وبعد المداولة طبقا للقانون.

حيث تقدمت الطاعنة شركة (ت. ن.) بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 06/03/2019 تستأنف بمقتضاه الحكم الصادر عن المحكمة التجارية بالبيضاء بتاريخ 26/11/2018 في الملف عدد 9618/8218/2018 والقاضي برفض الطلب.

وحيث تقدمت شركة (ت. و.) بمقال إصلاحي مؤداة عنه الرسوم القضائية بتاريخ 2 ماي 2019 تلتمس بمقتضاه إصلاح الخطأ المادي المتسرب للمقال الاستئنافي وذلك بجعل اسم الطاعنة هو شركة (ت. و.) بدلا من شركة (ت. ن.).

في الشكل :

حيث سبق البت فيه بالقبول بمقتضى القرار التمهيدي عدد 441 الصادر بتاريخ 23/05/2019.

في الموضوع :

حيث يستفاد من وقائع النازلة و وثائقها والحكم المطعون فيه أن الطاعنة تقدمت بواسطة نائبها بمقال مسجل ومؤدى عنه بتاريخ 08/10/2018 تعرض خلاله أنها أمنت بطلب من شركة lesieur CRISTAL بضاعة متكونة من Huile Brute de Tournesol. وأن هاته البضاعة نقلت بمقتضى سند شحن على ظهر الباخرة (ك. ن.) التي وصلت الى ميناء الدار البيضاء بتاريخ 09/10/2016. وأنه وجد خصاص في البضاعة عند جعلها رهن إشارة الشركة المؤمن لها بتاريخ 13/10/2016. وانه وقع معاينة هذا العوار والخصاص من طرف مكتب خبرة (س.) في تقريره الحضوري بالنسبة لجميع الأطراف والمؤرخ في 13/10/2016 والذي حمل فيه الناقل البحري مسؤولية الخصاص الحاصل للبضاعة، وأن الشركة الطاعنة أدت احتراما لالتزاماتها التعاقدية ما قدره من قبل الخسارة 316.838,81 درهم ، وأنها طالبت غير ما مرة بصفة حبية الناقل البحري الممثل من طرف شركة (ا.) بضرورة أدائه لها المبلغ الإجمالي المذكور أعلاه بصفته المسؤول عن الخصاص طبقا لمستنتجات الخبرة ولكن بدون جدوى. وأنها أصبحت مضطرة للجوء الى القضاء قصد المطالبة بالتعويض المستحق لها طبقا لعقد الحلول الذي تتوفر عليه والمحدد في 316.838,81 درهم مع الفوائد القانونية من تاريخ الطلب وتحميلها الصائر.

وبناء على جواب المدعى عليه بواسطة نائبه بمذكرة دفع خلالها بعجز الطريق.

وبعد انتهاء الإجراءات المسطرية صدر الحكم المطعون فيه فاستأنفته الطاعنة مستندة على أن المحكمة الابتدائية لم تصادف الصواب فيما قضت به من رفض الطلب محددة من تلقاء نفسها أن عرف نسبة ضياع الطريق المعفية للمسؤولية هي بنفس نسبة الخصاص في الملف الحالي 0,657 %، والحال أنه إذا كان العرف هو بمثابة قانون وهو بهاته الصفة مصدر رسمي له، فإنه لا يمكن إثباته عن طريق مصدر غير رسمي للقانون والذي يشكله الاجتهاد القضائي مهما تواتر هذا الأخير بناءا على مبدأ تراتبية القوانين وبالتالي أسبقية العرف كمصدر رسمي للقانون على الاجتهاد القضائي كمصدر غير رسمي للقانون. وأنه ينبغي من أجله التصريح بإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد وفق مطالبها المفصلة في مقالها الافتتاحي للدعوى ، واحتياطيا الأمر بإجراء خبرة تقنية لتحديد عرف نسبة عجز الطريق المطبقة في النازلة الحالية ومبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة مع حفظ حق الطاعنة في التعقيب على مستنتجاتها. مرفقة مقالها بنسخة الحكم المطعون فيه.

وأجاب الناقل البحري بواسطة نائبه بجلسة 16/05/2019 بمذكرة جوابية جاء فيها أن المستأنفة خصصت مقالها هذا لإعطاء تفسيرات للعرف والعادة ملتمسة في الختام إجراء خبرة تقنية لتحديد نسبة عجز الطريق المعمول بها في ميناء الدارالبيضاء. وان الحكم الابتدائي كان على صواب مما يستوجب تأييده في كل مقتضياته والحكم من جديد برفض الطلب. وبالفعل فإن الأمر في هاته النازلة كان يتعلق بنقل حمولة من زيوت نوارة الشمس من ميناء بوردو بفرنسا الى ميناء الدارالبيضاء بوزن 5802,003 طن، وان عمليات التفريغ التي واكبها مكتب (س.) أسفرت عن خصاص قدره 38 طن أي نسبة 0,65 %. وأن هذا الخصاص حدث بعد الإفراغ، علاوة على ذلك فإن نسبة الخصاص ضئيلة وتدخل في إطار الإعفاءات التي حددها المشرع في مدونة التجارة وأكدها الفقه والاجتهاد عند تطبيق نظرية الخصاص الطبيعي أو عجز الطريق. وان الاجتهادات قارة ومتواترة في باب الضياع الطبيعي حيث استقرت على إعفاء الناقل البحري من مسؤولية الخصاص في أحمال معينة يلحقها نقص في الوزن والحجم رغم محافظتها على حالتها ويكون ذلك بفعل عوامل طبيعية لا يد للناقل البحري فيها. وأن بعض القرارات ذهبت إلى أن إعفاء الناقل من المسؤولية في مثل هاته الأحمال يؤخذ به دون قيد أو شرط ولو لم تنص عليه مقتضيات المادة 5 من اتفاقية هامبورغ لأن سند الأخذ به هو القواعد العامة في المسؤولية التي تجعل الربان غير مسؤول عن الأضرار الناتجة عن طبيعة البضاعة نفسها بسبب التبخر أو الجفاف. وأن هذا ما ذهبت إليه محكمة النقض في قرارها عدد 1834 الصادر بتاريخ 25/11/2009 في الملف 919/2009 المنشور في مجلة رحاب المحاكم عدد 7 صحيفة 112 وما يليها، بل إن محكمة النقض أصدرت بتاريخ 26/04/2012 في الملف 791/2011 قرارا ذهبت فيه إلى أن نسبة الإعفاء من المسؤولية في مثل هاته الأحمال قد تصل إلى 2 % دون القيام بأية خبرة أو أي إجراء من إجراءات التحقيق ما دام لم يثبت أن الخصاص نتج عن سبب آخر غير عجز الطريق وذلك إعمالا لمقتضيات المادة 461 من مدونة التجارة. وان المحكمة التجارية كانت على صواب حين أعملت نظرية الخصاص الطبيعي في هاته النازلة وقضت بإعفاء الناقل من كل مسؤولية ورفض الطلب في مواجهته، وان الحكم الابتدائي كان على صواب في كل ما ذهب إليه مما يستوجب تأييده. لهذه الأسباب فهي تلتمس الحكم برد الاستئناف وتأييد الحكم الابتدائي في كل مقتضياته وتحميل المستأنفة الصائر.

وبناء على القرار التمهيدي عدد 446 الصادر بتاريخ 23/05/2019 والقاضي بإجراء خبرة حسابية لتحديد نسبة عجز الطريق.

وبناء على تقرير الخبير السيد عبد اللطيف (م.) المؤرخ في 27/08/2019 والذي انتهى خلاله إلى تحديد نسبة العجز المسجل في 0,657 % ونسبة عجز الطريق 0,30 % والتعويض المستحق على النسبة الزائدة في مبلغ 172.178,15 درهم.

وعقبت الطاعنة بعد الخبرة بجلسة 03/10/2019 ان المحكمة الحالية أمرت تمهيديا بإجراء خبرة تقنية أسندت مهمة القيام بها للخبير السيد عبد اللطيف (م.) من أجل تحديد نسبة عجز الطريق المطبقة على النازلة وكذا مبلغ التعويض الذي يفوق النسبة المذكورة، وأن هذا الأخير حدد نسبة عجز الطريق في 0,30 % وكذا مبلغ أصل الخسارة الذي يفوق النسبة المذكورة في 172.178,15 درهم، وبذلك ينبغي الحكم بالمصادقة على الخبرة المذكورة والحكم بأداء مبلغ أصل الخسارة المذكورة أعلاه ووفق مطالبها المفصلة في مقالها الاستئنافي.

وعقب المستأنف عليه بواسطة نائبه بجلسة 03/10/2019 ان هذه الخبرة كانت بعيدة عن كل موضوعية وخرقت مقتضيات المادة 63 وما يليها من ق.م.م. خرقا سافرا، وبالفعل فان هذا الخبير قلص نسبة الخصاص المتسامح بشأنها حيث حددها في 0,30 % في كل 1.000 غ دون ان يبين أي سند له في هذا التقليص. وان الخبير بناء على خبرته المتواضعة في هذا المجال حدد نسبة ضئيلة جدا كخصاص متسامح بشأنها لم تتعد 0,30 % والحال ان هاته النسبة لا يمكن تطبيقها حتى في الموانئ المجهزة بأحدث التقنيات ذلك ان الخبير لم ينتقل لميناء التفريغ بالدار البيضاء واكتفى بإجراء خبرته بناء على الوثائق التي توصل بها دون القيام بتدقيق وتحليل وفحص وتفصيل لواقع الحمولة في عملية نقل وإيداع بالمطامير ثم التسليم الذي تم على مراحل وليس مباشرة كما ورد بتقرير الخبرة. وان عمليات التفريغ والتسليم استمرت من 11 أكتوبر إلى 13 أكتوبر 2013 أي 4 أيام وان الخصاص بعد هاته المراحل كلها لم تتعد نسبته 0,65 % حسب خبرة مكتب (س.) المدلى به من قبل المؤمنات، وان هذا الخصاص الذي لحق الحمولة يكون بسبب ما تعرضت له بعد إفراغها من تسرب أثناء عبورها للميناء بواسطة الشاحنات وأثناء إيداعها بالمخازن Silos لمدة ووزنها بعد ذلك، مما يجعلها عرضة للخصاص بصفة أكيدة ولا جدال فيه ويستوجب إعفاء الناقل من مسؤوليته، وعليه فان الخبير لو اطلع على معطيات الملف وعلى المراحل التي قطعتها الحمولة لتبين له ان نسبة 0,65 % تعد خصاصا عاديا لا يتحمل الناقل مسؤوليته، وعلى أية حال فان المحكمة غير ملزمة بنتائج الخبرة التي تأخذ بها على سبيل الاستئناس لتبت هي في المسؤولية في ظل العناصر والمعطيات التي عرضها الناقل بمذكراته. وأن نسبة الخصاص في هاته النازلة المحددة في 0,65 % تعتبر نسبة عادية مقارنة مع المسافة التي قطعتها الباخرة من ميناء بوردو بفرنسا إلى ميناء الدار البيضاء. بالإضافة إلى طبيعة البضاعة المعرضة للرطوبة والظروف التي تتم فيها عمليات النقل والتفريغ وما يصاحب ذلك من تسرب للحمولة خصوصا أثناء الإفراغ بالشاحنات، مما يجعل العوامل المذكورة أعلاه وكذا التشتت والتسرب واردة حتما. وان هاته العوامل التي لا يد للناقل فيها تجعل الحمولة عرضة للخصاص المسجل وبالتالي لا يمكن تحميله أية مسؤولية في هذه النازلة. وللإشارة فقط فان الخبراء البحريين أصدروا بيانا مشتركا حددوا فيه نسبة الخصاص المعفى من المسؤولية في المواد السائلة حيث أكدوا ان هاته النسبة تصل إلى 2 % في الأحمال المنقولة من أمريكا وكندا وفرنسا. كما ان الخبرات المأمور بها في إطار الاتجاه الحديث الذي نحته المحاكم مؤخرا استقرت على تحديد نسبة العجز المعفى من المسؤولية في النوازل المماثلة السائلة في 1 %، وعليه فانه يتعين استبعاد ما جاء في الخبرة واعتبار ان الخصاص اللاحق بحمولة زيوت نوارة الشمس في هاته النازلة والذي لم يتعد 0,65 % أي أقل من 1 % يدخل في إطار العجز المعفى من المسؤولية وإعفاء الناقل من مسؤوليته وتأييد الحكم الابتدائي في كل ما قضى به والحكم من جديد برفض الطلب في مواجهته.

وبناء على إدراج الملف بجلسة 03/10/2019 تقرر خلالها اعتبار القضية جاهزة وحجزها للمداولة لجلسة 10/10/2019.

محكمة الاستئناف

حيث نعت الطاعنات على الحكم عدم مصادفته الصواب فيما قضى به من رفض الطلب بعلة أن الخصاص المسجل يندرج في إطار الضياع الطبيعي للطريق.

وحيث إن الثابت قانونا وقضاء أن العرف وخلافا لما ذهب إليه الحكم المستأنف وباعتباره مصدرا رسميا من مصادر القانون لا يمكن إثباته عن طريق الاجتهاد القضائي والذي يعتبر مصدر غير رسمي للقانون، وبالتالي أقل درجة من العرف، هذا فضلا على أن التحديد الذي اعتمده الحكم المستأنف للقول بإعفاء الناقل من المسؤولية بالنظر لكون نسبة الخصاص الحاصل تقل عن نسبة عجز الطريق غير مبرر قانونا، خاصة و أنه اعتمد فقط على الاجتهادات القضائية المتواترة لمحكمة البداية والخبرات المنجزة في نزاعات مماثلة دون أن يستند في هذا الإطار على تقارير صادرة عن خبراء مختصين في الميدان البحري والذين لهم من الدراية والمعرفة في هذا المجال لتحديد النسبة المعقولة انطلاقا من ظروف النقل الخاصة بكل رحلة على حدى ونوعية البضاعة المنقولة والآليات المستعملة في الإفراغ.

وحيث إن العمل القضائي للمجلس الأعلى اعتبر أن عرف ميناء الوصول المحدد لنسبة عجز الطريق بالنسبة لمادة تتعرض بطبيعتها لنقص في الوزن او الحجم بمجرد نقلها يختلف من رحلة بحرية لأخرى بحسب نوعية البضاعة المنقولة وطبيعتها والمسافة الفاصلة بين مينائي الشحن والإفراغ والمدة التي تستغرقها الرحلة البحرية ووسائل الشحن والإفراغ المستعملة وغيرها من المؤثرات التي قد تؤدي إلى تضاؤل طبيعي في وزن أو حجم البضاعة والتي على ضوئها تتقرر نسبة الضياع التي تكون هي عرف ميناء الوصول بالنسبة لرحلة بحرية معينة والرحلات المماثلة دون غيرها من الرحلات البحرية الأخرى ، وهذه الأمور يتعين على المحكمة إبرازها ولا يسوغ لها الاكتفاء بالقول بأن المحكمة تطبق العرف الذي كرسه الاجتهاد القضائي، وبأن عبء الإثبات بكون النسبة المعتمدة لا تدخل ضمن العرف يقع على المؤمنات بل ان المحكمة تبقى ملزمة بإجراء التحريات اللازمة الموصلة لعرف ميناء الوصول الجاري به العمل من أجل تحديد نسبة الضياع المتسامح بشأنه بخصوص الرحلات البحرية المماثلة للرحلة موضوع النزاع. (قرار عدد 491 صادر بتاريخ 03/05/2012 ملف عدد 671/2011).

وحيث أصدرت المحكمة في هذا الإطار قرارها التمهيدي المشار إليه أعلاه من أجل إجراء خبرة قصد تحديد نسبة الخصاص الذي يدخل ضمن القدر المتسامح بشأنه في عرف ميناء الوصول ، وأن الخبير المعين السيد عبد اللطيف (م.) حدد نسبة العجز في 0,657 % كما حدد النسبة التي تدخل في القدر المتسامح بشأنه بخصوص الرحلة موضوع النازلة في 0,30 % من الوزن الإجمالي للحمولة وحدد التعويض المستحق على النسبة الزائدة في مبلغ 172.178,15 درهم وذلك انطلاقا من طبيعة البضاعة المنقولة والتي هي عبارة عن مادة زيوت نوارة الشمس تم نقلها في شكل خليط وعرفت عمليات إفراغ مباشر تمت في ظروف حسنة وأيضا اعتبارا لوسائل الإفراغ المستعملة.

وحيث إن منازعة الناقل في الخبرة غير مبرر قانونا خاصة وأن الثابت من خلال الخبرة المنجزة ان الخبير قام باستدعاء الأطراف وأن المستأنف عليه أدلى بتصريحه الكتابي بواسطة نائبه، كما أنه انتقل إلى الميناء واطلع على الوثائق المتعلقة بالرحلة التي تمت على ظهر الباخرة وحدد نسبة عجز الطريق انطلاقا من نوعية البضاعة ومدة الرحلة وظروف الإفراغ والعرف السائد في ميناء الإفراغ بالنسبة للبضاعة المكونة من زيوت نوارة الشمس وحدد نسبة عجز الطريق في 0,30 % باعتباره نقص طبيعي ناتج عن تبخر وتجفف البضاعة حسب مدة الرحلة البحرية والمناطق الجغرافية التي أبحرت فيها السفينة.

وحيث يترتب على ذلك أن الناقل يستفيد من قرينة التسليم المطابق المبرر لإعفائه من المسؤولية لغاية نسبة 0,30 % فقط من الوزن الإجمالي للبضاعة أما النسبة الزائدة وفي غياب ما يثبت اتخاذه الاحتياطات اللازمة أثناء النقل والإفراغ فإن مسؤوليته تبقى قائمة عملا بمقتضيات المادتين 4 و5 من اتفاقية هامبورغ، مما يتعين اعتبار الاستئناف وإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد على الربان بأدائه للطاعنات مبلغ 172.178,15 درهم عن أصل الخسارة المسجلة بعد خصم نسبة عجز الطريق.

وحيث إن الفوائد القانونية يتعين الحكم بها من تاريخ القرار.

وحيث يتعين جعل الصائر بالنسبة.

لهذه الأسباب

تصرح وهي تبت انتهائيا علنيا وحضوريا :

في الشكل:

في الموضوع : باعتباره وإلغاء الحكم المستأنف والحكم من جديد بأداء المستأنف عليه للمستأنفات مبلغ (172.178,15 درهم) مع الفوائد القانونية من تاريخ القرار وجعل الصائر بالنسبة ورفض باقي الطلبات.