمقتضيات المنصوص عليها في المواد من 152 الى 158 من مدونة التجارة يجعله عقد كراء منقول يخضع للقواعد العامة وليس المواد المنصوص عليها في مدونة التجارة في مواد عقد التسيير.."، يبقى تعليلا مشوبا بعيب في التعليل موازيا لانعدامه لأنها لم تبرز السند القانوني الذي اعتمدته والذي يخول كذلك عدم احترام عقد التسيير الحر للشكليات المنصوص عليها في مدونة التجارة.

- إقرار المحكمة في تعليلها عدم احترام عقد التسيير المقتضيات المنصوص عليها في المواد من 152 إلى 158 من مدونة التجارة الا أنها اعتبرت عدم التقيد بهذه المقتضيات يجعله عقد كراء منقول يخضع القواعد العامة، إلا أنها لم تبني هاته الحيثية على أي أساس قانوني يعضد ما ذهبت إليه في ظل وجود مقتضيات خاصة تنظم عقد التسيير الحر ضمن مدونة التجارة.

و عكس ما ذهبت إليه المحكمة فإن الجزاء المترتب عن عدم التقيد بالمقتضيات القانونية المنصوص عليها في المواد من 15 إلى 158 من مدونة التجارة هو البطلان وأن البطلان من النظام العام نص عليه المشرع بصيغة الوجوب.

وأنه بذلك فإن تعليل المحكمة بخصوص هذه النقطة جاء مخالفا لروح المادة 158 من مدونة التجارة التي نصت بشكل صريح على أنه

"يعد باطلا كل عقد تسيير حر مبرم مع المالك أو المستغل للأصل التجاري لا يتوفر على الشروط

المنصوص عليها في المواد أعلاه.. "

وأنه بالتالي فانه لا اجتهاد مع وجود نص وأن توسع المحكمة في تفسير المادة 158 مع اعتبارها أن العقد لا يحترم المقتضيات المتعلقة بالتسيير الحر لا يرتكز على أساس قانوني سليم .

علاوة على ذلك فان جعل المحكمة عقد التسيير الحر بمثابة عقد كراء منقول يخضع للقواعد العامة تبقى حيثية يلفها الغموض والقصور التشريعي، بحيث لم تحدد طبيعة هذا المنقول وكيفية اعتباره تسيیر و في ظل مقتضيات قانونية خاصة وصريحة لا تحتمل التفسير بالاضافة الى ذلك فإن عدم مناقشة المحكمة دفوع العارض المتعلقة بموضوع الدعوى من قبيل اعتبار المحل موضوع النزاع كان يستغله والدهم صلاح (ع.) وأنه بعد وفاته أصبح العارض يستغل نصيبه ونصيب المدعي عن طريق الكراء وعدم الرد على هذا الدفع يعد إخلالا بل مسا بحق من حقوق دفاع العارض، يستلزم الغاء الحكم الابتدائي لانعدام التعليل بشأن هذا الدفع .

وتبعا لذلك وأمام انعدام إثبات صفة المدعي لملكيته المحل وعدم إدلائه ما يفيد وجود عقد تسيير حر بينه وبين العارض بالاضافة إلى عدم التقييد بالمقتضيات القانونية المنصوص عليها في المواد من 152 إلى 158 من مدونة التجارة و عدم مناقشة المحكمة لكافة دفوع العارض فإنه يتعين القول بإلغاء الحكم الابتدائي لعدم ارتكازه على اساس قانوني وانعدام التعليل.

لذلك يلتمس الحكم بالغاء الحكم المستأنف جزئيا في الشق المتعلق بالفسخ و الافراغ وبعد التصدي الحكم بعدم قبول الدعوى لعدم احترام شكلياتها وفي الموضوع رفض الطلب و تحميل المستأنف عليه الصائر.

وأدلى بنسخة طبق الاصل من الحكم الابتدائي و بنسخة اصلية من طي التبليغ .

و بجلسة 08/10/2019 أدلى دفاع المستأنف عليه بمذكرة جواب جاء فيها أنه ما يدعيه المستأنف من انعدام الصفة فإنه سجل بالسجل التجاري منذ 11/02/1992 و هو ما تم تأكيده في المرحلة الابتدائية و تم الادلاء بنموذج "ج" بل أكثر من ذلك فإن المستأنف أقر خلال جلسة البحث انه كان يسلم المستأنف عليه مبلغ 250 درهم يوميا واجبات تسيير المحل اضافة الى أنه هو من ابرم عقد التزود بالماء و الكهرباء ، مع المكتب المنتقل الجماعي للتزود بالماء و الكهرباء (R.A.D) وبعده مع شركة (ل.) ، و هو من يؤدي الضرائب عن المحل .

و أنه بالاضافة إلى كل ذلك فقد سبق للمستأنف أن أدى عنه مبلغ 40.185 درهم بصفته محجوزا بين يديه .

من خلال كل ما سبق يتضح للمحكمة أنه له كامل الصفة في رفع الدعوى باعتباره مالكا للأصل التجاري بجميع القرائن السابقة .

2- فيما يتعلق بالضوابط الواجبة في ابرام عقد التسيير الحر :

إن الدفع بعدم احترام المواد 152 و 158 من مدونة التجارة يبقى دفعا غير مجدي ، فعقد التسيير الحر هو عقد رضائي و لا يشترط المشرع لانعقاده شكلا خاصا أو أن يتم بعقد رسمي أو عرفي ، فعقد التسيير في هذه النازلة هو عقد شفوي اتفق فيه الطرفين عن تراضي بينهما على تسيير المحل مقابل سومة يومية قدرها 250 درهم ، وبالتالي فهو خاضع للقواعد العامة و ليس لمدونة التجارة و يبقى ما ذهب اليه الحكم الابتدائي مصادفا للصواب وأن كافة الدلائل تؤكد على وجود عقد تسيير شوفي بين الطرفين وأن ما سار عليه الاجتهاد القضائي في هذه الحالة هو أنه في حالة وجود عقد تسيير شفوي فإنه يحق لطرفيه وضع حد له شريطة توجيه انذار للطرف الاخر . لذلك تلتمس رد الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف مع تحميل المستأنف الصائر .

وحيث عند ادراج القضية بجلسة 08/10/2019 حضرها ذ / (ح.) عن ذ / (ا.) و ذ/ (ذ.) عن ذ/ (ف.) و الفي له بمذكرة جوابية حاز ذ / (ح.) نسخة منها و التمس مهلة فتقرر حجز القضية للمداولة و النطق بالقرار لجلسة 29/10/2019 .

محكمة الاستئناف

حيث بخصوص دفع المستأنف بانعدام صفة المستأنف عليه وأن محكمة اول درجة لم ترد على هذا الدفع فإن الثابت من وثائق الملف (السجل التجاري – نموذج "ج" – عقد التزود بالماء والكهرباء ... ) أن المستأنف عليه هو صاحب المحل موضوع النزاع اضافة إلى ذلك فإن المستأنف اقر خلال جلسة البحث المنعقدة خلال المرحلة الأولى أنه كان يسلم المستأنف عليه مبلغ (250 درهم) يوميا عن واجبات التسيير كما أنه هو من أدى الديون عنه التي كانت بذمتها بصفته محجوزا بين يديه و هي أمور كلها تثبت صفة المستأنف عليه في رفع الدعوى باعتباره مالكا للاصل التجاري وأن محكمة اول درجة اجابت عن ذلك بما فيه الكفاية مما يبقى معه الدفع على غير أساس .

وحيث بخصوص الدفع بعدم التقييد بالضوابط القانونية الواجبة في ابرام عقد التسيير الحر فإن الثابت من معطيات الملف أن عقد التسيير في هذه النازلة هو عقد شفوي اتفق طرفاه عن تراضي بينهما على تسيير المحل مقابل أداء المستأنف لفائدة المستأنف عليه مبلغ (250 درهم) يوميا وبذلك فهو العقد الذي لا يشترط القانون لانعقاده شكلا خاصا و مادام أن العقد المذكور انصب على كراء منقول معنوي فهو يرتب آثاره القانونية في اطار القواعد العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود بمقتضى المادة 2 من م.ت (انظر في هذا الصدد قرار محكمة النقض الصادر بتاريخ 14/11/13 تحت عدد 583/2 في الملف عدد 159/13 منشور بكتاب قضاء النقض في الكراء التجاري من سنة 1957 إلى 2013 لعبد العزيز (ت.) ص 565 و ما يليها) ومادام أن المستأنف عليه ابدى رغبته في وضع حد له و رغبته في استغلاله بصفة شخصية و اشعر المستأنف بذلك يجعل طلبه مؤسسا كما أن دفع هذا الاخير بكون المحل موضوع النزاع كان يستغله والده الهالك صلاح (ع.) وبعد وفاته اصبح يستغل نصيبه الذي آل اليه عن طريق الارث و نصيب المستأنف عليه عن طريق الكراء لا يوجد بالملف ما يثبته مما يتعين رده.

وحيث وتبعا لذلك فإنه يتعين رد الاستئناف لعدم ارتكازه على اساس و تأييد الحكم الابتدائي فيما قضى به .

لهذه الأسباب

تصرح محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء وهي تبت انتهائيا علنيا و حضوريا.

في الشكل : بقبول الاستئناف .

في الموضوع : برده و تأييد الحكم المستأنف مع ابقاء الصائر على رافعه .